Sentencia Penal Nº 5/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 78/2009 de 02 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 16

Rollo : 78/2009 PA.

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION Nº 34 de MADRID

Proc. Origen: D.P.A. nº 5706/2009

SENTENCIA Nº 5/2010

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ILMO./AS. SR./AS.

Magistrados

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

Dª ROSA E. REBOLLO HIDALGO (Ponente)

Dª ELENA PERALES GUILLÓ

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En MADRID, a dos de febrero de dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 16 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 78/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 34 de los de Madrid y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO 5706/09 por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra Jacobo , nacido el día 12-12-1987, en Cevicos (República Dominicana), hijo de Ramón y de Josefina, con domicilio en Alcobendas (Madrid) en la Calle DIRECCION000 , nº NUM000 , con pasaporte dominicano nº NUM001 , sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el día 24 de agosto de 2009.

Han sido partes, el referido acusado, representado por el Procurador Sr. Checa Delgado y defendido por la Letrado Sra. Jara Murillo, así como el Ministerio Fiscal como parte acusadora.

Ha sido ponente de la causa la Magistrado, Ilma. Sra. Dª ROSA E. REBOLLO HIDALGO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud), del que es responsable el acusado en concepto de autor, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de la pena de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 50.000 euros, comiso de la droga, ropa y billete del viaje realizado y costas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de conformidad con el Ministerio Fiscal, si bien estima que concurren en su conducta las circunstancias atenuantes de confesión del art. 21-4 del Código Penal , analógica de anomalía psíquica y alteración de la realidad por su edad y analfabetismo de los artículos 21-6 en relación con el artículo 20-1º y 3º del Código Penal , solicitando la imposición de la pena de 3 años de prisión.

Hechos

El acusado Jacobo , mayor de edad, nacido en la República Dominicana con pasaporte NUM001 y con NIE NUM002 , válido hasta el 6-7-2011, sin antecedentes penales, el día 24-8-2009, hacia las 11:30 horas llegó al Aeropuerto de Barajas en el vuelo NUM003 con destino a Madrid procedente de Santo Domingo (República Dominicana), portando en el interior de un pantalón que llevaba, en la parte frontal delantera y a la altura de los muslos, varios dobles fondos que contenían 61 cápsulas que resultaron ser cocaína con un peso neto de 739Ž93 gramos, con una pureza del 68Ž6 %.

De la misma manera, el acusado portaba en el interior de su organismo 5 cápsulas que analizadas resultó ser cocaína con un peso de 60 gramos, una pureza de 66%.

La droga incautada tiene un valor en el mercado ilícito de 25.960Ž79 euros.

El acusado se encuentra en situación de prisión provisional desde el día 24-8-2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 388 del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud). Dicho delito exige para estimarlo cometido la concurrencia de los siguientes elementos:

La realización por parte del sujeto de una conducta o comportamiento prohibido (actos de producción, cultivo, fabricación o elaboración de drogas, estupefacientes o psicotrópicos, actos de tráfico previos como venta, permuta y tenencia y actos de fomento como formación, intermediación, funcionamiento y facilitación).

Que exista o se intervenga como objeto material del delito, drogas tóxicas y estupefacientes y psicotrópicos, distinguiendo la Ley y a efectos de penalidad entre aquellas sustancias que causan grave daño a la salud (entre ellas la cocaína, en cuanto sustancia comprendida en las listas I y IV del Convenio Único de 1961 , ratificado por España).

El conocimiento por parte del sujeto de que la sustancia de delito es estupefaciente o psicotrópico de tráfico prohibido y no obstante lo cual resuelve o decide llevar a cabo actos de tráfico.

Pues bien en el presente caso, tras la práctica de la prueba en la vista oral, esencialmente del reconocimiento que de los hechos llevó a cabo el acusado, ha quedado acreditado la concurrencia de los elementos configuradores del tipo penal antes mencionado, así manifestó que un tipo le dijo que trajera la droga y que le iban a pagar 7.000 euros y lo hizo porque estaba parado.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor por su participación directa, voluntaria y material en lo hechos el acusado Jacobo conforme disponen los arts. 28 y 29 del Código Penal .

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en particular las atenuantes de confesión del artículo 21-4 del Código Penal y atenuante analógica de alteración psíquica de los artículos 21-6 y 20-1 y 3 del Código Penal solicitados por la defensa.

Respecto a la primera señalar que tras las declaraciones prestadas por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía intervinientes en la vista oral y las circunstancias concurrentes en la detección de la sustancia estupefaciente ocupada, debemos incluir que no estamos en presencia de la "confesión de los hechos", sino ante un reconocimiento por "descubrimiento inevitable", al que se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 6-6-02 : "Ha de descartarse también la atenuante simple, pues no puede negarse que la acusada, en el momento de confesar los hechos sabía que se había iniciado la investigación sobre ella y precisamente por un delito de tráfico de drogas, al ser requerida a la práctica de una exploración radiológica, diligencia habitualmente utilizada en la investigación de esta clase de delitos en aduana o fronteras en las que transitan viajeros procedentes de países notoriamente relacionados con la elaboración de aquellas. Nos encontramos ante el llamado "descubrimiento inevitable", y ello, aunque no impide su valoración en el momento de individualizar la pena, hace que no pueda considerarse una confesión a los efectos del artículo 21.4ª del Código Penal , la admisión de los hechos adelantándose por corto espacio de tiempo al descubrimiento de los mismos por parte de la autoridad".

Igual suerte desestimatoria debe seguir la alegación referida a la alteración en la percepción por la edad del acusado (21 años) y su escasa formación.

La mayoría de edad penal, desde la reforma del Código Penal operada por L. O. 10/1995 de 23 de noviembre , se fijó en los 18 años, desapareciendo así la atenuante de menor edad comprendido entre los 16 y los18 años y que regulaba el artículo entre los 16 y los 18 años y que regulaba el artículo 9-3 TR 1973 ya entonces, la jurisprudencia emanada al respecto, rechazaba la aplicación de circunstancia analógica a la de menor edad citada, él fue el autor de un hecho delictivo tuviese cumplidos los 18 años (por todas STS 22-11-1982 ).

En el presente caso, el acusado supera la mayoría de edad penal en tres años y no consta acreditado sufra algún retraso mental derivado de su propia naturaleza o de su lugar de nacimiento o educación, pues pese a haber nacido en República Dominicana, vive con su familia en Alcobendas (Madrid), dijo en su día haber trabajado en la construcción y conocer la pena por estos hechos.

CUARTO.- Toda persona criminalmente responsable de delito o falta, lo es también civilmente y responde del pago de las costas causadas conforme disponen los arts. 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal.

QUINTO.- En cuanto a la individualización de la pena, señalar que para ello deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del reo y aquellas otras en las que el delito ha sido cometido. En el presente caso y aunque el acusado tenía 21 años, la infracción llevada a cabo tiene graves efectos en la sociedad al tratarse de un delito de tráfico de drogas que causa grave daño a la salud y en cantidad de 547Ž15 gramos de cocaína pura.

Al respecto señalar que la pena mínima legalmente prevista es de tres años de prisión y en dicho supuesto deben incardinarse las conductas de tráfico de drogas de escasa cauntía (papelinas). De otro, el límite superior es el de 9 años de prisión pena que se supera cuando la cantidad objeto de tráfico es superior a los 750 gramos de cocaína, ya que se entiende la misma como notoria importancia según Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo.

Por ello entendemos que la pena a imponer en el presente caso debe ser la de 6 años de prisión.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jacobo como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA de sustancia que causa grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ya tipificado, a la pena de prisión de seis años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 50.000 euros y abono de las costas causadas.

Abónesele el tiempo que haya permanecido en prisión por esta causa.

Dese el destino legal a la sustancia y efectos intervenidos.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrado, Ilma. Sra. Dña. ROSA E. REBOLLO HIDALGO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.