Sentencia Penal Nº 5/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 249/2009 de 11 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO Nº 249/2009

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 247/2008

JUZGADO DE LO PENAL Nº 13 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m.

Ilmos. Sres.

Dª. ANA INGELMO FERNÁNDEZ

D. DANIEL DE ALFONSO LASO

Dª. ANA RODRÍGUEZ SANTAMARIA

En la ciudad de Barcelona, a once de enero de dos mil diez.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 249/09, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 247/08, procedente del Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona, seguido por un delito de contra la salud pública, contra Juan María ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Juan María contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de Marzo de 2009, por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Juan María , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que no causa grave a la salud, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de UN AÑO Y DOS MESES DE PRISIÓN, sustituida por su expulsión del territorio nacional por el tiempo legal, y MULTA DE TREINTA EUROS con una responsabilidad subsidiaria de privación de libertad de TRES dias; así como al pago de las costas procesales.- Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, a la que se dará el destino legal".

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA INGELMO FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo de recurso es la aplicación indebida del art. 368 C.P .

El recurrente alega que al no haberse determinado el grado de pureza de la sustancia intervenida no puede establecerse que la misma supere la dosis mínima psicoactiva, establecida por el T.S. La cuestión ya fue planteada en el acto del juicio oral y resulta en la sentencia impugnada, con criterio que comparte la Sala. Se trata de marihuana, por lo tanto no esta mezclada con otros productos, como la cocaína y la heroína, siendo esta mezcla la que obliga a determinar el grado de pureza. Si analizada la sustancia la misma resulta proceder de la planta cannanbis y da positivo a el tetrahidro-cannabinol, es que nos encontramos ante la sustancia conocida como marihuana, o en su caso haschish. El recurrente alega que no ha quedado probado que la sustancia intervenida superara la dosis psicoactiva establecida por el T.S. Pero lo cierto es que el T.S. en su acuerdo de pleno no jurisdiccional de fecha 3 de Febrero de 2005 , plasmado ante otras en la sentencia de 24 de Febrero de 2005 , no estableció dosis mínima psicoactiva en relación con la marihuana.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Se impugna la sustitución de la pena impuesta por la expulsión de territorio nacional prevista en el art. 89 C.P . Alega el recurrente que tratándose de una persona que se encuentra en situación ilegal, resulta muy difícil probar que tiene arraigo y en base a ello solicita que no se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional.

La sentencia no aplica de modo automático el art. 89 C.P ., sino que valora la situación del recurrente, el cual, ciertamente, carece de arraigo y de medios de vida lícitos. La medida fue solicitada por el Ministerio Fiscal, dándosele al acusado y su defensa la oportunidad de alegar y probar en el acto del juicio oral, las razones que justificarían no proceder a aplicar la sustitución prevista en el Art. 89 C.P ., que es lo que exige el T.S. entre otras, en su sentencia de fecha 30 de Abril de 2009 , aunque en otras sentencia como la de fecha 25 de Marzo de 2009 , establece que el precepto resulta imperativo y no parece que se exige la petición contradictoria y que no cabe la alegación de algún derecho fundamental como causa denegatoria de la expulsión.

Tanto si aplicamos una doctrina como otra del T.S., en el presente caso la sustitución acordada en la sentencia impugnada, resulta ajustada a derecho.

El recurso debe ser desestimado.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Juan María contra la Sentencia dictada en fecha 23 de Marzo de 2009 por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.