Sentencia Penal Nº 5/2010, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 286/2009 de 13 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00005/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

AVILA

APELACIÓN PENAL

Rollo nº 286/09

Proc. Abrev. nº 9/08, Jdo de Instrucción de Piedrahita

Causa nº 109/09 , Juzgado Penal de Avila

SENTENCIA NÚM. 5/2010

Ilmos. Sres:

Magistrados:

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ

Dª FRANCISCA JUAREZ VASALLO

Avila , a trece de enero de dos mil diez.

Visto ante la Sala de lo Penal de esta Audiencia Provincial, la Causa nº 109/09 en grado de apelación dimanante del

procedimiento abreviado 9/08 del Juzgado de Instrucción de Piedrahita, Rollo 286/09, por delito contra la flora y fauna y tenencia

ilícita de armas, siendo parte apelante D. Franco y Herminio representados por la Procuradora

Sra. Candelas González Bermejo, y parte apelada el Ministesrio Fiscal y la Asociación de Propietarios Sierra de Gredos.

Ha sido designado Magistrado Ponente D. MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal de Avila se dictó sentencia el 30-6-09 declarando probados los siguientes hechos: "Probado y así se declara que los acusados, Franco y Herminio , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales computables, cazadores o al menos aficionados a la caza, en la tarde del pasado 16 de diciembre de 2007 se encontraban en el paraje denominado "la Umbría", que se ubica dentro del espacio natural protegido "Sierra de Gredos" del parque regional de la misma, todo el sometido por ley al régimen cinegético especial, y perteneciente al término municipal de Navacepeda de Tormes (Avila).

A dicho paraje habían acudido en el vehículo Toyota, modelo Land Cruiser, matrícula .... QXP , propiedad del acusado Herminio y en dicho vehículo llevaban, plenamente conscientes de ello ambos acusados, un rifle báscula marca Thompson, calibre 243 win, nº de serie NUM000 , en cuyo cañón -parte final- se había llevado a cabo un roscado con el fin, de permitirle el acoplamiento de un silenciador, portando y llevando, asimismo, un silenciador adaptable a dicho rifle, de carácter artesanal.

La culata y el guardamanos de dicho rifle presentaban también, modificaciones con respecto a su configuración original. El rifle es propiedad del acusado Franco , el cual posee licencia y guía de pertenencia. El silenciador era propiedad de Herminio . Herminio cuenta con permiso de armas.

En torno a las 18,40 horas de dicho día, cuando ya estaba oscureciendo y se aproximaba la noche, como ambos acusados avistaran, mediante prismáticos que también llevaban al efecto, la presencia en el paraje de algunos ejemplares de macho montés, decidieron de mutua conformidad y acuerdo, furtivamente abatir y cazar alguno de ellos y para ello, tras montar el arma y acoplar el susodicho silenciador a aquel rifle, en concreto el acusado Herminio con el asentimiento de Franco , realizó en los siguientes minutos 3 disparos alcanzando el último de tales disparos un ejemplar adulto de macho montés, al que hirió y el cual finalmente murió; siendo hallados sus restos días después por los celadores de la Reserva Regional de Gredos y agentes de la Guardia Civil, pero ya sin el trofeo, no pudiendo con certeza saberse si del trofeo (cabeza del animal) se apoderaron o no los repetidos acusados en aquellos momentos o después.

Ambos acusados carecían de los permisos necesarios para el ejercicio de la caza en aquel lugar, que debería conceder su titular, cual es la Junta de Castilla y León y, además, en la fecha indicada mediante o por virtud de las disposiciones administrativas pertinentes ya venía prohibida la caza de tales especies"

Y cuyo fallo dice lo siguiente: "Que debo condenar y condeno a los acusados, Franco y Herminio , como autores directamente responsables, cada uno de ellos, de un delito de tenencia ilícita de armas y de otro contra la flora y la fauna (absolviéndoles de otro delito de igual clase que les imputa la Asociación de la Reserva Regional de Caza de la Sierra de Gredos), ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el primero de tales delitos; y de multa de seis meses, con una cuota diaria de ocho euros (multa a abonar en seis mensualidades iguales y sucesivas, sin perjuicio de la responsabilidad personal subsidiaria prevenida legalmente) y de privación del derecho a cazar por tiempo de dos años y tres meses, por el segundo delito; condenándoles, asimismo, al pago por partes iguales de dos terceras partes de las costas procesales causadas (incluidas en esos límites las originadas a la acusación particular), declarando de oficio la otra tercera parte; y a que abonen, conjunta y solidariamente en concepto de indemnización de daños y perjuicios a la Junta de Castilla y León, la suma de 2.200 euros, con los intereses legales correspondientes.

Se decreta el comiso de las armas y efectos intervenidos a los acusados a los que se dará el destino legalmente previsto.

Firme que sea esta resolución, remítase copia al Servicio Territorial de Medio Ambiente de la Junta de Castilla y León a los efectos oportunos."

SEGUNDO.- Dicha Sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de Franco y Herminio elevándose los autos a esta Audiencia, pasándose al Ponente.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la Sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Franco y Herminio se interpuso recurso de apelación contra la sentencia de fecha 30-6-09 del Juzgado de lo Penal de Avila alegando respecto del delito contra la Flora y la Fauna, error en la valoración de la prueba, señalando en primer lugar que si los hechos ocurren a las 18,40 horas del día 16/12/2007, y si la puesta de sol en tales fechas es a las 17,53 horas, ya era de noche, y no como dice el Juzgador que ya estaba oscureciendo; los recurrentes mantienen la creencia de que los testigos (celadores de la Junta) no vieron a los imputados a las 18,40 horas, y que probablemente sólo oyeron el disparo y que no pudieron ver a dos personas disparando, cuando Franco mantuvo que estuvo en el vehículo, y que si bien Herminio reconoció en juicio su intención de cazar, resultó fallido el intento de disparo por la falta de un pasador en el arma, y por ello mantienen la atenuante de tentativa y la de colaboración con la justicia, por lo que interesa una pena inferior en grado: 2 meses de multa a 6€, e inhabilitación para la caza durante 6 meses. Mantiene que existe infracción del principio in dubio pro reo, falta de prueba sobre la existencia del daño y determinación de la responsabilidad civil, y ello en base a que quince días después aparece el cadáver de un macho de cabra montés sin cabeza y comido por las alimañas, sin que se señale si apareció junto al mismo un proyectil. Mantienen los recurrentes la falta de motivación en la graduación de la pena, no justificando qué circunstancias personales del delincuente ha tenido en cuenta, y en qué aprecia la gravedad de los hechos, y por ello solicitan la reducción a la mínima prevista en el art. 335.2 CP ; no están conformes con la fijación de 8€/día como multa ya que no disponen de medios económicos; señalan que no entienden el comiso de todos los objetos de la caza cuando ambos recurrentes son cazadores federados.

Solicitan la revocación de la sentencia dictada en la instancia, absolviendo a D. Herminio y a D. Franco de los delitos de tenencia ilícita de armas del art. 564.2 y contra la flora y la fauna del art. 335.2 del C. Penal con todos los pronunciamientos favorables, subsidiariamente se condene a D. Herminio como autor de un delito contra la flora y la fauna en grado de tentativa del art. 335.2 del C.P con la concurrencia de la atenuante analógica de colaboración con la justicia a la pena de dos meses de multa a razón de 6€ día, e inhabilitación para el derecho a cazar durante 6 meses, declarando no haber lugar la determinación de responsabilidad civil por falta de acreditación del daño, y ordenando el comiso del silenciador y la devolución a sus titulares del resto de objetos intervenidos.

SEGUNDO.- Respecto de la primera manifestación en el sentido de que el día de los hechos a las 18,40 horas ya era de noche cerrada, decir que en la sentencia se refleja que es en torno a esa hora. Una cuestión es que el sol se ponga a una determinada hora y otra que no exista claridad. Generalmente la claridad existe con más o menos intensidad en torno a 40 minutos después de la puesta del sol, como todo el mundo conoce, y ello dependerá de la existencia o no de nubes, etc. Lo que quiere reflejar el Juzgador es que, precisamente lo hicieron cuando iba a entrar la noche, para destacar el furtivismo de los cazadores, aprovechando la dificultad en ser vistos por parte de los cazadores de la Junta, y la facilidad en la caza, pues generalmente los animales, después de haber estado todo el día andando por la montaña, están cansados, y es más fácil reducirlos, ya que, o bien duermen, o permanecen inactivos, lo que favorece el disparo.

En cuanto a la segunda manifestación de que no vieron a las personas disparando permaneciendo uno en vehículo, y que el otro intentó cazar pero que no lo consiguió, tratándose de tentativa, hay que decir que se trata de meras alegaciones de los recurrentes. Los hechos sucedieron como aparecen probados, a los que nos remitimos para no volver a repetir la sucesión de los mismos. Hay que estar a lo dicho por los celadores de la Junta que son los encargados de velar y evitar el furtivismo. En el juicio señalaron tres de ellos, que primero escucharon dos disparos de rifle con silenciador y que divisaron con sus prismáticos a los acusados a unos 300 ó 400 metros; que después escucharon un tercer disparo, y ven que alcanza a una cabra macho que se marcha cojeando. Además de ello identificaron al autor material del tercer disparo que fue Herminio , estando a su lado Franco que es el dueño del rifle. Prueba de ello, y no es preciso entrar en más consideraciones, es que el propio Herminio entiende que debe ser condenado por tales hechos, si bien con menor pena a la impuesta. Ahora se dice que no guarda relación el disparo con el animal que apareció muerto, y que el rifle se encasquilló. Ni se ha demostrado que esto último es cierto, pues se ha comprobado lo contrario, esto es, que disparaba perfectamente, y, evidentemente es casualidad que días después, cuando se efectuó el rastreo, apareciese precisamente en la zona un animal de las mismas características muerto, y sin cabeza (el trofeo), que es precisamente lo interesado por los cazadores furtivos. Está claro que las cabras no están identificadas cada una con su crotal, y que aunque lo estuvieran sería imposible encontrar el balín, dado que si ha quedado probado que al animal se le cortó la cabeza con posterioridad, lógicamente se le extraería el balín, cuando los autores han sido cogidos en el momento por los agentes de la autoridad, y ello para no dejar las pruebas, pues, evidentemente el cazador furtivo que lleva el rifle totalmente trucado, que sabe la hora a la que ha de acudir para matar la pieza, el lugar, el modo de evitar a los agentes de la autoridad, la obtención del trofeo cortando la cabeza, dispone de medios como cuchillos, ganchos, vehículos todoterreno, etc y todo ello a los fines interesados; está claro que ello permite deducir sin más que la desaparición de pruebas ha sido generada por los acusados que exigen la prueba diabólica consistente en que no se ha encontrado el balín.

Claramente, por lo dicho, es materialmente imposible aplicar el principio indubio pro reo para ambos y ello debido a que ambos se encontraban juntos, y uno disparaba el rifle del otro con el resultado detallado.

En cuanto a la responsabilidad civil ha de ser la determinada para este tipo de supuestos. Se ha apreciado la correcta valoración de lo que en una subasta puede suponer el trofeo de un macho de cabra de esa edad. Tal valoración viene avalada, además de por la realidad (su coste de mercado), como por el hecho de que no tendría sentido emplear tantos medios de gran valor como son el vehículo de montaña, el rifle trucado, y toda una serie de complementos, sino para conseguir un resultado de gran valor.

También solicita la reducción de la pena en base a que no se ha motivado la graduación de la pena, no habiéndose justificado las circunstancias personales del delincuente y en qué se aprecia la gravedad de los hechos. Esta última gravedad viene determinada por el daño que se produce por el furtivismo al titular cinegético, matando a animales incontroladamente, y poniendo, a la larga, en peligro la especie. Como todos sabemos esta última muere, además, por determinadas enfermedades, por lo que la caza ha de ser de manera ordenada y como determina la norma. Precisamente el hecho de tratarse de cazadores federados determina la circunstancia personal más cualificada a tener en cuenta, ya que ello supone que saben disparar correctamente, en consecuencia abatir lo que estimen oportuno, como ha quedado demostrado al hacerlo de la manera probada.

No procede aplicar por ello la referida atenuante de colaboración con la justicia al ser detenidos de inmediato, en el momento en que estaban disparando, habiendo sido observados en todo momento, oidos disparos etc. No se trata de tentativa, sino delito consumado tal y como se ha explicado anteriormente, pues se oyeron los disparos, se vio al macho huir cojean (herido), y posteriormente se encontró el cadáver sin cabeza.

Tampoco está conforme con la fijación de la cuantía de la multa en 8€/día, estimando que ha de ser de 6€/día. La petición ha de decaer en la medida en que se ha demostrado la existencia de medios que son significativos de riqueza, como son el vehículo adecuado para recorrer la montaña, la misma existencia de rifle, prismáticos, mira telescópica, cuchillos, etc. Ello determina la existencia de alta capacidad económica adquisitiva pues no cualquiera dispone de los mismos, y menos de mucho tiempo libre para dedicarlo a la caza, no solo en festivos, sino cualquier día del año, y a cualquier hora. La fijación de 8€ es ínfima para el supuesto que se estudia; además de no existir diferencia entre los 8€ fijados en sentencia y los 6€ que admiten los recurrentes.

Por último, no están conformes con el comiso de los objetos intervenidos y dicen que sólo están de acuerdo con el comiso del silenciador. También se desestima en base a que el rifle tiene ya efectuada una rosca para acoplar el silenciador, por lo que no tendría sentido lo primero sin lo segundo.

El art. 127 del C. Penal establece las circunstancias accesorias de un delito o falta doloso, determinando que llevará consigo la pérdida de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado. Se ha intervenido el rifle, la bocacha, cartuchos, vainas, silenciador, mira telescópica, dos cuchillos y dos navajas, los prismáticos y la mochila. Como se puede comprobar todo lo necesario para ejecutar los actos necesarios de la caza.

Por lo anterior, se desestiman todos los motivos expuestos por los recurrentes en lo relativo al delito contra la fauna y la flora previsto en el art. 335.2 del C.Penal .

TERCERO.- Respecto del delito de tenencia ilícita de armas previsto en el art. 564.2.3ª del C. Penal , la parte recurrente manifiesta que existe atipicidad de la conducta, dado que el precepto castiga la falta o carencia de licencia de las armas reglamentarias, pero el titular del rifle posee licencia de caza y permiso de armas, y que el arma intervenida es de tenencia lícita al tener el arma guía de pertenencia. Dicen que resulta inaplicable el art. 564.2.3º C.P porque la Jurisprudencia refiere que el uso temporal del silenciador mediante mecanismo de enroscado no supone una modificación sustancial de las características de fábrica del mismo, y que el roscado del cañón está legalizado por el Banco de pruebas de Armas; y que el Juzgador de lo Penal se equivoca cuando dice que no se criminaliza la colocación de la bocacha, sino el aprovechamiento de la misma para acoplar ilegalmente y sin permiso un silenciador artesanal.

Hay que señalar que el recurrente ha sido condenado por el art. 564.2.3º del C. Penal y no por el art. 563 , que es el que se refiere a la modificación sustancial de la fabricación de armas reglamentadas. La Jurisprudencia no considera modificación sustancial del arma el acoplamiento del silenciador, si bien ello no implica que suponga una modificación de sus características originales, de acuerdo con el art.564.1.3ª . Ya lo dice bien claro la sentencia del TS de 20/12/2000 cuando señala literalmente "(Todo ello sin perjuicio de que constituyeran modificación que afectaba a alguna de sus características originales a los efectos del art. 564.2.3ª CP lo que no se plantea en absoluto en el presente recurso)". Por tanto, se pueden modificar sus características esenciales, condenándose en ese caso la tenencia de armas radicalmente prohibidas, y ello aunque el silenciador no suponga una modificación de la sustancia, de tal manera que el concepto de armas prohibidas no puede ir más allá de lo dispuesto en el art. 4 del Reglamento de Armas , y en tal artículo no se incluye el silenciador. No obstante, el acoplamiento del silenciador y el resto de modificaciones realizadas en el rifle sí suponen una modificación de sus características originales, ya que el recurrente cuando compró el rifle no lo hizo tal y como se encontraba cuando fue incautado al mismo.

En cuanto a la alegación de que el art. 564.2.3ª del C.P . sólo castiga la falta o carencia de licencia o permiso de armas y el titular del rifle posee permiso de armas, hay que decir que el precepto se ha de interpretar en su sentido literal, esto es, se castiga la tenencia de armas de fuego que hayan sido modificadas en sus características originales pero sin que se tenga la licencia o permiso necesario. También así lo entienden los recurrentes cuando dicen que el rascado del cañón estaba legalizado por el Banco de pruebas de Armas. Se condena en este supuesto debido a que el rifle suponía una completa modificación respecto de sus características originales sin que se tenga permiso o licencia una vez modificadas,como ha quedado detallado en la sentencia recurrida. Por todos estos motivos se desestima también este apartado del recurso.

CUARTO.- De conformidad con el art. 123 del C. Penal y 239 y siguientes de la L.E. Criminal se declaran de oficio las costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Franco y Herminio contra la sentencia de fecha 30-6-09 del Juzgado de lo Penal de Avila , confirmando la misma en todos sus extremos y declarando de oficio las costas en esta alzada.

Con certificación de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.