Sentencia Penal Nº 5/2011, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 20/2010 de 02 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00005/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

LEON

Procedimiento Abreviado nº. 20/2.010

Proc. Abreviado nº. 13/2.010

Juzgado de Instrucción nº. 4 de León

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, integrada por los Ilmos. Sres. Dº. LUIS ADOLFO MALLO MALLO.- Presidente, Dº. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.- Magistrado, Dº. JESÚS SANTOS FERNÁNDEZ.- Magistrado suplente, y. Actuando Dº. JESÚS SANTOS FERNÁNDEZ como

Magistrado Ponente, pronuncia en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional atribuida constitucional y orgánicamente la siguiente.

S E N T E N C I A Nº. 5/2.011

En León, a veintisiete de enero de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público la causa del Proc. Abreviado nº. 13/10 procedente del Juzgado de Instrucción nº. 4 de León seguido por supuesto delito contra la Salud Pública en el que figuran:

I) Como parte acusadora, el Ministerio Fiscal, ejercitando la acción pública.

II) Como acusado Justo , el que por sus circunstancias personales se individualiza seguidamente: titular del N.I.E. nº. NUM000 , nacido Armenia Quindio (Colombia) el día 28/11/1988 hijo de Jimmy y Hilda Cristina y con domicilio en C/ DIRECCION000 nº. NUM001 - piso NUM002 . León, representado por la procuradora Dª. Diana González Rodríguez y defendido por el letrado Dº. Enrique Arce Mainzhausen.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 31-Agosto-2.009, el Juzgado de Instrucción nº. 4 de León dispuso la incoación de Diligencias Previas, que fueron registradas con el nº. 2357/2.009 .

SEGUNDO.- Mediante resolución motiva de fecha 23-Diciembre-2009, se acordó la continuación de la causa por el trámite del Procedimiento Abreviado.

TERCERO.- El día 14-Abril-2.010 se acordó la apertura del Juicio oral contra el acusado.

CUARTO.- Por resolución de fecha 14-Junio-2.010 se ordenó remitir la causa a esta Audiencia Provincial.

QUINTO.- Recibido el asunto por reparto en esta Sección, en virtud de auto de 19-Octubre-2.010 se declararon pertinentes las pruebas propuestas, con las salvedades allí expresadas, señalándose para dar comienzo a las sesiones del juicio el pasado día 11-Enero-2.011, en que tuvo lugar.

SEXTO.- La representación del Ministerio Público, en sus conclusiones definitivas, consideró los hechos constitutivos de: un delito contra la Salud Pública del artículo 368 del Código Penal en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

Estimó que es autor el acusado, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .

Solicitó la imposición de las penas siguientes: Procede imponer al acusado la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 300 €, con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del C.P . Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Comiso de la sustancia y dinero intervenidos.

Costas.

SEPTIMO: La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, consideró que no existe delito alguno por el que deba responder criminalmente su patrocinado, para el que solicitó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

Probado y así se declara:

Que sobre las 4:00 horas del día 30 de agosto de 2009, el acusado, Justo (mayor de edad y sin antecedentes penales computables) se aproximó a la puerta de entrada de un local de ocio situado en la calle Regidores de esta Ciudad ( "Palacio de la Salsa") donde coincidió con Jesús Luis , al que discretamente entregó un envoltorio de plástico al tiempo que recibía de este una cantidad de dinero en billetes de distinta cuantía. Tras el intercambio, el acusado accedió al interior del establecimiento mencionado para salir unos minutos después; entre tanto, interceptado Jesús Luis por dos efectivos de la Policía Nacional que, vestidos de paisano, habían sido desplazados a fin de detectar el posible tráfico de sustancias estupefacientes en la zona y que pudieron presenciar íntegramente la secuencia fáctica anteriormente descrita desde una distancia aproximada de entre 6 y 8 metros, comprobaron que el interior del envoltorio entregado por el acusado a Jesús Luis contenía una sustancia en polvo de color blanco que, una vez analizada, resultó ser cocaína con un peso neto de 2,54 gramos y un grado de pureza del 6,95% cuyo valor de mercado ascendería a 152,95 €. Una vez que el acusado abandonó el local, y cuando se dirigía al punto donde se encontraba Jesús Luis junto a los miembros de policía que actuaban con ropa de calle, fue igualmente interceptado procediéndose a su identificación, advirtiendo entonces ambos agentes como el acusado portaba en su mano derecha una cantidad de dinero por importe de 160 € en billetes de distinto valor, la cual le fue finalmente intervenida mientras se procedía a su detención.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en el anterior relato fáctico, con arreglo a la valoración de la prueba realizada por este Tribunal a la luz del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , conforme a la redacción dada a dicho precepto por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio .

SEGUNDO.- La prueba testifical practicada en el plenario con los Agentes de Policía Nacional con números de identificación NUM003 y NUM004 , encargados de instruir el atestado obrante en la causa, resulta suficiente, en sí misma, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado, toda vez que sus manifestaciones deben gozar de un singular privilegio probatorio en razón de su condición de testigos presenciales cuya imparcialidad nadie ha cuestionado en el acto del juicio.

Ciertamente, ambos testigos ratificaron íntegramente el atestado en presencia de este Tribunal y ofrecieron, en plena sintonía, un detallado y preciso relato de los hechos que pudieron presenciar mientras realizaban tares de vigilancia situados a no más de 8 metros del punto en que se produjo el intercambio entre el envoltorio que contenía la droga y varios billetes entregados por su receptor.

Así, en la narración de los hechos ofrecida por parte de ambos agentes en el acto del juicio no es posible advertir vacilación, contradicción o imprecisión alguna que invite a desconfiar de su testimonio en orden a la efectiva existencia de un intercambio de cocaína por dinero y, en consecuencia, sus manifestaciones resultan enteramente hábiles para considerar eficazmente acreditada una conducta susceptible de ser calificada como tráfico ilegal de drogas tóxicas ( folio 34) a los efectos previstos en el artículo 368 del Código Penal .

En este sentido, debemos recordar que conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas, STC 157/95 ) el atestado policial constituye una auténtico elemento probatorio siempre que sea objeto de reiteración y ratificación en el juicio oral a virtud de las declaraciones testificales prestadas por los agentes que lo instruyen.

Además, encontrándonos ante una infracción penal de todo punto flagrante, reiterada jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha venido considerando que las diligencias practicadas en el atestado policial obrante en la causa transmutan su naturaleza jurídica de mera denuncia que el artículo 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal les atribuye y se erigen en medio de prueba dotado de un singular privilegio probatorio cuando, como en nuestro caso, la fuerza instructora del atestado ha ratificado su contenido en el plenario con absoluto respeto a los principios que informan el desarrollo del juicio oral: inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

Así, por una parte, sentado que en el acto del juicio depusieron como testigos los dos agentes de Policía Nacional desplazados al escenario del delito que pudieron presenciar nítidamente su comisión y, por otra, no habiéndose acreditado en esta causa la existencia de razón o circunstancia alguna que invite a oscurecer o desvirtuar la veracidad de sus manifestaciones, la versión de los hechos que proporcionan sus respectivos testimonios, insistimos, resulta enteramente eficaz como elemento de convicción para fracturar el derecho a la presunción de inocencia que preside nuestro proceso penal y considerar indubitadamente acreditado que el acusado protagonizó la conducta descrita en la declaración de hechos probados que sustenta la presente resolución.

TERCERO- . Por otra parte, la inconsistencia de los pretextos exculpatorios aducidos por el acusado en nada debilitan la potencia probatoria de las testificales ofrecidas por lo agentes que presenciaron íntegramente los hechos. Así, aduce el imputado que la droga incautada estaba destinada a su autoconsumo y que, efectivamente, le confió al testigo, Jesús Luis , la custodia de un envoltorio con cocaína porque no consideró oportuno acceder al local portando la droga, negando, enfáticamente, que llegara a recibir cantidad de dinero alguna por parte del testigo. Este extremo ha sido rotunda y eficazmente desmentido por los efectivos de policía que presenciaron el intercambio entre los billetes y el envoltorio que contenía la cocaína comprobando posteriormente que el acusado se encontraba en poder del dinero que le fuera entregado por el testigo.

Aún más, al tiempo de prestar declaración Jesús Luis en dependencias policiales refirió que, si bien es cierto que el acusado le hizo entrega de un envoltorio, no podía precisar su contenido, manifestación ésta escasamente verosímil que sólo contribuye a alimentar la desconfianza que suscita la versión sostenida en el plenario por el acusado.

CUARTO.- Como ya se ha expuesto en el Primer Fundamento de Derecho de esta Sentencia, los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , subtipo atenuado incorporado a dicho Texto legal tras la reforma operada por Ley Orgánica 5/20010 , siendo obvio que el legislador a querido suavizar la pena en los supuestos en que el tráfico de droga no sobrepasa la esfera del denominado "menudeo".

En consecuencia, por aplicación de dicho precepto, y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, conforme a lo establecido en la regla 4ª del artículo 66.1 del Código Penal corresponde imponer al acusado la pena inferior en grado a la señalada para el delito, cuya extensión se establece en la de un año y seis meses de prisión y multa de 100 €.

En este sentido, las alegaciones del recurso en orden a la concurrencia de la circunstancia eximente ( completa o incompleta) invocada con apoyo en los artículos 20.1º y 2º del Código Penal o, subsidiariamente, de la circunstancia atenuante analógica de toxicomanía que resultaría de aplicar la regla 6ª del articulo 21 del mismo Cuerpo legal, se encuentran ayunas de todo respaldo probatorio toda vez que, por una parte, de ningún modo se ha acreditado una merma de las facultades volitivas o cognoscitivas del acusado al tiempo de cometer el delito y, de otra, el informe médico forense incorporado a la causa únicamente vendría a revelar que el acusado es consumidor habitual de cocaína y cannabis, circunstancia ésta que, en sí misma, carece de virtualidad para atenuar la responsabilidad criminal en un delito de esta naturaleza. El acusado vendió droga, no la empleó para paliar un pretendido síndrome de abstinencia provocado por una adicción insuperable.

QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal en relación con lo previsto en el artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se imponen al acusado las costas procesales ocasionadas durante la sustanciación de esta causa.

SEXTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 127 del Código Penal , procede dar tanto a la sustancia tóxica aprehendida como al dinero decomisado el destino reglamentariamente previsto.

VISTOS los artículos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Justo como autor responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , imponiéndole la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION CON INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR IDENTICO PERIODO y multa de 100 €, debiéndose dar a los efectos objeto de decomiso el destino legalmente previsto; todo ello con expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en la tramitación del presente proceso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza con su firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.