Sentencia Penal Nº 5/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 83/2010 de 13 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

Rollo número 83/10

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal núm. Siete de Palma

Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado núm. 42/10

SENTENCIA núm. 5/11

S.S. Ilmas.

DOÑA MARGARITA BELTRÁN MAIRATA

DON JUAN JIMÉNEZ VIDAL

DOÑA CELIA CÁMARA RAMIS

En PALMA DE MALLORCA, a 13 de enero de 2011.

VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Doña MARGARITA BELTRÁN MAIRATA y de los Ilmos. Sres. Magistrados Don JUAN JIMÉNEZ VIDAL y Doña CELIA CÁMARA RAMIS, el presente Rollo núm. 83/10 en trámite de apelación contra la Sentencia núm. 103/10, dictada el 26 de febrero de 2010 por el Juzgado de lo Penal número Siete de Palma, cuyo procedimiento de origen es el Procedimiento Abreviado núm. 42/10, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO .- La Ilma. Sra. Magistrada-Juez Francisca Maria Ramis Rosselló, radicada en el Juzgado de lo Penal número Siete de Palma dictó el día 26 de febrero de 2010 la Sentencia núm. 103/10 por la cual condenó a Sergio como autor responsable de un delito contra la seguridad del tráfico, modalidad de conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas (artículo 379.2 CP ) y de un delito de negativa a someterse a las pruebas de detección alcohólica (artículo 383 CP ), con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de embriaguez para el segundo de ellos, a las penas de: por el primer delito, tres meses de prisión y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año y un día; y por el segundo delito, seis meses de prisión y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año y un día. En ambos casos la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales con abono de los días de privación de libertad.

SEGUNDO .- Notificada esta sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal del acusado Sergio recurso de apelación.

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso y solicita la confirmación de la sentencia apelada.

Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera , señalándose fecha para su deliberación.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña CELIA CÁMARA RAMIS.

Hechos

Se aceptan y confirman plenamente los de la resolución recurrida, aquí transcritos:

"Probado y así se declara que el acusado Sergio , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en libertad de la que estuvo privado el día de los hechos, sobre las 2'20 horas del día 24 de mayo de 2008, conducía el vehículo Opel Astra, matrícula ....-RCC , por la Avda Picasso de Palma; al llegar a la altura de la Clínica Juaneda, giró bruscamente a su derecha para continuar por dicha calle, maniobra que fue observada por unos Agentes de la Policía Local de Palma que tenían establecido un control de vehículos a pocos metros. Dos de los Agentes motorizados siguieron al acusado hasta que le dieron el alto. Registraron el vehículo, al acompañante del acusado y a éste. Al entablar conversación con él apreciaron que olía a alcohol, tenía la mirada brillante, las pupilas dilatadas; el habla era pastosa, la deambulación era balanceante, el equilibrio era vacilante y la expresión era repetitiva. En el lugar de los hechos el acusado se sometió voluntariamente a la prueba de detección alcohólica que se llevó a cabo con un etilómetro portátil orientativo que dio un resultado de 0,63 mg/litro de aire espirado, razón por la cual fue trasladado a las dependencias policiales para la práctica de las pruebas de alcoholemia con el etilómetro de precisión Drager Alcohotest 7110E, donde se negó a practicarlas pese a ser informado de la obligación de someterse a las mismas así como de las consecuencias que acarrearía su negativa".

Fundamentos

PRIMERO .- La Defensa recurrente se eleva en apelación con la pretensión de que se revoque la sentencia condenatoria enunciando tres motivos impugnatorios: aplicación indebida del artículo 383 CP y error en la valoración de la prueba, error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia y, por último, solicitud de que las penas de prisión impuestas se sustituyan por multa y trabajos en beneficio de la comunidad.

SEGUNDO.- Aplicación indebida del artículo 383 CP y error en la valoración de la prueba.

Se fundamenta el primer motivo de recurso, el cual en realidad es doble en tanto que aborda cuestiones de hecho y de Derecho, en que tras diversos intentos y repetición del procedimiento el aparato de detección no arrojó medición alguna; que existe jurisprudencia menor ( SAP Gerona núm. 447/08, de 3 de julio ) que establece que la negativa a practicar una segunda prueba prevista como garantía del imputado no puede suponer nunca una conducta penalmente relevante pues quien renuncia a su derecho de contrastar habrá de pasar en todo caso por los resultados negativos del primer examen; que el recurrente no se negó a someterse al test alcohólico sino que lo que ocurrió fue que tras diversos intentos la prueba fue fallida porque soplaba pero sin suficiente aire; que, de igual modo, ello viene abonado por jurisprudencia menor ( SAP Gerona núm. 550/09, de 12 de agosto ) que viene exigiendo la concurrencia, como elementos del tipo, primero, de un mandato expreso y legal, una orden emanada de la autoridad y sus agentes, en el ejercicio de sus funciones y dentro de los límites de sus competencias, segundo, una orden dada a conocer de forma clara y expresa y terminante y, tercero, la actitud de abierta negativa y no de mera renuncia en el acusado; que el último elemento, como se ha apuntado, no concurre en la conducta del acusado pues no se negó abiertamente a someterse a la misma; y, por último, que es significativo que no aparezca en el atestado el ticket con el intento fallido efectuado en la segunda prueba porque la máquina siempre imprime comprobante.

Frente a tales alegaciones, en el plano fáctico es de ver el razonamiento jurídico segundo de la sentencia combatida, en el cual se expresa, como acreditado por prueba directa que descansa en las declaraciones plenarias de los agentes policiales, que el acusado ya en las dependencias policiales fue requerido varias veces para que se sometiera a las pruebas de detección alcohólica, que se le repitió varias veces el procedimiento y cómo debía soplar, que ante los intentos fallidos, se le ofreció también la posibilidad de someterse a un análisis clínico, lo cual rehusó. A ello, adita que el Policía Local nº NUM000 expuso en el plenario que le explicó todo con paciencia, pero que el acusado no soplaba ni seguía las indicaciones, so pretexto de una incapacidad física y que tal dolencia es sólo supuesta porque no se aportó ningún certificado o informe médico ni se solicitó un reconocimiento forense en dependencias policiales. A ello puede añadirse que no se comprende qué alteración física pudo haber motivado el correcto soplo en el etilómetro portátil poco tiempo antes de la supuesta incapacidad en el reglamentario de precisión. Y, en el plano jurídico, debe señalarse que mal se compadece pretender una absolución total con el argumento de que el aquietamiento/reconocimiento de haberse cometido el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, con la correlativa renuncia al derecho a someterse a la prueba de corroboración, excluye la comisión del delito de negativa a someterse a la prueba de detección.En cualquier caso, y al margen de estas consideraciones, en los artículos 23 y 24 del Real Decreto 1428/2003 de 21 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación, es de ver que las pruebas en aire espirado son pruebas de obligada realización, siendo la segunda no un derecho del administrado/acusado, sino una condición de validez probatoria cuya realización la norma impone inexorablemente al agente de la autoridad ("el agente someterá al interesado, para una mayor garantía y a efecto de contraste"). Cuestión distinta es el derecho, en puridad conceptual, que el referido reglamento otorga a contrastar los anteriores resultados mediante un análisis de sangre, pues al incidir de pleno tal diligencia de comprobación en la integridad física, no puede ser entendido como una condición de validez sino como un derecho renunciable que en modo alguno podría dar lugar a la comisión de un delito de negativa del artículo 383 CP . Así aparece reflejado en el texto de la norma mediante la dicción de imperatividad para las pruebas en aire espirado y a través de la facultatividad de las pruebas de detección clínica por muestra de sangre.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia.

Con idéntica pretensión absolutoria, alega ahora el recurrente que no es cierto que al llegar a la altura de la Clínica Juaneda, girase bruscamente a la derecha para evadir el control policial y que tal error consignado en el relato fáctico viene abonada por la testifical de Evaristo ; que este testigo afirma que el acusado estaba en perfectas condiciones para conducir y que no entendía el parte de sintomatología presentado por la policía; que lo que realmente buscaba la policía eran drogas y que ninguno de los agentes ha declarado lo que realmente pasó esa noche. Por último, nos dice que la prueba de detección realizada in situ con resultado de 0,63 mg/l no ha sido contrastada documentalmente.

Nada aportan en pro de un fallo absolutorio los anteriores alegatos. En primer lugar, porque ni las maniobras en la conducción han sido tomadas como indicios para acreditar la afectación alcohólica en la conducción ni ninguna relevancia para el relato fáctico de autos tiene una eventual posesión de sustancia estupefaciente. En segundo lugar, porque es el propio testigo Evaristo quien depone en el plenario que oyó que en el etilómetro orientativo el acusado había verificado "0,60 mg/l y algo". Y en tercer lugar, porque la Juez a quo que gozó de la inmediación, en uso de las facultades conferidas por el artículo 741 LECrim , decidió razonada y fundadamente otorgar credibilidad al acta de sintomatología correctamente introducida en el plenario por los agentes de la Policía Local nº NUM001 y NUM000 .

CUARTO.- Solicitud de que las penas de prisión impuestas se sustituyan por multa y trabajos en beneficio de la comunidad.

Alega el recurrente que presta su consentimiento a que, cumplido el requisito del artículo 49 CP , y al respecto del delito del artículo 379.2 CP , la pena impuesta sea la de tres meses multa a razón de 3€ diarios, 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad y retirada del carné de conducir por el período de un año y un día, en lugar de los tres meses de prisión impuestos por la Juez a quo .

Es cierto que en el fundamento jurídico cuarto de la combatida la Juez a quo , en relación a la pena a imponer por el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, razona que resulta imposible imponer la de trabajos en beneficio de la comunidad y ello en tanto que el preceptivo consentimiento no fue prestado por el acusado por no haber sido interrogado a tales efectos. Ahora bien, no es menos cierto que en la sentencia combatida se da por probado que el acusado tiene antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, respondiendo éstos a la comisión en fecha 29 de noviembre de 2003 de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del artículo 379.2 CP . Por tal infracción penal, el acusado fue en su día condenado a la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de ocho meses, así como a la pena de multa por cuatro meses (folio 37). Se demuestra, en consecuencia, que la imposición de penas no privativas de libertad, no ejerció a medio plazo efectos intimidatorios. En consecuencia, resulta adecuada a Derecho, vistos los antecedentes del acusado, la imposición de la pena de prisión, más allá de la imposibilidad formal constatada por exclusión del artículo 49 CP , y según lo razonado por esta nuestra sentencia.

QUINTO.- En la interposición del presente recurso de apelación no se observa temeridad ni mala fe, por lo que las costas del mismo se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Cristina Ruiz Font, en nombre y representación de Sergio , contra la Sentencia núm. 103/10, de 26 de febrero de 2010 , dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 42/10, procedente del Juzgado de lo Penal núm. Siete de los de Palma de Mallorca, y, en consecuencia, CONFIRMAR la resolución recurrida en su integridad. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes; y adjuntada que sea a Autos remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.- MARGARITA BELTRÁN MAIRATA.- JUAN JIMÉNEZ VIDAL.- CELIA CÁMARA RAMIS.-