Sentencia Penal Nº 5/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 69/2010 de 21 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección Novena

ROLLO DE SALA Nº 69/2010

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 41/2010

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 MANRESA

SENTENCIA Nº

Ssas. Ilmas.

Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

D. JOSE MARIA TORRAS COLL

Dª EUGENIA BODAS DAGA

En la Ciudad de Barcelona a veintiuno de enero de dos mil once.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa, Rollo 69/2010 que dimana de las Diligencias Previas nº 41/2010 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 Manresa, por delito de robo con intimidacion, contra Argimiro , natural de Barcelona, nacido el día 22 de septiembre de 1981, hijo de Carmelo y Marái Antonia, vecino de Manresa, c/ PASSEIG000 NUM000 , NUM001 ; con DNI NUM002 , con antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en situación de prisión provisional por la presente causa, representado por el Procurador D. Francisco Pascual Pascual, y defendido por el Letrado Dª Roser Gómez Guerrero; siendo parte acusadora el Ministerio fiscal.

Ha sido designada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ, que expresa el parecer del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO . El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con intimidación, previsto y penado en el articula 242.2 Código Penal y de una fala de lesiones del artículo 617.1 CP , estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, Argimiro , con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia siendo de aplicación la regla del artículo 66.5 CP ; y pidió se le impusiera por el delito la pena de seis años y seis meses de prisión, , accesorias; y por la falta la de dos meses de multa con cuota diaria de 12 euros y pago de costas, y el comiso de la motocicleta Kawasaki modelo ZX 6R matrícula .... GCQ .

En materia de responsabilidad civil solito se le condenase a Hermenegildo en 270 euros por las lesiones, a Daniela en 170 euros por los objetos sustraídos, y en 43.942,30 euros por las joyas sustraídos, debiendo restituir Ramón la motocicleta Kawasaki modelo ZR en virtud del artículo 122 del CP .

SEGUNDO . Por su parte, la Defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la absolución de su defendido.

TERCERO . En el juicio oral se practicaron las pruebas que solicitadas por las partes fueron admitidas.

Hechos

Se declara probado que Argimiro , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en los siguientes procedimientos:

· PA nº 271/2002 sentencia firme de 9 de julio de 2002 a la pena de 2 años de prisión, por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Manresa , pro delito de robo con fuerza en las cosas

· PA nº 545/2002 sentencia firme de 21 de octubre de 2003, a la pena de 2 años y 5 meses de prisión, por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Manresa , por delito de robo con fuerza en las cosas

· PA 62/2004, sentencia firme de 24 de noviembre de 2004, a la pean de 2 años de prisión, por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Manresa , por delito de robo con fuerza en las coas ( ejecutoria 596/2004 Juzgado Penal 1 de Manresa)

· PA 123/2009, sentencia firme de 14 de julio de 2009, a la pena de 8 meses de prisión, por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Sabadell , por delito de hurto ,

Sobre las 20,00 horas del día 21 de octubre de 2009, con intención de obtener un beneficio económico y puesto de acuerdo con otra persona no enjuiciada en este acto, se dirigieron al establecimiento Joyería Carmina sita en la calle Iglesias de la localidad de Navàs, y tras llamara la puerta y conseguir que les abriesen, entró junto con su acompañante, momento en que el acusado, empuñando una pistola de metal, se dirigió a Hermenegildo , a quien le propinó un golpe con la pistola en el pecho, y pasando a la zona trasera de la joyería conmino a todos los allí presentes a encerrarse en el cuarto de baño, exhibiéndoles la pistola al tiempo que les decía pa dentro, pa dentro, que os mato .

Ante dicho requerimiento Hermenegildo , Daniela , Constancio , Modesta y sus hijos menores de edad se introdujeron en un cuarto de baño, en el que permanecieron hasta que transcurrió el tiempo que les había indicado el acusado, comprobando, una vez fuera, que el acusado y su acompañante, se habían llevado joyas que han sido valoradas en 43.941,30 euros, además de bolsos y distintos objetos que han sido valorados en 1.500 euros

Hermenegildo , a consecuencia del golpe que recibió con la pistola, sufrió lesiones que precisaron una primera asistencia y tardaron en curar 5 días, 2 de los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

A Modesta le sustrajeron efectos personales que han sido tasados en 980 euros, y a Daniela por importe de 170 euros.

Modesta ha sido indemnizada por la entidad aseguradora Banco Vitalicio, no constando exactamente la cantidad pagada.

El día 27 de octubre de 2009 Argimiro compró a Ramón una motocicleta marca Kawasaki modelo ZX 6R, pagándolo de su dinero. No consta acreditada la procedencia del dinero con el que se compro la motocicleta.

Fundamentos

PRIMERO. Calificación jurídica de los hechos

Los hechos declarados legalmente probados son constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de objeto peligroso, previsto y penado en el artículo 242.1 y 2 del Código Penal , y de una fala de lesiones del artículo 617.1 del mismo texto legal.

El delito de robo con intimidación exige el apoderamiento de bienes ajenos utilizando para doblegar la voluntad de la víctima bien el uso de la violencia, entendida como el ejercicio de una fuerza física contra las personas, como golpes, etc, o bien , la intimidación, que debe estar en relación medio a fin con la voluntad ultima de apoderamiento, entendiendo por intimidación el anuncio de un mal grave e inmediato, quedando extramuros del robo aquella intimidación que es posterior a la acción depredatoria y no encaminada al apoderamiento STS 10 - 101/2006 .

Respecto al uso de objeto peligroso, que configura el subtipo agravado del artículo 242.2 del CP , requiere, igualmente, que dicho objeto se utilice en el robo bien para generar el temor en qué consiste la intimidación o en su defecto para agredir a la víctima, no pudiendo desconocerse que toda violencia conlleva una intimidación, dado que la agresión anuncia que esta situación generada por el sujeto pasivo podrá seguir produciéndose si no se cede a sus designios.

En todo caso, debe entenderse por objeto peligroso, todo aquél que sea susceptible de causar un daño, esto es, que, bien por el poder mortífero del uso propio que tiene, o en su defecto, por el que procede de sus características, tales como pesadez, dureza etc, son aptos para potenciar o aumentar la capacidad agresiva del autor, y así, en referencia concreta a las pistolas, cuando son duras , pesadas y se esgrimen de forma contundente y directa, sin protección alguna frente a la víctima, son consideradas objetos contundentes, dado que ésta queda en situación de resultar atacada con dicho instrumento y con un claro riesgo para su integridad física ( STS 24-9-1999 ).

En este caso los hechos son subsumibles en los tipos penales de referencia, al constar que el acusado se apoderó de joyas por un elevado valor económico, y que para conseguir su propósito, exhibió una pistola, de la que no consta si efectivamente era un arma real o de imitación y , si era o no apta para el disparo, pero sí que ha quedado probado que era de metal y con poder mortífero por sus propias características, pues de hecho todos los testigos estuvieron de acuerdo en que era metálica, y tuvo la contundencia suficiente para causar a Hermenegildo una lesión consistente en erosión en la cara anterior del tórax, y para dañar la puerta del lavabo en el que estaban encerradas las víctimas, cuando, para avisarles de que se iban, dio un golpe en la puerta, hundiendo levemente la madera.

Por tanto, acreditada su capacidad para ser usada como maza o martillo, su uso es subsumible en el ámbito del artículo 242.2 del CP .

Respecto a las lesiones, recordar que precisa la concurrencia de dos elementos: uno objetivo, definido por la existencia de un daño a la víctima del hecho que pudiera encuadrarse en los tipos penales previstos en el CP y otro subjetivo, consistente en un dolo de lesionar menoscabando la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo, elemento éste que puede concurrir tanto si el agente ha querido directamente el resultado como si solamente se lo ha representado como posible -de eventual ocurrencia-, pero, a pesar de ello, lo ha aceptado y continuado con la realización de la acción ( SSTS 19-9-96 y 1031/2003 , de 8-9). En este caso habida cuenta de que el resultado lesivo ha precisado una sola asistencia facultativa, la agresión padecida por el sr. Hermenegildo y causada con el arma que llevaba el acusado debe ser calificada de falta, al amparo del artículo 617.1 CP .

SEGUNDO. Valoración de la prueba

De la prueba practicada en el acto del juicio oral se concluye la culpabilidad del acusado, pues no solo reconoció que estuvo en la joyería, sino que en su interior han sido encontradas sus huellas dactilares, y además fue reconocido en rueda, sin género de dudas, por Modesta y Hermenegildo - folios 237 y 239-, y con dudas por Daniela - folio 238-.

Los anteriores elementos de prueba permiten enervar su derecho a la presunción de inocencia y fundar una sentencia condenatoria, y así respecto a las ruedas de reconocimiento, los testigos han declarado en el acto del juicio oral y manifestaron que efectuaron las referidas ruedas, cuyo valor probatorio también trae causa del hecho de no haber sido impugnadas por la defensa.

Igualmente, y al margen de sus declaraciones, consta que el recurrente estuvo en la joyería, según se desprende de la pericial dactiloscópica, que permite acreditar que fueron encontradas huellas suyas en una bolsa de plástico de color blanco y azul del establecimiento Ferretería Torrabadella, que contenía diversas bridas; huellas reseñadas como indicio 2 - folios 26 y 27, inspección ocular- según obra al informe pericial dactiloscópico, folios 308 a 320.

Dicha bolsa de plástico no estaba en el establecimiento antes de que llegaran el acusado y su acompañante, por tanto hemos de colegir que la llevaron ellos, y en concreto el acusado, quien si bien es cierto que durante la sustracción pudo utilizar guantes, sin embargo sus huellas, previsiblemente dejadas en la bolsa antes de entrar en la joyería para perpetrar el robo, quedaron marcadas en la bolsa de plástico referida, que fue encontrada en el interior de la joyería.

Por último, consta la declaración del propio acusado, quien refirió que estuvo en la joyería pero que se limitó a llamar a la puerta, y que después la otra persona, le pago 500 euros.

Realmente consta que el acusado fue la persona que empuño la pistola, y fue quien agredió a Hermenegildo con ella, y encerró a las personas que allí se encontraba en el cuarto de baño, por tanto el hecho de si cogió o no personalmente las joyas o fue la persona que le acompañaba, no le exonera de responsabilidad, y no lleva su participación al terreno de la complicidad, al constar que existía un acuerdo previo entre el acusado y la otra persona, destinado a dividirse el botín que encontrasen en la joyería, siendo diferente quien fuera la persona que materialmente se apoderó de las joyas, pues estamos en el ámbito de la coautoría, en la que la colaboración del acusado, aunque la ciñamos a los hechos reconocidos de llamar para permitir la entrada de su acompañante y obtener un beneficio, ya permite incardinar su actuación en el ámbito al menos de la cooperación necesaria, pero que en todo caso se debe incardinar como coautor, dado que según relataron los testigos fue él quien les amenazó con la pistola, y quién agredió al sr. Hermenegildo , por tanto era él quien tenía el dominio del hecho en relación a la sustracción, y desarrolló la actividad que le correspondiente en el plan previamente designado por ambos implicados, y sin perjuicio de la actividad desarrollada por la persona no enjuiciada.

Los testigos declararon de forma clara y sin fisuras, no ofreciendo duda alguna su credibilidad, dado que han mantenido su versión desde el primero momento de los hechos, y el propio acusado ha reconocido hechos con relevancia penal de robo con intimidación, siendo el elemento más discutido si empuñó o no el arma, y en esto tampoco tuvieron duda los testigos, afirmando que no solo les intimido con el arma sino que agredió a Hermenegildo , según relató la víctima y corroboró la testigo Modesta .

Respecto a la pistola, Modesta dijo que a ella le pareció metálica, y en idéntico sentido declaró su padre Hermenegildo , quien además dijo que se la puso en el pecho y que era un objeto contundente, pues de hecho le agredió con ella, recibiendo un fuerte golpe, como relató el sr. Hermenegildo , por tanto su capacidad dañina como elemento contundente, exhibida directamente ha quedado plenamente probada.

Respecto a la adquisición de la motocicleta a nombre de otra persona, también ha quedado acreditado que la compró a nombre de Ramón pues así lo reconoció en el acto del juicio oral, diciendo que aprovecharon un permiso penitenciario para ir al establecimiento regentado por Maximo , quien declaro haber vendido la moto.

No consta, sin embargo, el origen del dinero con el que se pago la moto, y aun cuando existe una fuete sospecha de que utilizó dinero procedente de la venta de las joyas, no consta acreditado este dato, todo ello sin perjuicio de que el sr. Ramón ha sido citado como testigo, y no como participe a titulo lucrativo, y si bien se pidió su responsabilidad civil en el escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas, no puede desconocerse que el Juez de Instrucción no abrió el juicio oral respecto de Ramón como responsable a titulo lucrativo y por tanto no puede ser condenado a entregar la moto, pues no se le ha colocado en postura procesal con capacidad de defensa, y sin perjuicio de que el Ministerio fiscal ejercite en vía civil las acciones que correspondan para su recuperación, pero en este procedimiento, no puede condenarse a un testigo como responsable civil.

TERCERO. Responsabilidad criminal

Del referido delito y en virtud de las pruebas practicadas y ya analizadas debe responder en concepto de autor, al amparo del artículo 27 y 28 del Código Penal , el acusado, quien ha realizado directa y materialmente los hechos descritos en el tipo penal de referencia.

CUARTO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

En el presente caso concurre la circunstancias modificativas de la responsabilidad penal agravante de reincidencia del artículo 22.8 en relación con el artículo 66.5 del Código Penal, al constar que el acusado tiene cuatro condenas anteriores por hechos de similares características, tres delitos de robo con fuerza en las cosas y un delito de hurto, todos ellos del mismo título, no susceptibles de cancelación y que por tanto configurara la agravante de reincidencia contemplada en el artículo 66.5 del Código Penal, pues la pena más antigua es la de 9 de julio de 2002 , que según consta al folio 113 del Rollo, le fue acumulada a la sentencia de fecha 11-6- 2004 PA 61/2004 , junto con otras sentencias, por aplicación del artículo 76 CP en auto de 26 de mayo de 2005, fijando el máximo de cumplimiento en nueve años y dieciocho meses de prisión, por lo que ninguna de dichas condenas están canceladas, ni tampoco, lógicamente, la intermedia de 21 de octubre de 2003, PA 545/2002, que también le fue acumulada, sin perjuicio de la posterior condena en sentencia de de 14 de julio de 2009 por delito de hurto, sin que conste hubieran transcurrido los plazos de cancelación.

CUARTO. Individualización de la pena

Atendiendo al artículo 66.5 CP , la pena debe ser aplicada en su grado superior, y así la pena en abstracto, va de cinco años y un día a cinco años y nueve meses, dado que la del tipo penal por el que se le condena del artículo 242.2 CP , la de tres años, seis meses y un día a cinco años.

En este tramo, la pena no puede ser impuesta en su grado mínimo, atendiendo al número de personas que fueron objeto de amenaza, entre ellas dos menores, así como al importante botín obtenido superior a 43.000 euros, cantidad ciertamente importante, circunstancias todas ellas que conllevan un mayor desvalor de la acción, y que obligan a individualizar la pena justo en su mitad, esto es en cinco años, cuatro meses y quince días de prisión, que se considera ajustado a las circunstancias concretas del robo y del acusado.

QUINTO. Responsabilidad civil y costas procesales

Todo responsable criminalmente lo es también civilmente estando obligado al pago de las responsabilidades pecuniarias que se deriven de la infracción penal, por aplicación del artículo 109 y siguiente del Código penal , y al pago de las costas procesales causadas, conforme establece el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 124 y siguientes del Código Penal que determinan la imposición de las costas procesales al responsable penalmente del delito por el que se procede, incluidas, en este caso, las de la acusación particular.

Respecto a la indemnización que corresponde a Modesta , deberá fijare en ejecución de sentencia, una vez conste acreditado mediante certificación que deberá emitir la entidad Banco Vitalicio relativa a las cantidades abonadas a la anterior en concepto de indemnización por el presente robo; el quantum indemnizatorio se fijará, descontado de la cantidad acreditada en sentencia de 43.942, 30 euros como valor de las joyas sustraídas, la cantidad recibida de la entidad asegurada acreditada en la forma dicha.

Igualmente, procede fijar la indemnización del lesionado Hermenegildo en 270 euros, por las lesiones dolosas sufridas, y a Daniela se le indemnizará en el importe del valor de los efectos sustraídos, que han sido tasados en 170 euros.

Cantidades todas ellas que devengaran el interés legalmente establecido.

Por último no procede acordar el comiso de la motocicleta, dado que formalmente su propietario no es el acusado, según lo dicho en el fundamento de derecho segundo de esta resolución.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

CONDENAMOS a Argimiro como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de objeto peligroso y de una falta de lesiones, ya definidos, concurriendo la circunstancia agravante de multirreincidencia ya definida, a la pena, por el delito de robo con intimidación de CINCO AÑOS, CUATRO MESES Y QUINCE DIAS de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y por la falta, a la pena de DOS MESES DE MULTA con cuotas diaria de seis euros , y al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

En materia de responsabilidad civil expresamente le condenamos a indemnizar a Hermenegildo en 270 euros, por las lesiones; a Daniela en 170 euros, por los efectos sustraídos y a Modesta , en la cantidad que se fije en ejecución de sentencia y que resulte de restar a 43.942,30 euros, la cantidad que le ha pagado en concepto de indemnización por este robo la entidad Banco Vitalicio, previa certificación emitida por dicha entidad. Cantidades que devengaran el interés legalmente establecido.

No ha lugar al comiso de la motocicleta.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás parte, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma, Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.