Sentencia Penal Nº 5/2010, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 13/2009 de 16 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALENCIA

PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

Tfno.: 979 167 701 Fax: 979 746 456

Número de Identificación Único: 34047 41 2 2005 0100140

Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 13/2009

Órgano Procedencia: JDO. DE INSTRUCCIÓN de CARRION DE LOS CONDES

Proc. Origen: D.P.A. 7/2009

Contra: Jose Ramón

Procurador: JOSE MANUEL TRECEÑO CAMPILLO

Letrado: JOSE RAMON CEREZALES LOPEZ

Acusación: BERCOPA 2002, S.L.

Procurador: JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE

Letrado: ERNESTO MADRIGAL PEREZ

SENTENCIA Nº 5/10

SEÑORES DEL TRIBUNAL:

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Mauricio Bugidos San José

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Carlos Miguélez Del Río

Don Ignacio Javier Ráfols Pérez

En Palencia, a dieciséis de Marzo de dos mil diez.

Vista en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Carrión de los Condes, seguida por un delito de estafa y otros, contra Jose Ramón , hijo de Juan y de Pilar, de 59 años, natural y vecino de Ponferrada, con domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 ., titular del DNI NUM002 , sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, en la que son parte el Ministerio Fiscal, dicho acusado defendido por el Letrado Don Ricardo Gavilanes Fernández-Llamazares y representado por el Procurador Sr. Treceño Campillo y en calidad de acusación particular la entidad BERCOPA 2002, S.L., representada por el Procurador Sr. Hidalgo Freyre y defendida por el Letrado Don Ernesto Madrigal Pérez; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Don Mauricio Bugidos San José.

Antecedentes

PRIMERO.- En el P.A. 7/09 del Juzgado de Instrucción de Carrión de los Condes está acusado Jose Ramón y una vez concluido dicho P.A. y tramitada la causa conforme a la Ley en esta Audiencia, se celebró ante la misma el juicio oral el día 15 de marzo de 2010 .

SEGUNDO.- Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas en relación con las provisionales pidiendo la absolución del acusado.

TERCERO.- El defensor del acusador particular Bercopa 2002, S.L., en sus conclusiones definitivas consideró que los hechos enjuiciados eran constitutivos de los delitos de estafa, apropiación indebida, insolvencia punible y societario de los artículos 248, 252, 257 y 290 del C. Penal ; solicitando para los dos primeros las penas de 4 años de prisión y multa de 10 meses, respectivamente, y para los dos segundos, las penas de 2 años de prisión y multa de 10 meses respectivamente, accesorias y costas.

CUARTO.- La defensa del acusado en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas solicitó la libre absolución de su defendido.

Fundamentos

PRIMERO.- Se declaran expresamente probados en la presente resolución judicial los siguientes hechos:

a) Que el día 16 de Junio de 2004, Jose Ramón , mayor de edad y cuyas circunstancias personales constan en autos, administrador único de la sociedad limitada "Servicios de Ingeniería y Construcción del Bierzo", firmó un contrato con Raúl , administrador único de "Promociones Ratova, S.L.", actuando los dos en representación de las respectivas sociedades, en virtud del cual la primera efectuaría la construcción de 30 viviendas en la localidad de Saldaña, de la que era promotora y propietaria la segunda.

b) Que en fecha 16 de Agosto de 2004, el ahora acusado, Jose Ramón , actuando como administrador único de la empresa "Servicios de Ingeniería y Construcciones del Bierzo, S.L.", firmó con la entidad "Bercopa 2002, S.L.", querellante en la causa, un contrato para la construcción del bloque de 30 viviendas ya aludido.

c) Que la sociedad administrada por Jose Ramón había sido constituida mediante escritura pública de fecha 19 de Abril de 2004.

d) Que antes de dar comienzo a la obra, "Bercopa 2002, S.L." y Jose Ramón , en su calidad de administrador de la empresa "Servicios de Ingeniería y Construcción del Bierzo, S.L.", habían pactado que los pagos que esta última realizaría a la primera por los trabajos a ejecutar, lo serían a través de la oficina del Banco Popular de Saldaña, después de que "Bercopa" presentase las correspondientes facturas.

e) Que el día 1 de Septiembre de 2004, "Bercopa" presentó a Jose Ramón y para su cobro la primera factura, nº NUM003 por importe de 17.455'68 euros; el día 1 de Octubre de 2004 "Bercopa" presentó una segunda factura por importe de 6.180'48 euros; el día 1 de Octubre de 2004 presentó la tercera factura con el nº NUM004 por importe de 4.865'04 euros; el día 1 de Octubre de 2004 presentó la cuarta factura con el nº NUM005 por importe de 21.005'28 euros; el día 1 de Noviembre de 2004 "Bercopa" presentó una quinta factura con el nº NUM006 por importe de 32.134'32 euros; el día 1 de Noviembre de 2004 "Bercopa" presentó la sexta factura con el nº NUM007 por importe de 19.421'81 euros; el día 30 de Noviembre de 2004 presentó una séptima factura por importe de 14.545'24 euros; y el día 30 de Noviembre de 2004 presentó una octava factura por importe de 17.738'88 euros.

f) Que para el pretendido pago de las facturas dichas en el anterior apartado, Jose Ramón libró cuatro cheques, en su calidad de administrador único de "Servicios de Ingeniería y Construcciones del Bierzo, S.L."; en concreto los días 25 de Octubre de 2004, con vencimiento el 1 de Diciembre de 2004, por importe de 12.719'68 euros; 25 de Octubre de 2004 por importe de 11.045'52 euros y vencimiento 1 de Enero de 2005; 12 de Noviembre de 2004 con vencimiento el 23 de Febrero de 2005, por importe de 32.134'32 euros; y 12 de Noviembre de 2004 con vencimiento el 7 de Febrero de 2005 por importe 40.427'16 euros. Los cuatro cheques fueron compensados en el Banco de Castilla - sucursal de Saldaña-, si bien llegado el momento de su vencimiento ninguno de ellos fue atendido por Jose Ramón .

g) Que "Bercopa, S.L.", en cumplimiento del contrato al que se ha hecho referencia en el apartado b) de esta declaración de hechos probados, realizó obras por un total de 133.376'86 euros, y no ha percibido por ello cantidad alguna.

h) Que además de las obras inicialmente contratadas, "Bercopa, S.L.", ha realizado, por acuerdo con Jose Ramón , la estructura de dos viviendas unifamiliares en Arroyo de la Encomienda, y un muro de hormigón en la vivienda de Raúl , administrador de "Ratova", sociedad ésta promotora de las viviendas de Saldaña, a que asimismo se ha hecho referencia en el apartado d) de esta declaración; sin que conste que "Bercopa" percibiese por ello cantidad alguna.

i) Que en el contrato de fecha 16 de Junio de 2004 celebrado por Raúl en representación de "Promociones Ratova, S.L." y Jose Ramón , como administrador de la sociedad limitada "Servicios de Ingeniería y Construcciones del Bierzo", se pactó que "Ratova" pagaría la obra realizada por la sociedad de Jose Ramón , después de que se redactasen certificaciones mensuales por la dirección técnica de la misma; siendo la forma de pago mediante pagarés aceptados por "Ratova", con vencimiento a 60 días, excepto los dos primeros pagos que serían por pagarés a 90 días a partir de la fecha de la certificación; y "Ratova" cumplió con lo pactado hasta que, teniendo noticias de impago por parte de Jose Ramón en la administración societaria ya referida de las obligaciones por este último contraídas en la obra de Saldaña, resolvió el contrato que le unía con "Servicios de Ingeniería y Construcciones del Bierzo, S.L.", mediante requerimiento notarial instado el día 4 de Enero de 2005 y realizado el día 7 de Enero del mismo año.

j) Que los últimos efectos entregados por "Ratova" para pago de la obra contratada por Jose Ramón , lo fueron en fechas 2 de Noviembre de 2004 y 24 de Noviembre de 2004, por importe de 66.000 euros y 25.883'35 euros respectivamente.

k) Que el compromiso de pago que asumió "Ratova" con "Servicios de Ingeniería y Construcciones del Bierzo, S.L.", era sin condicionamiento alguno, excepto en cuanto a lo advertido a la forma de pago y vencimiento de pagarés, pactada en fecha de 16 de Junio de 2004, a que ya se ha hecho referencia.

l) Que en el periodo comprendido entre el mes de Septiembre de 2004, ya iniciada la obra, y Enero de 2005, después por tanto de resuelto el contrato por "Ratova" con "Servicios de Ingeniería y Construcciones del Bierzo, S.L.", esta última efectuó pagos a proveedores, en concepto de suministro de energía, estación de servicio, seguros, nóminas de trabajadores, hostelería e imprenta, teléfono, notaría, etc., todos ellos relacionados con la obra en su día pactada a ejecutar por la sociedad administrada por Jose Ramón .

m) Que Jose Ramón , en su calidad de administrador de "Servicios de Ingeniería y Construcciones del Bierzo, S.L.", nunca presentó los libros de la sociedad en el Registro Mercantil.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados en la presente resolución judicial no son constitutivos de los delitos por los que viene acusado Jose Ramón ; y en consecuencia procede la absolución del mismo.

Comenzando el estudio de los delitos de los que Jose Ramón venía siendo acusado, en relación con el delito de estafa se advierte que éste, que se define en el artículo 248 del Código Penal , como el que cometen los que, con ánimo de lucro, utilizan engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto o disposición en perjuicio propio o ajeno, requiere para su comisión, conforme a unánime doctrina jurisprudencial, los siguientes requisitos:

a) Acción engañosa, precedente o concurrente que viene a constituir la "ratio esendi" de la estafa realizada por el sujeto activo del delito, con afán de enriquecerse el mismo o un tercero (ánimo de lucro); que tal acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud de ese error ese sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause perjuicio al mismo o a un tercero ; y que, por consiguiente, exista relación de causalidad entre el daño, de una parte, y el acto dispositivo y perjuicio, de otra.

b) En cuanto a la antijuricidad, la transmisión económica realizada implica violación de las normas que la rigen, no solamente de carácter civil, sino penal, ante la repudiación que el ente social hace de la conducta llevada a efecto por el actor de la infracción criminal, que se pone de relieve a través de las conductas que la legislación sanciona como delitos.

c) En cuanto a la culpabilidad es preciso que se ponga de manifiesto la conciencia y voluntad del acto realizado, y además que el engaño como elemento subjetivo, consista en cierto artificio o maquinación insidiosa con operatividad de producir en el sujeto pasivo una equivocación o error, que le induce a realizar la transmisión del objeto delictivo con beneficio lucrativo para el agente de la acción (sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 722/99 ).

Precisando los requisitos anteriores, el Tribunal Supremo al estudiar el engaño a que se ha hecho referencia que, recordemos, debe ser bastante para producir error en otro, dice que (sentencia 141/02 ); "el alma de la estafa es el engaño, o sea cualquier ardid, argucia o trato que utilice el actor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y que le determina a realizar una entrega de una cosa, dinero o realización de prestación que de otra manera no habría realizado"; y precisa también la sentencia 1083/02 de la misma Sala que "tal intención debe inspirar la conducta o actuación del sujeto activo desde la iniciación del negocio fraudulento, por lo que tiene que ser precedente o antecedente, a diferencia del llamado dolo civil que tiene carácter "subsequens", surgiendo posteriormente a la conclusión de un negocio lícito contraído de buena fe, en su fase de cumplimiento y ejecución".

Esta Sala se fija fundamentalmente para su estudio en el requisito del engaño, porque sería a partir del mismo que cabría construir la existencia del delito del que se acusa a Jose Ramón y, lógicamente y dado el carácter de tal requisito, eminentemente subjetivo en cuanto que anida en el arcano de la conciencia del ejecutor, su demostración no ha de ser a través de prueba directa, sino de prueba de presunciones o de indicios. Al respecto, unánime jurisprudencia es concorde en decir, en relación con la prueba indirecta o indiciaria, que los indicios en que se sustenta deben ser uniformes, plurales, concomitantes y de entidad para fundar el fallo condenatorio, y que será entonces cuando concurran los requisitos necesarios, para que pueda ser tenida como prueba apta y válida para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia que ampara al acusado, y así también que no sólo es preciso la existencia de los requisitos anteriores, sino también que la conclusión que se obtenga de los indicios sea, sino la única, la más razonable que se pudiera obtener.

En el caso, la demostración del engaño que se pretende se realizó por Jose Ramón al contratar con "Bercopa 2002, S.L.", se fundamentaría en el hecho de que constituye la sociedad meses antes de la celebración del contrato; y que, a pesar de que "Bercopa" inició las obras contratadas, que con regularidad trabajó en ellas y cumplió los plazos pactados, Jose Ramón no satisfizo cantidad alguna; pero a ello cabe oponer que, además de que la fecha de constitución de la sociedad, que obra en el contrato que había suscrito Jose Ramón con "Ratova", lo fue 4 meses antes de la celebración del contrato con "Bercopa", lo que hace que, necesariamente, no pueda relacionarse dicha constitución societaria con el contrato en cuestión, Jose Ramón dio comienzo a la obra, ésta se estaba ejecutando con regularidad, conclusión a la que se llega no sólo porque "Bercopa" cumpliese sus obligaciones, sino también porque el conjunto de la misma, tal y como afirmó en el acto del juicio Raúl , representante de "Ratova", seguía la marcha lógica, además de que se satisfacían pagos a proveedores y otros gastos relacionados con la obra en cuestión; y en el momento en que comienza la ejecución de la obra, no podía afirmarse que la empresa "Servicios de Ingeniería y Construcción del Bierzo, S.L.", se encontrase en situación de insolvencia patrimonial, es decir en una circunstancia que haría pensar que Jose Ramón , a pesar de ello, contrata con "Bercopa", sabiendo que no podía asumir sus compromisos.

La afirmación que se hace se ampara en la prueba documental obrante en autos, fundamentalmente el extracto que obra en los folios 80 al 83 de las actuaciones, en que se consignan movimientos bancarios de una cuenta de la sociedad en cuestión, que comienza en sus apuntes el día 2 de Septiembre, cuenta que sino registra cantidades astronómicas o si se quiere muy importantes, sí verifica el ingreso de cantidades que entrega "Ratova", sociedad promotora, en la que se constatan los pagos hechos a otros proveedores, y de la que se deduce también que en las fechas en las que se libran los cheques, la sociedad de Jose Ramón disponía de cantidades en cuenta para hacer frente a pagos.

Ello así, y por más que esta Sala no pueda negar la existencia de la deuda de Jose Ramón para con "Bercopa" ni el evidente desacertado proceder empresarial de Jose Ramón , las circunstancias que se describen no pueden conducir a la conclusión de la intención de engaño, máxime cuando además "Ratova", cierto es que en atención de que le habían llegado noticias del impago por parte de Jose Ramón -entre otros a "Bercopa"- resuelve el contrato; en consecuencia deja de entregar cantidades, y se genera así una situación en la que, por más que pudiera estar justificada la actitud de "Ratova", Jose Ramón carece de ingresos para poder hacer frente a ninguna de las deudas que pudiera haber contraído en la obra en su día pactada por "Bercopa".

Dicho lo anterior y excluida la posibilidad de engaño, ocioso resulta el estudio del resto de requisitos a que se ha hecho referencia, pues si no puede afirmarse la existencia del requisito clave del delito, que es el estudiado, éste no existe.

TERCERO.- Por lo que se refiere al delito de apropiación indebida, que se define en el artículo 251 del Código Penal como "el que cometen los que en perjuicio de otros se apropien o distraigan dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble activo o patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos", es constante la jurisprudencia del Tribunal Supremo que al describir la conducta delictiva que lo integra, refiere para su comisión la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º. Recibimiento de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble en virtud de contrato, depósito, comisión o administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos;

2º. Acto de apropiación o distracción, o negación de haberlo recibido;

3º. Nexo de culpabilidad, en cuanto que reclama para poderse apreciar, no solamente la conciencia del acto, sino también el deseo de incorporarlos a su patrimonio.

La misma jurisprudencia al estudiar los posibles títulos comisivos, esto es aquellos que posibilitan al ejecutor del delito para la disposición del dinero, que aún habiendo percibido tenía la obligación de devolver, dice que "permiten la comisión del delito de apropiación indebida, además de los que recoge el artículo 252 del Código Penal , el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios; y también aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico que, no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es que implican una obligación de entregar o devolver".

La cuestión que se plantea es si en el caso existen pruebas suficientes de que las cantidades que Jose Ramón recibía de "Ratova" para la sociedad que administraba, tenían necesariamente el destino de satisfacer a los subcontratistas o proveedores de la empresa "Servicios de Ingeniería y Construcciones del Bierzo, S.L.", porque era un mero intermediario, y la respuesta es negativa.

La lectura del contrato de fecha 16 de Junio de 2004 suscrito entre "Ratova" y "Servicios de Ingeniería y Construcciones del Bierzo, S.L.", y así también las declaraciones de Raúl en el acto del juicio, relativas a la forma de pago pactada por él, en su calidad de administrador de "Ratova", y por el ahora acusado, hacen llegar a la conclusión de que lo pactado entre "Ratova" y Jose Ramón era exclusivamente la forma de pago de las obligaciones existentes entre dichas partes, pero no que Jose Ramón se convirtiese en un mero transmisor de cantidades para terceros, previamente entregadas por "Ratova". De otro lado, ello es lógico pues el documento en cuestión avala que el contrato sucrito entre "Ratova" y Jose Ramón lo es entre la propiedad y un contratista de obras; y éste se diferencia claramente del contrato que en su día ha realizado entre Jose Ramón y "Bercopa", que es la subcontrata de parte de dichas obras; configurándose así una situación de existencia de dos relaciones jurídicas distintas y perfectamente diferenciadas, pero no imbricadas entre sí.

En consecuencia, no pudiéndose afirmar que Jose Ramón recibiese las cantidades de "Ratova" con obligación de destinar las mismas al pago de subcontratistas -en este caso "Becota"- o terceros, se descarta el delito de apropiación indebida.

CUARTO.- Por lo que se refiere al delito de insolvencia punible, que se define en el artículo 257 del Código Penal entre otras acciones no atinentes al caso, como el cometido por el que se alce con sus bienes en perjuicio en perjuicio de sus acreedores, también deben recordarse los requisitos para su concurrencia, que son:

1º. Existencia previa de créditos contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, aunque también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad;

2º. Un elemento dinámico que consiste en una distribución u ocultación real o ficticia de bienes para ocultarlos al acreedor.

3º. Resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del comitente, que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que es debido;

4º. Elemento tendencial o ánimo específico de frustrar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos.

Al respecto, haciendo estudio del mismo y advirtiendo que en su día no fue objeto de imputación por el juzgador "a quo", aunque sí que se ha aperturado juicio oral por el referido delito, hay que dejar constancia de que el Tribunal Supremo ha sido concreto al decir que "no hay delito de insolvencia punible, cuando aquello que se sustrae por el deudor a la posible acción o apremio del acreedor, fue empleado en el pago de otros créditos también existentes, porque lo que castiga el artículo 357 es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad, y no individualmente determinados".

En el caso se ha descrito en la declaración de hechos probados, y se ha hecho referencia en el Fundamento Jurídico primero de esta resolución, a que Jose Ramón sí satisfizo a otros proveedores o personas relacionadas con la obra para la que trabajó "Bercopa" en calidad de subcontratista, y ello lo demuestra la documental obrante en los folios 80 a 83 de actuaciones. No es necesario hacer una descripción rigurosa y literal del contenido de los movimientos de cuenta en que dicha documental consiste, pero ya se ha dicho que en dicha documental constan pagos de diversa índole, a personas que en razón a la propia descripción de la empresa o a su objeto, están claramente ligados con Jose Ramón , siendo la empresa que éste administra deudora de aquéllos; y si ello es así y aplicando el criterio doctrinal antedicho, se impone la absolución también por este delito.

Lo anterior no excluye, y se insiste en ello, la existencia de la deuda, y la posibilidad de ejercicio de acciones en el ámbito de la jurisdicción civil, y no sólo contra la sociedad administrada por Jose Ramón ; mas que la deuda exista, e incluso las circunstancias de asunción de dicha deuda e impago de la misma, no hacen que los hechos enjuiciados sean constitutivos de los delitos hasta aquí estudiados.

QUINTO.- Por lo que se refiere al delito societario del que también viene siendo acusado Jose Ramón , también se impone la absolución. El delito societario, que se define en el artículo 290 del Código Penal , lo cometen los administradores de hecho o de derecho de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales y otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios o a un tercero. En el caso, y así informa el Ministerio Fiscal, no nos encontramos ante una situación de falseamiento de cuentas anuales o de documentos, requisito imprescindible del tipo, sino ante la falta de presentación ante el Registro Mercantil de la documentación que legalmente se impone; pero tal falta de presentación no es una acción penada como delito societario, y en consecuencia se excluye cualquier consideración que pudiera hacer al respecto, pues ineludiblemente debe procederse a la absolución de Jose Ramón .

SEXTO.- Costas no se hace pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Jose Ramón de los delitos de estafa, apropiación indebida, insolvencia punible y delito societario de los que venía siendo acusado, y ello con todos los pronunciamientos favorables, y sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que no es firme y contra la que cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma que podrán prepararse en esta Audiencia dentro de los 5 días siguientes al de la notificación para hacer interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo con arreglo a la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída, dada y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, estando celebrando sesiones de audiencia pública. Doy fe.-