Sentencia Penal Nº 5/2009, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 743/2008 de 08 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00005/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

VALLADOLID

APELACION ROLLO Nº 743/08

PROCTO. ABREVIADO Nº 112/08

JDO. DE LO PENAL nº de VALLADOLID

SENTENCIA Nº 5/09

Ilmos.Sres.Magistrados:

D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO

D. ÁNGEL SANTIAGO MARTÍNEZ GARCÍA

DÑA.MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO

En VALLADOLID, a ocho de enero de dos mil nueve.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JDO. DE LO PENAL nº DOS de VALLADOLID, por delito de estafa, seguido contra, Benito , siendo partes, como apelante, el citado acusado, defendido por el Letrado Salvador Toledo Pérez y representado por la Procuradora Rosa Mª Sagardía Redondo y, como apelado, el Ministerio Fiscal, habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sra. Juez del JDO. DE LO PENAL nº Dos de VALLADOLID, con fecha 20.10.08 , dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos:

"Son hechos que se declaran probados que una persona no identificada, que decía llamarse " Chiquito ", de común acuerdo con el acusado Benito , y con intención de obtener beneficio económico, llamó por teléfono el 19 de marzo de 2007 a Alexander , propietario del locutorio "Gabilondo", de la calle Gabilondo nº 23 de Valladolid, quien había puesto un anuncio para el traspaso del locutorio, y tras presentarse a continuación para ver el locutorio, y tras presentarse a continuación para ver el hotel parque de Valladolid. En esta reunión el tal " Chiquito " le comentó que tenia muchísimo dinero para blanquear, pero debía de seguir con el locutorio; y tras hacerle una demostración de cómo fabricar dinero a partir de billetes de 20 euros, le pidió que reuniera 200.000 euros, al necesitar un billete autentico por cada uno de nueva creación. El 30 de abril de 2007, Alexander recibió una llamada de una persona que dijo ser " Pitufo " hermano de " Chiquito " concertando una reunión para el dia 2 de mayo de 2007 en el locutorio, a donde Alexander acudiría con los 32.000 euros que había conseguido reunir. A dicha reunión acudió el tal " Pitufo ", que una vez identificado resultó ser el acusado, siendo sorprendido por la policía, previamente avisada por Alexander , antes de que pudiera conseguir su propósito; siéndole intervenida en la detención un billete de 20 euros, un móvil y dos maletines conteniendo diferentes tarritos, frascos y botes con diferentes líquidos, un paquete con hojas de papel negro, una caja de guantes de latex, una mascarilla, una jeringuilla, una cúter y una bolsa con polvos.

El acusado es mayor de edad y carece de antecedentes penales".

SEGUNDO.- La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así:

"Que debo condenar y condeno a Benito como autor responsable de un delito de estafa a la pena de cuatro meses prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, así como al pago de las costas de este juicio".

TERCERO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal del acusado, que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias en esta instancia, y al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

CUARTO.- Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes:

- Error en la apreciación de las pruebas.

- Infracción de precepto legal y constitucional.

Hechos

Se admiten y esta Sala hace propios los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- el recurso de apelación que se formula contra la sentencia dictada en la presente causa, no puede alcanzar una acogida favorable.

Se basa dicho recurso en que no ha existido engaño "bastante" para producir el pretendido desplazamiento patrimonial, o lo que es lo mismo, que el engaño era tan burdo, que no podría llegar en ningún caso al resultado pretendido.

Como indica el Tribunal Supremo en las SSTS. 1491/2004 de 22.12, 182/2005 de 15.2, 700/2006 de 27.6 y 1276/2006 de 20.12 , la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad (SSTS. 1479/2000 de 22.9, 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 ) Se señala que el engaño sea bastante para producir error en otro (STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan (STS 2.2.2002 ).

Por su parte, la STS. 1508/2005 de 13.12 , señala como la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Ahora bien, como precisa la STS. 1195/2005 de 9.10 , el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador. Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima (Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque en caso contrario, quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares), o el traspaso de aquellos resortes que se fundamentan en el principio de confianza en el tráfico mercantil (generalmente, los llamados negocios criminalizados).

Pues bien, en el presente caso, a juicio de esta Sala, si concurre el engaño bastante. Del contenido del informe policial, ratificado en el plenario se desprende que todos los actos llevados a cabo por el acusado estaban predeterminados mover la voluntad del denunciante para que le entregara dinero. No solo llevaba consigo objetos y útiles suficientes para la puesta en escena prometida, de forma que le iba a enseñar como se creaban billetes auténticos mediante la técnica del "lavado", sino que todos los actos previos y concurrentes evidenciaban tal propósito.

Como indica el referido informe policial, el timo tiene dos modalidades: o bien transformar papeles blancos en billetes de curso legal mediante u supuesto tintado o bien, "lavar" papeles negros y convertirlos en dinero de curso legal y el última instancia tras convencer a la víctima de la rentabilidad del sistema, venderle a un precio muy caro los reactivos y utensilios necesarios para que pueda realizar el solo la operación, o pedirle dinero para la compra de los productos necesarios para el "lavado". En el presente caso la víctima vio con sus propios ojos, como el acusado ·"transformó" un papel en blanco en un billete de 20 euros, que posteriormente comprobó que era auténtico, por lo que el engaño no era tan burdo como pretende el recurrente, teniendo además en su poder los utensilios, y productos necesarios, para "convencer" a la víctima.

La justificación autoexculpatoria del acusado de que acudió al establecimiento de la víctima para rechazarle el demonio o hacer vudú, es sencillamente inverosímil.

SEGUNDO.- Visto el contenido del recurso de apelación, de la fundamentación de la sentencia de instancia y los fundamentos de la presente resolución, se considera procedente, al confirmarse la sentencia de instancia, imponer las costas del presente recurso a la parte recurrente.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Benito , contra la sentencia dictada por el JDO. DE LO PENAL nº DOS de VALLADOLID en el procedimiento de que dimana el presente rollo, debemos confirmar referida resolución recurrida con imposición de las costas procesales causadas en este recurso a la parte apelante.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que doy fe.