Sentencia Penal Nº 5/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 6/2010 de 15 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30

MADRID

SENTENCIA: 00005/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 30

Rollo: 6/2010 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 DE MADRID

Proc. Origen: DP 427/09

SENTENCIA Nº 5/2010

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 30

Presidenta:

Dª PILAR OLIVÁN LACASTA

Magistrados:

D. EDUARDO CRUZ TORRES

Dª PALOMA PEREDA RIAZA (Ponente)

En Madrid, a 15 de enero de 2010

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Trigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, el Juicio Oral nº 427/2009, procedente del Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid, seguido por un delito de robo con intimidación, contra el acusado D. Roman , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado, representado por el Procurador D. Mario Castro Casas y defendido por el Letrado D. Luis de Frutos Izquierdo, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del referido Juzgado, con fecha 6 de noviembre de 2009.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6 de noviembre de 2009 se dictó sentencia en Procedimiento de Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

El acusado Roman , de nacionalidad cubana, nacido el día 24/09/1982, con número de ordinal NUM000 , ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 21/04/2009 por delitos de hurto a la pena de 4 meses de prisión, sin que conste su situación legal en España, el día 3 de agosto de 2009, momentos después de que la encargada Ana abriera por la mañana el establecimiento destinado a locutorio sito en la calle Puerto de Pajares nº 1 de Madrid, propiedad de Argimiro , conjuntamente con otro individuo no identificado que llevaba una gorra y unas gafas de sol, con el propósito de obtener un ilícito beneficio, entraron en el interior del local y portando el individuo no identificado un arma de fuego, cuyas características se desconocen, apuntó a la espalda del esposo de la encargada Efrain , amedrentándole, obligando a Ana a que abriese la puerta de la oficina donde se encontraba la caja registradora y la caja fuerte, apoderándose mientras, el acusado de dinero en efectivo, tarjetas telefónicas y un teléfono móvil, efectos que el acusado introdujo en su bolso bandolera. Posteriormente el individuo no identificado obligó a la encargada y a su esposo a ponerse de rodillas manifestándoles "COMO OS MOVAIS, OS METO UNA BALA, COMO LLAMEIS A LA POLICIA ANTES DE TRES MINUTOS OS VAIS A ENTERAR", dándose seguidamente a la fuga con lo sustraído.

Los 150 euros en efectivo no fueron recuperados, los 300 euros en tarjetas telefónicas que no fueron activadas ni valoradas pericialmente, no fueron recuperadas y el teléfono móvil tasado pericialmente en 100 euros, tampoco fue recuperado.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

Que debo condenar y condeno al acusado Roman , como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación y uso de armas, previsto y penado en el art. 242.1º y 2º del código Penal ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 3 años, 6 meses y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Todo ello con expresa imposición al acusado de las costas causadas.

Debiendo indemnizar a Argimiro en la cantidad de 150 euros con aplicación a ésta los intereses previstos en el art. 576.1 de la LE Civil, desde la fecha de la sentencia hasta el completo pago.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta como pena principal al acusado, se declara de abono el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa y a resultas de los hechos ahora enjuiciados.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador D. Mario Castro Casas, en nombre y representación del acusado D. Roman , alegando como motivos error en la valoración de la prueba e infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

TERCERO.- Admitidos a trámite, se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, que interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida por ser conforme a derecho.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal se registraron al número de orden 6/2010 RP y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes de sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dª PALOMA PEREDA RIAZA.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 9 de Madrid, que condenó al acusado como autor de un delito de robo con intimidación y uso de armas del art. 242.1 y 2 del CP a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, alegándose infracción del art. 242.2 del CP por no ser de aplicación el subtipo agravado, y error en la valoración de la prueba.

Se ha de comenzar analizando el segundo de los motivos invocados, pues su acogimiento haría innecesario el examen del primero.

Según ha declarado el Tribunal Supremo, compete al Juez de Instancia en base a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas, salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias; pues este Juzgador de primer grado es el que tanto por su objetividad institucional, como por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y critica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento, no se dispone más que con la declaración del acusado y la contradicción en que ha incurrido la testigo, pruebas que no evidencian un error en la valoración realizada por el Juzgador y que la misma sea arbitraria, burda o irracional.

Con base en tales pautas, no observa, ni se constata por este órgano de apelación que por la Juez "a quo" se haya incurrido en ningún error en esa valoración, todo lo contrario, pues se analiza la prueba practicada en el juicio oral, extrayendo la conclusión fáctica que se recoge en los hechos probados.

El acusado fue reconocido fotográficamente por la testigo, y sobre estas fotografías y la grabación realizada por las cámaras de seguridad instaladas en el locutorio donde se perpetró el robo, se hizo un informe pericial fisonómico por la Unidad Central de Identificación de la Policía Científica, que fue ratificado en el juicio y sometido a la contradicción de las partes, revelando esta prueba analogías en las que se apreciaron coincidencias muy significativas de rasgos fisonómicos característicos y suficientemente individualizadotes entre los rostros cotejados, sin que se destacaran diferencias o discrepancias, ni por parte de la defensa se formulara ninguna pregunta al respecto. Y si bien dichas pruebas podrían no ser concluyentes, por no tratarse de pruebas plenas e indiscutibles según ha señalado la jurisprudencia, la Juzgadora a quo valoró asimismo el reconocimiento realizado por la víctima en el plenario, en el que manifestó no tener dudas sobre su participación en el robo al haber visto unos días antes el video de cuando sucedieron los hechos, siendo la Juez de instancia a quien corresponde valorar la firmeza expresada por los testigos al ofrecer sus declaraciones y su credibilidad, sin que el órgano de apelación pueda revisar la valoración efectuada bajo el principio de inmediación. Así pues, al no referirse en el recurso el error en el que pudiera haberse incurrido al considerarse probada en la sentencia la autoría del recurrente, y no apreciándose error en el proceso seguido para llegarse a esta conclusión, ha de rechazarse este motivo del recurso.

SEGUNDO.- Por lo que respecta al segundo de los motivos del recursos, por indebida aplicación del subtipo agravado de uso de armas, ha de ser acogido el mismo.

La Jurisprudencia recoge con carácter general que para apreciar el subtipo agravado se exige la cumplida acreditación de que o bien se trata de un arma de fuego en sentido propio y por tanto con aptitud para disparar, o si no lo es, que el instrumento exhibido pueda servir como medio peligroso por su contundencia, material de que está hecho, etc. entendiendo la Jurisprudencia (STS de 11-6-97, 15-4-98, 4-2-2000 y 20-2-2002 ) que para que una pistola simulada pueda considerase objeto o instrumento peligroso deben quedar perfectamente descritas en los hechos probados las características de la misma que permitan su utilización como elemento contundente, esto es deberán indicarse sus dimensiones, peso, materiales que la componen y dureza de los mismos. Y por esa razón no se incluyen dentro del tipo agravado las armas de fuego que no estén en perfecto estado de funcionamiento o cuando desconociéndose su estado, no conste su peso y dureza que permitan inferir puedan su utilización en forma contundente, y a la vez crear un mayor riesgo real para el atacado y una mengua objetiva de su capacidad de defensa, por ello si no se describe en los hechos las circunstancias que expliciten la peligrosidad, la específica agravación no puede ser estimada (sentencias de 8 de mayo y 21 de noviembre de 1.996 y de 11 de junio y 29 de noviembre de 1.997 ).

En el relato de hechos probados no se expresa que el objeto utilizado fuera un arma de fuego en perfecto estado de funcionamiento, ni tampoco figuran las características externas del objeto esgrimido, peso, material, dureza, de manera que pudiera entenderse acreditada su capacidad para causar un menoscabo físico caso de ser una persona golpeada con el mismo. Por tanto, no puede presumirse en contra del reo la concurrencia de los requisitos precisos para la aplicación del subtipo agravado del párrafo segundo del art. 242, procediendo la aplicación del párrafo primero de dicho precepto.

Y no cabe la aplicación del tipo atenuado del art. 242.3 del CP . Las STS de 20.10.2000 y 27.3.2001 exponen como criterios a seguir para dilucidar si ha de aplicarse o no el tipo atenuado, partiendo de la objetividad del hecho y no de la culpabilidad de los autores, los siguientes:1º) Menor entidad de la violencia o intimidación, criterio principal, sin duda alguna como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado tiene mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos, al mas relevante de ellos: la libertad e integridad de las personas; 2º) "además, las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que junto a la consideración de la entidad de la violencia o intimidación deben examinarse las otras circunstancias del hecho que pueden ser de muy variada condición: a) El lugar donde se roba, no siendo lo mismo hacerlo a un transeúnte en la calle que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete en un establecimiento bancario; b) En relación al sujeto activo habrá de considerarse si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, y en su caso de la forma organizada o no de actuación; c) Asimismo, podrá considerarse el número de personas atracadas y su condición en orden a su situación económica y posibilidad de defenderse y d) Finalmente la circunstancia que con mayor frecuencia se presentará es el valor de lo sustraído, debiendo excluirse la aplicación del tipo atenuado cuando el valor alcance una cierta entidad, que las sentencias citadas vienen a señalar en la línea divisoria que para ciertas infracciones contra el patrimonio se establece entre delito y falta, de suerte que las cantidades próximas a dichas cifras o superiores a ellas no deberían reputarse amparadas por la norma privilegiada.

Si se tiene en cuenta que en el presente caso fueron dos las personas autoras del robo, que una de ellas portaba un objeto similar a una pistola que amenazaron con utilizar, después de colocarla en la espalda de una de las víctimas, que con éstas se encontraba su hijo, de pocos meses de edad, y que al irse del establecimiento les obligaron a ponerse de rodillas y reiteraron las amenazas diciendo que si se movían les metían una bala y que si avisaban a la policía antes de 3 minutos se iban a enterar, no cabe entender que la violencia o intimidación empleadas fueran de menor entidad, sin que por la situación de las víctimas, que vieron en serio peligro su integridad, el lugar donde sucedieron los hechos y la presencia de su hijo, tuvieran muchas posibilidades de defensa.

En consecuencia, y en virtud de lo expuesto, procede estimar en parte el recurso y condenar al recurrente como autor de un delito de robo con intimidación del art. 242.1 del CP , imponiéndole la pena de dos años de prisión.

TERCERO.- No apreciándose mala fe ni temeridad las costas de esta alzada se declaran de oficio. (art. 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Mario Castro Casas, en nombre y representación del acusado D. Roman , contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, REVOCAMOS EN PARTE la indicada resolución, condenando a D. Roman como autor de un delito de robo con intimidación del art. 242.1 del CP , a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, CONFIRMANDO la sentencia en los restantes extremos, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª PALOMA PEREDA RIAZA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.