Sentencia Penal Nº 5/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 88/2008 de 20 de Enero de 2010

Encabezamiento

ROLLO SALA 88-08

JUZGADO INSTRUCCIÓN 9 MADRID

D.P. 3558-06

AUDIENCIA PROVINCIAL

ILMOS. SRES. SECCION 23ª

Dª. MARÍA RIERA OCARIZ

Dª. OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

SENTENCIA Nº 5/10

En la Villa de Madrid a veinte de enero de dos mil diez.

Vistas en juicio oral y público el día 19 de enero de 2010 por la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, las presentes actuaciones, Juicio Oral número 88/08, dimanante del Procedimiento Abreviado número 3558/06 del Juzgado de Instrucción número 9 de Madrid, seguidas por un delito de estafa, contra Leovigildo , mayor de edad, nacido el día 23 de agosto de 1971; con DNI número NUM000 ; hijo de José y de Isabel; sin antecedentes penales; cuya solvencia o insolvencia no consta en las actuaciones; y en libertad provisional a resultas de la presente causa; con domicilio en Madrid, calle DIRECCION000 NUM001 - NUM002 planta; contra Rosendo , mayor de edad, nacido el día 28 de noviembre de 1976; con DNI número NUM003 ; hijo de Lucio y de Faustina; sin antecedentes penales; cuya solvencia o insolvencia no consta en las actuaciones; y en libertad provisional a resultas de la presente causa; con domicilio en Madrid, DIRECCION000 NUM001 - NUM002 planta; ambos representados por la Procuradora de los Tribunales Doña María Cristina Méndez Rocasolano; y asistido por el Letrado Don Andrés López González; actuando como acusación particular INTEROVE S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Armesto Tinoco y asistida de la Letrado Doña Magdalena San Román Martín; compareciendo el MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma Doña Carmen Marticorena Serrano.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia presentada el 11 de mayo de 2006 interpuesta por Javier Ortiz Vega en representación de la entidad INTEROVE S.L., por un delito de estafa contra Leovigildo y Rosendo .

SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250-6 del C. Penal ; debiendo responder los acusados en concepto de autores; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando se les imponga la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena y multa de 10 meses a razón de 12 euros por día, con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y pago de la mitad de las costas procesales; debiendo indemnizar a la empresa INTEROVE S.L. en la cantidad de 40.028 euros, importe de lo defraudado, y debiendo responder la entidad AURUM SYSTEMS S.L. como responsable civil subsidiario.

TERCERO.- Por la acusación particular se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248 del C. Penal ; debiendo responder los acusados en concepto de autores, del artículo 31 del C. Penal ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando se le imponga la pena de seis años de prisión y multa de 12 meses a razón de 100 euros/mes, por aplicación del artículo 250-7 del C. penal . Subsidiariamente, la pena a imponer sería la del artículo 249 del CP , es decir, cuatro años de prisión; debiéndose declarar la responsabilidad civil directa de los acusados los cuales tendrían que devolver 40.028, 50 euros a INTEROVE S.L., con el interés legal del dinero e incrementado en dos puntos desde la sentencia hasta el pago, desde el día en que se abonó cadea pagaré y la trasferencia bancanria; siendo responsable también la entidad AURUM SYSTEMS S.L. en aplicación del artículo 120.3 del CP .

CUARTO.- Por la defensa de los acusados, en sus calificaciones definitivas, se calificaron los hechos como no constitutivos de delito alguno, solicitando la libre absolución de sus patrocinados con todos los pronunciamientos favorables.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal y la acusación particular se imputa a los acusados la comisión de un delito de estafa del artículo 248 y 250.1.6º del C. Penal ; la acusación particular incluye también dentro de este último precepto la apreciación de la agravante número 7º del citado precepto, abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y defraudador, y de manera subsidiaria entiende también la acusación particular que los hechos podrían ser constitutivos de un delito de estafa del artículo 249 del C. Penal .

Por lo que se refiere al delito de estafa, la jurisprudencia es unánime en admitir que exige una serie de elementos o requisitos necesarios para su existencia, y que con la STS de fecha 1-4-2003 , entre otras muchas, se pueden enunciar de la siguiente forma: "... La doctrina jurisprudencial (sentencias, entre otras, de 3 de julio de 1995 [RJ 19955548], 15 de febrero de 1996 [RJ 1996876], 7 de noviembre de 1997 [RJ 19978348], 4 de mayo [RJ 19994955], 17 de noviembre de 1999 [RJ 19998714] y 7 de octubre de 2002, núm. 1611/2002 [RJ 20029365 ], entre otras), identifica los siguientes elementos integradores del delito de estafa:

1º) Un engaño precedente o concurrente, antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado del Código de 1973 (RCL 19732255 ), y hoy, tras la Ley 8/1983 (RCL 19831325 y 1588 ) y el Código Penal de 1995 (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ), concebido con criterio amplio, sin enunciados ejemplificativos, atendiendo a la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. La idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 del Código Penal de 1973 y el art. 248 del Código Penal de 1995 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo «subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.".

SEGUNDO.- Como suele suceder en frecuentes casos que se someten a enjuiciamiento, la discusión fundamental versa acerca de la existencia o no del elemento nuclear y vertebrador del delito de estafa y sobre el que básicamente descansa dicha infracción: el engaño, y si dicho engaño es suficiente o "bastante", como señala el propio artículo 248 del CP , para producir engaño en el sujeto pasivo que produzca un desplazamiento patrimonial el mismo. Y en segundo lugar, sobre la duda de si nos encontramos ante una verdadera infracción penal o ante lo que es una mera cuestión civil que caso siempre adoptará la forma de incumplimiento de contrato o de un negocio civil.

En primer lugar, para saber lo que se entiende por engaño bastante, la STS de 14-7-2004 afirma que, "...La cuestión ha sido objeto de diversos estudios doctrinarios y motivo de sentencias de esta Sala. En general, y sin perjuicio de las particularidades de las distintas formulaciones, se ha entendido que la expresión bastante se relaciona con la adecuación del engaño a las capacidades del sujeto pasivo. En la doctrina se encuentran ciertas opiniones que deducen de esta exigencia de la noción de engaño que la mentira a un niño o a un enfermo mental, si se refiere a la entrega de cosas muebles, constituiría hurto en lugar de estafa. En las sentencias de 27-3-1993 (RJ 19932592), 19-6, 9-6 y 23-11-1995 (RJ 19958953 ) se subraya la necesidad de que valorar el engaño «en función de las condiciones personales del sujeto afectado». Doctrina ésta que también recoge la STS de 26 de abril de 2004 cuando señala que "...El tipo objetivo del delito de estafa exige la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero . El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta de una parte su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error. Y de otra parte, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor, (STS núm. 956/2003, de 17 de junio [RJ 20036249 ]). En relación con estas exigencias hemos dicho en alguna ocasión que alguna clase de precauciones pueden ser exigibles en la víctima, en función del caso concreto, para evitar el engaño. Así como determinadas conductas que faltan en parte a la verdad en la presentación de una operación mercantil pueden ser valoradas como adecuadas socialmente, también puede considerarse de la misma forma la observancia de una mínima diligencia orientada a la protección frente a posibles engaños. Sin embargo, la exigencia de una cierta diligencia en la puesta en marcha de los deberes de autoprotección no puede llevarse hasta el extremo de significar la imposibilidad real y efectiva de la estafa, toda vez que su eficacia la excluiría en todo caso, ni tampoco puede conducir a instaurar en la sociedad un principio de desconfianza permanente que obligue a comprobar exhaustivamente toda afirmación de la contraparte negocial. La diligencia exigible será la propia del ámbito en que se desarrollen los hechos según los usos habituales en el mismo, de forma que la omisión de aquélla pudiera considerarse una conducta excepcional, por su negligencia evidente. De otro lado, las circunstancias del caso concreto pueden conducir a considerar adecuada al uso social, al que antes se hizo referencia, la debilitación de ese deber de autoprotección, precisamente porque los mecanismos utilizados por el autor del hecho inciden directamente sobre ella. Podemos afirmar en definitiva que el engaño será bastante si ha sido capaz de provocar un error en el sujeto pasivo que éste no debiera haber evitado mediante una conducta diligente, exigible socialmente en el marco del hecho concreto ejecutado (STS núm. 956/2003, de 26 de junio )...".

TERCERO.- Es preciso, pues, saber si la doctrina anteriormente expuesta acerca del delito de estafa, y del engaño que lo integra, es aplicable o no al supuesto que ahora nos ocupa y que estamos enjuiciando. No cabe duda, y así ha sido reconocido por las partes, tanto por la acusación particular como por los acusados la existencia de un contrato entre ellas, un contrato por así decirlo mediante el cual los acusados a través de la empresa de la que eran socios y administradores solidarios prestarían una serie de servicios de carácter informático a la entidad INTEROVE S.L., y cuyo objeto era fundamentalmente la aplicación, implantación y desarrollo de un equipo informático que se habrían de realizar "a medida" de la empresa que lo contrataba con el fin de darle, como decimos, un servicio integral para una mejor gestión de la referida empresa. El precio o la oferta económica inicial, según el contrato obrante al folio 5 y ss de las actuaciones, era de 39.066 euros más IVA, los cuales se debían pagar mensualmente a razón de 2.000 euros más IVA, y con una duración de diez meses. En segundo lugar, queda también acreditado y sin discusión de las partes, que la entidad denunciante satisfizo los cinco primeros meses lo pactado, a razón de 2.000 euros como decimos, y el resto del precio a través de una trasferencia bancaria efectuada el día 11 de marzo de 2005 por importe de 30.028, 50 euros, de tal forma que lo que dicha empresa ha pagado a la entidad de la que eran socios los acusados, ha sido un total de 40.028, 58 euros. Estos hechos son, como decimos, incontestables y admitidos por las partes.

Las diferencias comienzan por parte de los acusados, en un primer momento sobre la propia interpretación del contrato suscrito entre las partes, y sobre lo que fue su objeto y, en definitiva, sobre lo que se obligó realmente a realizar la empresa de los acusados y qué servicios deben tenerse por incluidos dentro de dicho contrato. En segundo lugar, se discute y se afirma por los acusados que este objeto se cumplió por parte de la empresa que regentaban en un 75 por ciento aproximadamente, y que en todo caso, lo ya realizado se le entregó al denunciante, así como el denominado "código fuente", lo cual figura aportado al procedimiento en la carpeta anexa de documentos junto con un CD, todo ello con la finalidad de que pudiera finalizar el resto del trabajo que quedaba.

Y en tercer lugar, lógicamente, los acusados afirman categóricamente que no obraron en ningún momento con engaño ni fraudulentamente, no existiendo tampoco ningún enriquecimiento patrimonial, pues llegan a afirmar incluso que han perdido dinero, y en consecuencia, no ha existido nunca el delito de estafa que se les imputa.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, para sostener sus pretensiones de condena sobre los acusados, han contado fundamentalmente con la declaración del denunciante, y sobre todo con las manifestaciones de la testigo Miriam , persona que antes de la celebración del contrato ya trabajaba para la empresa de los acusados y que fue la persona que de manera exclusiva se dedicó a realizar el trabajo o trabajos objeto del contrato, y ello porque era la única trabajadora, junto con el acusado Rosendo que tenía ciertos conocimientos informáticos por haber realizado un Master privado.

Las declaraciones de dicha testigo en el plenario podrían conducir a la conclusión de que existen indicios de la existencia de un engaño por parte de los acusados al denunciante para que les entregara el precio estipulado en el contrato a cambio de realizar unos trabajos que a la postre no sirvieron de nada ni tenían ninguna utilidad. Y así, afirma la testigo que desde el principio ya puso en conocimiento de los acusados que el trabajo contratado con el denunciante les venía muy grande, que no tenían medios para realizarlo y que, desde luego, no se podría llevar a cabo en el plazo acordado de diez meses, y que necesitaría un grupo de personas que le ayudaran a realizarlo, añadiendo que a pesar de tales insistencias, los acusados hicieron caso omiso y fue ella la única que tuvo que desarrollar la labor encomendada hasta que decidió marcharse de la empresa al recibir una oferta de trabajo de otra entidad. Llama la atención también el que diga en el plenario que no solo no tenía un equipo de personas a su lado, sino que no tenía ni siquiera los medios suficientes para ello de tal forma que los acusados le manifestaban que se "bajara" de Internet las herramientas que necesitara para ello, o utilizara determinadas aplicaciones informáticas gratuitas, especificando que otras sí fueron comparadas por la empresa. Junto a estas manifestaciones también existen en las actuaciones otros datos que ciertamente podrían llevarnos a pensar que los acusados maquinaron un plan para estafar al denunciante, como por ejemplo el hecho de que en la cuentas presentadas en el Registro Mercantil en el año 2004 ascendieran a 74.000 euros de pérdidas, o a que en la empresa de los seis empleados, cinco de ellos eran comerciales y uno de ellos, la testigo Miriam , solamente tuviera conocimientos informáticos, y además se de dedicara a otros menesteres como abrir la puerta de las oficinas, atender el teléfono, etc..., o que la sociedad en cuestión no solo no inscribiera en el Registro Mercantil el cambio de domicilio social, sino que no se lo comunicara al denunciante, o que una vez que cesó en la empresa Miriam , y a pesar de que todavía quedaban determinados trabajos por realizar para el denunciante, no consta que los acusados contrataran a otra persona para finalizarlo.

Ahora bien, a pesar de los datos señalados, estima esta Sala que no es lo mismo crear una apariencia de solvencia que en realidad no se tiene nunca y que es la que lleva al sujeto pasivo a realizar un desplazamiento patrimonial que en otro caso no hubiera llevado a cabo, y otra cosa muy distinta es que de alguna forma se demuestre que los acusados, aunque con unos medios ciertamente precarios desde el punto de vista humano, técnico y financiero, en un principio sí tenían la voluntad de acometer los trabajos que el denunciante propuso y encomendó, y en definitiva, que eran una gestión integral de la empresa desde le punto de vista informático, y otra cosa es esa insuficiencia de la empresa para realizarlos en su totalidad. Es decir, la base del delito de estafa, en este caso, hubiera sido que los acusados hubieran prometido al denunciante o le hubieran hecho creer con engaño que iban a realizar unos trabajos informáticos, a cambio de un precio, que de antemano no iban a realizar en ningún caso. Y esto es lo que realmente no se ha probado en este caso, no sirviendo suficientemente la declaración testifical de Miriam , pues lo primero que se pone en duda es el objeto mismo del contrato, es decir, lo que realmente contrató el denunciante con los acusados, y respecto a ello la testigo afirmó que no había examinado nunca el referido contrato, y simplemente, dice, hizo lo que le mandaban los socios, y para lo que a su juicio no tenía ni los medios ni el equipo humano necesario. Pero la acusación, o mejor, la base de la acusación adolece a nuestro juicio de una prueba fundamental y necesaria, una prueba pericial informática que ilustrara debidamente a la sala acerca de lo que realmente era el objeto del contrato, puesto que la línea argumentativa fundamental de defensa de los acusados es que realizaron el 75 por ciento del trabajo y además facilitaron al denunciante el "código fuente". Falta esa prueba de carácter técnico, pues la simple lectura del contrato nos lleva pensar en la posibilidad de que los acusados pueden tener razón, pues la primera parte de la denominada oferta económica es una mera descripción en distintas Secciones de lo que sería el trabajo completo que la empresa de los acusados habrían de realizar, pero hay que advertir que cuando se refiere dicha oferta económica al precio estipulado, 39.066 euros más IVA, existe una llamada mediante asterisco, que dice "ver Sección IV, Subsección 1", en la que realmente se concreta el trabajo correspondiente a ese precio, y que consiste solamente en el análisis previo o lo que se denominó en el plenario "análisis funcional", o lo que en la propia Sección IV llama análisis de objetivos a cumplir. Pero lo fundamental es lo que se afirma posteriormente cuando se dice que "una vez realizados todos los trámites y detalles de vital importancia del proyecto, Aurum Systems propondría un análisis final que tendría que ser aceptado por el cliente para ser válido. En este análisis Aurum Systems podría dar el precio exacto del coste de la aplicación (la cursiva es nuestra) finalizada y el tiempo aproximado de desarrollo". Esto último es lo que realmente es lo que no se ha hecho y que el denunciante pensaba que estaba incluido en el contrato y sobre todo en el precio satisfecho, trabajo que viene descrito, ciertamente de forma ambigua, en el aparatado segundo de esa Sección IV cuando habla de la "estructura de desarrollo". Así pues, podríamos afirmar casi con seguridad, puesto que insistimos en que no existe una prueba pericial al respecto, y de la literalidad de las estipulaciones del contrato que el precio pactado se refería solamente a lo que la testigo Miriam dijo en su declaración, a una mínima parte de todo lo que habría de realizarse en un futuro, pero que consistió en la recogida de datos y de requerimientos en la empresa contratante, y que efectivamente se corresponde con el 75 por ciento aproximadamente, y que figura en los documentos incorporados en la carpeta aparte junto con un CD que, al parecer, es el "código fuente". En consecuencia, si lo realizado, se corresponde en una muy buena parte de lo contratado, y se corresponde con el precio pactado y pagado por el denunciante, ciertamente no estaríamos ante un delito de estafa sino más bien, podríamos hablar quizá de un incumplimiento de contrato, y en todo caso, de una cuestión civil que habría de debatirse en dicho ámbito y no en el penal que está reservado para el enjuiciamiento de conductas delictivas. Por lo tanto, procede desestimar las pretensiones de las acusaciones y absolver a los acusados del delito de estafa por el que venían siendo acusados.

CUARTO.- Los responsables criminalmente los son también civilmente y las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo dispuesto en los artículos 116 y 123 del C. Penal vigente, por lo que "a sensu contrario", procede declararlas de oficio a la vista de la declaración absolutoria de los acusados.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a Leovigildo y Rosendo , del delito de estafa por el que venían siendo acusados y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Una vez firme la presente resolución, déjense sin efecto las medidas cautelares adoptadas contra los acusados en el presente procedimiento.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de diez días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.