Sentencia Penal Nº 5/2010, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 97/2009 de 02 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00005/2010

Rollo Núm. ................. 97/2.009.-

Juzg. Instruc. Núm... 1 de Ocaña.-

J. Oral Núm. ............. 405/2.008.-

SENTENCIA NÚM. 5

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a dos de febrero de dos mil diez.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Ante esta Audiencia Provincial se ha visto el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección número 97 de 2.009, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, por hurto de vehículo a motor, en el Procedimiento Abreviado núm. 89/07 del Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Ocaña, en el que han actuado, como apelante el MINISTERIO FISCAL, y como apelado, D. Braulio , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Corcuera García-Tenorio y defendido por el Letrado Sr. Porras Forner.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 29 de septiembre de 2.009, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que debo absolver y absuelvo a Braulio de un delito de hurto de uso del que venía siendo acusado, así como de la responsabilidad civil "ex delicto", con declaración de oficio de las costas causadas".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por el MINISTERIO FISCAL, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que respectivamente constan en sus escritos, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de que se le absolviera, y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, que en sus respectivos escritos manifestaron que se confirmara la resolución; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Examinadas las actuaciones y las concretas citas jurisprudenciales a través de las cuales pretende el Ministerio Público hacer valer el reconocimiento fotográfico efectuado en sede policial, única prueba en la que basar la investigación, en cuanto la Sala comparte plenamente el criterio del Juez a quo de negar la posibilidad de ser preguntado en el acto del juicio sobre la identificación como autor del hecho de la persona que ocupa el banquillo de los acusados, lo que es así en este caso concreto a la vista de la nula investigación practicada, que no se puede suplir con esa pregunta final identificadora, cuando las bases en que la misma se asienta adolecen de mala praxis procesal.

La notitia críminis se tiene a través de una denuncia en la que se nos dice que al Sr. Maximiliano , que se dice propietario y con ello víctima de la subsiguiente depredación, cuando estaba en conversaciones para la venta de un vehículo quad, el pretendido comprador le solicitó probarle y desapareció con el mismo sin volver a verle. Hecho que se denuncia y se archiva por falta de autor en la localidad de Ocaña. Como un mes más tarde, se nos dice por la Guardia civil de la zona Murcia, que ocurre otro hecho de semejante naturaleza -la instrucción tampoco incorpora el atestado para conocer las circunstancias- y que en el mismo se han detenido a dos personas. Sorprendentemente, se remite al domicilio en Asturias del primeramente denunciante una (o varias, pues se desconoce) fotografías del detenido, que el Sr. Maximiliano reconoce (no así su novia, a quien no se muestran las mismas, pese a estar presente en el momento de la sustracción. Es esta la base y única investigación sumarial relevante. El resto consiste en recibir una primera declaración a denunciante y denunciado (que niega toda relación con el hecho, si bien manifiesta que en el hecho de Murcia iba acompañando a un amigo y que nada tenía que ver con la denuncia (extremo tampoco investigado); y luego se procede a varias absurdas peritaciones de los daños (luego valor venal del quad para el Ministerio Fiscal), y se recibe nueva declaración al denunciante y a su novia, a los que se les muestra una sola fotografía, no varias ("... y mostrada que le fue la fotografía que por copia se adjunta"; "... ¿podría identificar al autor?, y la novia responde "... sí... -se le muestra la fotografía acompañada y dice- es este, sin ninguna duda".

Es ese el bagaje investigador de las actuaciones, sin que la misma se haya preocupado -no se une hoja histórico penal, pese a afirmarse en las calificaciones que carece el acusado de antecedentes penales-, al tratarse el teléfono de contacto de un móvil, de comprobar sus llamadas en relación con el número del denunciante; a investigar la forma en que se llevó a cabo aquél primer reconocimiento fotográfico; la causa de que solo se remitiera una fotografía para la identificación del posible autor, cuando ni siquiera se interrogó a la víctima o a su novia sobre el tiempo que estuvieron con la persona que se llevó su vehículo, como medio de conocer si habían podido retener sus rasgos hasta que se celebra el reconocimiento fotográfico un mes más tarde (al denunciante), o siete meses más tarde a su novia (si bien a esta solo se le mostró una fotografía, pese a la irregularidad que ello supone); como, finalmente, no se llevó a cabo una ineludible diligencia de reconocimiento en rueda, a la vista de esas irregularidades previas que se venían observando. Es por ello que la sentencia dictada deviene absolutamente adecuada en cuanto absuelve al acusado por falta de prueba de los hechos, y que en este caso haga absolutamente inviable la pregunta identificadora -correctamente denegada- sobre la identificación de la persona que se encontraba en el banquillo de los acusados, aunque solo fuera por la circunstancia de que de la misma se les había enseñado no un álbum, sino una sola fotografía.

Por lo expuesto, la Sala, con el Juez a quo, considera la prueba absolutamente insuficiente, y la practicada no bastante para destruir el principio de presunción de inocencia; y tal carencia probatoria en la identificación no puede suplirse solo con el reconocimiento en el acto de juicio de la persona que allí se sienta como acusado, cuando las identificaciones previas no han sido revestidas de la imparcialidad procesal requerida por los defectos y carencias antes apuntados. No se trata aquí de una cuestión de interpretación jurisprudencial como parece pretender un recurso, de aplicación de una doctrina sobre la otra, en ambos casos -sentencia y recursos-, de ógica observancia, dado que cada cita lo es en base a un hecho concreto a enjuiciar, con sus características peculiares e identificadoras, en cualquier caso distinto al ahora examinado; sino que acudiendo al caso concreto -al hecho base y a la investigación efectuada-, decidir sobre la procedencia aplicativa de una o la otra, y la Sala reitera como acertada la de la resolución recurrida y a la necesidad en este caso, por las carencias relatadas, de que se hubiera practicado un reconocimiento en rueda con todas las garantas procesales.-

SEGUNDO: Las costas causadas en el presente recurso se declaración de oficio.-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 29 de septiembre de 2.009, en el Procedimiento Abreviado núm. 89/07, del Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Ocaña, del que dimana este rollo, declarando de oficio las costas causadas en el recurso.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe.-