Sentencia Penal Nº 5/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 365/2010 de 10 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 365 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 221 /2010

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 20 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 5/2011

ILMAS/OS. SRAS/ES.

PRESIDENTA DÑA. Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA DÑA. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

MAGISTRADA DÑA. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

En MADRID, a diez de enero de dos mil once del dos mil.

Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 221/2010, procedente del Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid, seguido por un delito de robo con violencia e intimidación. Han sido partes en esta alzada: como apelante Cirilo Y Leandro ; como apelado el Ministerio Fiscal y la acusación particular formulada por Hortensia y Jose Ramón . Ha sido designada Ponente la Magistrada Sra. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

Antecedentes

PRIMERO Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 22 septiembre 2010 , que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Resulta probado y expresamente así se declara que sobre las 20:20 horas del día 3 de julio de 2009, los acusados D. Cirilo , mayor de edad (de nacionalidad dominicana y en situación irregular en nuestro país) y sin antecedentes penales, y D. Leandro , mayor de edad (de nacionalidad venezolana y en situación regular en nuestro país) y sin antecedentes penales, actuando de común acuerdo y con idéntico propósito de obtener un inmediato beneficio patrimonial ilícito, se dirigieron al portal de la CALLE000 NUM001 de Madrid, y una vez allí al llegar sus vecinos Hortensia y su hijo Jose Ramón , se dirigieron a éstos, portando el acusado Cirilo una pistola y el otro acusado Leandro un cuchillo de grandes dimensiones, conminándoles a que les entregaran el bolso, diciéndoles "esto es un atraco, danos el bolso", apuntándoles con la pistola primero en el abdomen de Hortensia y luego en la cabeza de Jose Ramón , para posteriormente cortar con el cuchillo el asa de uno de los bolsos que portaba Hortensia , huyendo del lugar, siendo perseguido el acusado Cirilo por Jose Ramón . En la huida aquél lanzó el bolso al suelo y se desprendió de la pistola al arrojarla a un descampado. Finalmente dicho acusado fue detenido por agentes de la Policia Nacional.

El bolso sustraído ha sido recuperado no así las llaves del bolso propiedad de Hortensia .

La pistola empleada por el acusado Cirilo era semiautomática de 9 mm. de largo, marca Astra, modelo 1921, número de serie NUM000 , siendo su funcionamiento correcto, careciendo el acusado de la correspondiente licencia y guía.

Como consecuencia de estos hechos, Hortensia sufrió crisis de ansiedad, precisando de una única asistencia facultativa sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico y tardó en sanar tres días de los cuales uno de ellos estuvo impedida para sus ocupaciones habituales. No tuvo secuelas.

Los dos acusados se encuentran en prisión por esta causa. El acusado Cirilo ingresó en prisión por estos hechos el día 6 de julio de 2009 mientras que el otro acusado Leandro ingresó en prisión el 8 de julio de 2009.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: FALLO:

Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado D. Cirilo como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación y uso de armas en grado de tentativa, un delito de tenencia ilícita de armas y una falta de lesiones, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

- Por el delito de robo: tres años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito de tenencia ilícita: dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y

- Por la falta: dos meses de multa, con una cuota diaria de 3 euros y la responsabilidad subsidiaria del artículo 53 del Código Penal .

No ha lugar a sustituir las penas privativas de libertad por la expulsión del territorio nacional.

Y que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado D. Leandro como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación y uso de armas en grado de tentativa y una falta de lesiones, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

- Por el delito de robo: tres años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y

- Por la falta, dos meses de multa, con una cuota diaria de tres euros y la responsabilidad subsidiaria del artículo 53 del Código Penal .

Y que debo absolver y absuelvo a D. Leandro del delito de tenencia ilícita de armas por el que venía siendo acusado.

Todo ello, con el pago por mitad de las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Hortensia por los objetos sustraídos y no recuperados, consistentes en unas llaves y por el valor del bolso que resultó dañado, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, y en la suma de 300 € por las lesiones sufridas, con los intereses legales correspondientes.

SEGUNDO .- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación letrada de Cirilo Y Leandro , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo. El citado recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal a través de escrito de fecha 1 de diciembre de 2010 y por la acusación particular, a través de escrito de fecha 10 diciembre 2010..

TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 17 diciembre 2010, se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación, 10 enero 2011.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. - Centra el apelante su alegato contra la sentencia recurrida, en base a los siguientes motivos:

Primero : de la manipulación del teléfono móvil. Nulidad de pleno derecho por vulneración del artículo 18. 3 de la C.E relativo al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas y por tanto necesaria absolución.

El citado motivo se esgrime en relación con Leandro , toda vez que la intervención y/o manipulación llevada a cabo por la policía en el teléfono móvil de Cirilo sin la preceptiva autorización judicial y sin la autorización o consentimiento del titular, ya detenido, se efectuó con vulneración de las más elementales garantías en materia de secreto de las comunicaciones del artículo 18. 3 de la C.E no pudiéndose utilizar como prueba al estar afectada de nulidad radical al amparo del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La manipulación por la policía del teléfono móvil debe ser declarada nula por vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones y consecuentemente deben ser declaradas nulas todas las diligencias derivadas de tal manipulación, esto es ruedas de reconocimiento de Leandro . Toda vez que la mismas se efectuaron sin consentimiento del titular y sin autorización judicial.

Tres son las cuestiones a las que se debe responder, en relación a este primer motivo invocado: Momento procesal y resolución en su caso de la prueba ilícita; Si la citada prueba es ilícita ; y Consecuencias en su caso de la ilicitud de la prueba.

El recurso de apelación ha de ser básicamente una revisión del juicio seguido en primera instancia y no puede plantear por ello cuestiones nuevas. Cabe sin embargo cuestionar en él, sin limitación, todo lo que ha sido objeto del juicio, por lo que el recurso se podrá basar en: infracción de normas esenciales del proceso; Infracción de la ley; Error en la valoración de la prueba.

En el presente supuesto y tras el visionado por este tribunal del DVD. incorporado, relativo a la grabación del acto del juicio oral celebrado. En ningún momento se aprecia la invocación como cuestión previa de la vulneración del artículo 18. 3 de la C.E relativo al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, circunstancia ésta que de haber sido conforme se expone, debería de haber sido planteado, como cuestión previa a tenor de lo establecido en el artículo 786. 2 de la LECRIM . Tampoco se observa, su denuncia en el informe emitido por la defensa en el trámite procesal oportuno; y Tampoco consta su invocación en el escrito de defensa formulado.

La sentencia en ningún momento hace referencia, a la prueba aludida por la parte recurrente y en concreto a la manipulación por la policía del teléfono móvil de Cirilo tras ser detenido, toda vez que no fue invocado.

Única y exclusivamente aparece interrogatorio sobre tal extremo por parte de la defensa a dos de los agentes de policía con relación a la diligencia extendida al folio siete del atestado donde consta: " se extiende para hacer constar que desde el momento de la detención de Cirilo y durante su traslado a dependencias policiales en su teléfono móvil se han recibido continuas llamadas del número NUM002 que sale reflejado con el nombre de Millonario ( Leandro )". Diligencia que no es suscrita por ningún agente de los interrogados.

Por tal razón el motivo invocado excede del contenido de lo que debería ser motivo de recurso. Ahora bien, a fin de no dejar indefensa a la parte ante la gravedad del defecto invocado el Tribunal examina el motivo.

Es cierto, conforme expone la defensa hoy recurrente que el listado de las llamadas recibidas y enviadas grabado en la memoria de un teléfono móvil o similar, identifica con precisión parte sustancial de las circunstancias externas del proceso comunicativo y, en esa medida constituye objeto específico de protección constitucional que requiere activar la garantía jurisdiccional que se decanta del artículo 18. 3 de la C.E para acceder al mismo. Ello sin perjuicio de que el diferente nivel de injerencia en el derecho fundamental, según afecte a la interceptación del contenido comunicado o el resto de datos externos, justifiquen la aplicación de diferentes estándares de motivación en la resolución judicial que autorice en uno o en otro caso el acceso, pero ello no significa en ningún caso que dichos datos externos de menor flexibilidad queden excluidos del derecho al secreto de las comunicaciones, o queden simplemente protegidos de forma genérica por el más amplio derecho a la intimidad, y que la policía judicial este habilitada específicamente para acordar la injerencia.

En el presente supuesto y a juzgar por la diligencia aludida, puesto que única y exclusivamente, se tiene esta para juzgar la validez de la misma, toda vez que la parte hoy recurrente, no ha denunciado tal ilegalidad hasta la segunda instancia. Más parece, una casualidad apreciada por la policía en el curso de una investigación que un éxamen hecho por la misma, del listado de llamadas entrantes o salientes del teléfono móvil de Cirilo , para el cual ,si hubiera necesitado autorización judicial.

Sea como fuere, la detención de Leandro , no ha sido objeto de prueba en el acto del juicio oral. La prueba respecto a la participación, del segundo atracador lo fue en base a los reconocimientos fotográficos y ruedas de reconocimiento practicados por las víctimas, las que lo hicieron sin ningún género de duda respecto a la persona de Leandro , a la vista de la sentencia dictada. Por tal razón, no puede derivarse la conexión de antijuridicidad invocada.

En la jurisprudencia se ha establecido esa conexión de antijuridicidad a través de criterios de experiencia "acerca de si el conocimiento derivado hubiera podido adquirirse por medios independientes de la vulneración" o, desde un punto de vista externo, de las necesidades derivadas de la protección del derecho fundamental por la entidad de la vulneración y de la existencia, o no, de dolo o culpa grave en la actuación irregular.

Señalado lo anterior, se hace preciso comprobar si en el enjuiciamiento se dispuso de una actividad probatoria, desconectada e independiente de la que se ha declarado nula, o debería haber sido declarada, que permita la subsunción, lo que nos lleva a examinar si existe prueba que determine la enervación del derecho a la presunción de inocencia.

En este caso, ha sido admitida como desconectada de la ilicitud de la prueba declarada por vulneración de derechos fundamentales la propia valoración de la testifical practicada en el plenario.

Es preciso recordar que nuestro Tribunal Supremo(entre otras, STS 5 junio 1995 ) ha venido a declarar que la llamada en el ámbito anglosajón doctrina del fruto podrido o manchado o genéricamente, doctrina "de los frutos del árbol envenenado" se configura a través de las notas siguientes:

No contaminación de las pruebas restantes si es posible establecer entre las que fundan la condena y las ilícitamente obtenidas.

Que esta desconexión siempre existe en los casos conocidos en la Jurisprudencia norteamericana como" doctrina del hallazgo inevitable".

En definitiva, que la declaración de nulidad carece de autarquía. Si contamina las pruebas restantes, conduce a la absolución al no existir prueba de cargo. Si no se produce tal efecto, la consecuencia no es otra que la de determinar si la prueba no afectada y tomada en cuenta por el juzgador puede estimarse apta y suficiente para reputar enervada la verdad interina de inculpabilidad en que la presunción de inocencia consiste.

La investigación policial parte, a juicio del atestado confeccionado, (folio 6 de las actuaciones) de las gestiones con la base de datos de la Dirección General de Policía " para tener conocimiento de las personas que comparten domicilio con el detenido Cirilo , constando en la CALLE001 número NUM003 , NUM004 NUM005 . se encuentra domiciliado Leandro , al cual constan antecedentes policiales. Que las características físicas de esta persona coinciden con las características físicas aportadas por las víctimas y testigos de los hechos del otro atracador el cual portaba el cuchillo, huyendo del lugar siendo éste un varón latinoamericano de tez oscura, de entre 1,75-1,80 cm de altura, y de complexión fuerte".

A continuación se cita en el atestado reconocimientos fotográficos realizados, con resultado positivo. Declaración de los testigos y por último la diligencia aludida de que durante el traslado a las dependencias policiales Cirilo en su teléfono móvil, recibió continuas llamadas del número NUM002 que sale reflejado con el nombre de Millonario , más parece, como se exponía, el resultado de una casualidad, que una diligencia de prueba obtenida de forma ilegal. Máxime cuando de tal diligencia no se deriva la participación del tal Leandro , del que ni siquiera se conoce si es el mismo que el detenido al no haberse practicado diligencia alguna con el número de teléfono aludido.

Por las razones expuestas el motivo debe de ser desestimado.

Segundo : Infracción de precepto penal por aplicación indebida de los artículos 237 y 242. 2 del C.P . Los recurrentes sustentan de forma alternativa y en defecto de la estimación del motivo anterior, la consideración de que han sido condenados a la pena de prisión de tres años y seis meses como autores de un delito de robo con violencia sin pruebas y por tanto, el quebranto del principio de presunción de inocencia.

Pone de manifiesto a su entender las contradicciones existentes entre Hortensia y su hijo Jose Ramón al no aludir este último a la importante cantidad de dinero que refiere la señora Hortensia en la denuncia formulada el 4 julio.

Contradicciones entre lo declarado por el testigo Antonio quien habla de dos individuos de raza negra y lo declarado tanto por Jose Ramón y lo declarado por la señora Hortensia .

Los reconocimientos en rueda se encuentran viciados, pues los reconocimientos fotográficos previos se efectuaron sin las debidas garantías.

Las ruedas de reconocimiento no fueron ratificadas sin duda alguna en el acto el juicio por los testigos, por lo que carecen de validez.

La señora Hortensia dijo en el acto del juicio dijo no estar segura de que el arma utilizada fuese sobre la que se practicó la pericia.

Igualmente y en lo que respecta al delito de tenencia ilícita de armas, en ningún momento ha resultado acreditado que Cirilo poseyera el arma ni antes ni mucho menos durante el asalto, en el que ni siquiera estuvo presente, lo que impide tener por acreditada la preexistencia del arma con carácter previo al asalto.

Las contradicciones aludidas por el recurrente respecto a Jose Ramón y Hortensia , fueron explicadas y aclaradas por esta última, al exponer, como portaba dos bolsos y como su hijo creyó que se habían llevado el del dinero. La sentencia relata, la citada aclaración, sin que se deduzca de esa primera confusión en la denuncia contradicción alguna sobre la comisión de los hechos y la participación de sus autores.

No se aprecian por tanto, las contradicciones aludidas. Ni tampoco se observan estas con relación a los testigos y a la identificación del arma por las víctimas. Téngase en cuenta que un arma, es algo muy difícil de identificar, para personas ajenas a las mismas. La misma no fue exhibida en el acto del plenario, pero aun en el caso de serlo, ésta no sería de fácil identificación, primero, por la rapidez con la que es exhibida, según declaran, y segundo porque no se trata de un objeto fácil de identificar, para personas ajenas a las armas de fuego.

No obstante, la declaración por parte de Jose Ramón , respecto a como vio tirar el arma al detenido cuando corría hacia un descampado y su hallazgo por la policía en el lugar, donde dijo haber sido arrojada; es un dato suficiente para corroborar que el arma objeto de pericia, fue el arma empuñada y utilizada por el detenido, máxime cuando en el informe pericial ratificado en el acto del plenario, se aprecia como el examen de los cartuchos recibidos, tres de ellos son idóneos para ser utilizados en la pistola referida. Y como el resto de los cartuchos no son aptos para ser utilizados en el arma estudiada; lo que justifica, el hecho denunciado por los testigos víctimas de estos hechos, de que el arma fue accionada y sin embargo no disparó el proyectil.

Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

No nos hallamos ante una sentencia inmotivada, caprichosa, arbitraria y de modelo. La sentencia explica de manera sucinta, pero clara y coherente, los motivos por los que se han declarado probados determinados hechos con trascendencia penal. Los motivos se basan precisamente en la práctica de pruebas en el acto del juicio oral. Por tanto existen pruebas, las mismas se justifican convenientemente en la sentencia y en consecuencia no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

En tal sentido nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función (artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Y, en el presente supuesto, el Juzgador de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración la declaración de los testigos víctimas de estos hechos Hortensia y de Jose Ramón ; Moises y Antonio ; reconocimientos fotográficos y reconocimientos en rueda practicados ante el juzgado instructor con ratificación de los mismos en el acto del plenario; declaración de los policías nacionales número NUM006 ; NUM007 ; NUM008 y NUM009 y de la pericial(Policía Nacional NUM010 ) y documental obrante. Tales manifestaciones vertidas en el acto del plenario desvirtúan las declaraciones prestadas por los acusados.

Tercero : vulneración del principio " NON BIS IN IDEM".

"Se articula el presente motivo con carácter subsidiario respecto del anterior para el caso de que aquél no fuera estimado y encuentra su fundamento en la consideración de que el castigo de mi defendido como autor de un delito de robo con uso de armas pistola y su castigo simultáneo como autor de un delito de tenencia ilícita constituye una vulneración clara y flagrante".

El uso de armas o medios peligrosos en el robo con violencia o intimidación no constituye una circunstancia agravante que pueda ser asimilada a las que se anuncian en el libro primero del código penal y que deba concurrir, en su caso con cualquiera de ellas en el momento de la determinación de la pena agravada, cuya pena debe ser tomada como base para la aplicación de las reglas que rigen la dosimetría penal( STS 435/2000, de 17 marzo ).

Así, se hace uso de un arma o medio peligroso cuando se la utiliza según su destino natural o, al menos, se amenaza con ella de forma que se manifiesta la disposición real del autor a causar un daño a la víctima, porque sólo entonces la presencia del arma añade a la acción depradatoria un factor de riesgo perceptible y directo( STS 1681/99, de 26 noviembre ).

La exhibición del arma refuerza la acción intimidatoria con la amenaza de su empleo agresivo, con lo que se genera un mayor riesgo o peligro para la víctima derivado de su utilización efectiva, así como un efecto psicológico de indefensión y desamparo, al resultar disminuida su capacidad de defenderse ( STS 239/99, de 22 febrero ; 289/99, de 24 febrero ; 339/99, de 8 marzo ; 417/99 de 16 marzo ; 1788/99, de 20 diciembre ).

La comisión del delito de tenencia ilícita de armas no supone el quebranto del principio del " non bis in idem" , toda vez que en el delito de tenencia ilícita de armas el bien jurídico protegido no sólo es la seguridad del Estado, sino la seguridad general o comunitaria, para la que supone un grave riesgo y peligro que instrumentos aptos para herir o matar se hallen en manos de particulares, sin la fiscalización y el control que supone la expedición estatal de la oportuna licencia y guía de pertenencia. Se sitúa en la protección frente al peligro y riesgo que para la vida, integridad física y seguridad en general supone la tenencia y posible mal uso de los instrumentos o armas de posesión ilícita. Razón por la que el motivo debe ser desestimado.

Se trata de dos delitos diferentes robo con uso de armas y el de tenencia ilícita de la citada arma. Se trata de dos conductas distintas que nada tienen que ver una con la otra, pues, cada una con su bien jurídico propio a proteger.

Cuarto : vulneración del derecho fundamental de defensa y del derecho a proponer y articular los medios de prueba pertinentes para la defensa del artículo 24. de la C.E .. Al haberse impedido acreditar una circunstancia que hubiera podido tener, caso de haberse practicado la prueba interesada en el escrito de conclusiones provisionales:" previo examen de mi confirente y de los análisis interesados como prueba anticipada, por el S.AJ.I.A.D, se emita informe valorativo acerca de dichos análisis y sobre si Don Cirilo sufre o ha sufrido dependencia alguna a sustancia estupefaciente, hábitos e historial de consumo, sustancias consumidas y cantidades, y en su caso si dicha dependencia ha influido su conducta en algún modo, así como si puede producir alteraciones en la percepción y en las facultades cognoscitivas y volitivas, debiendo citarse al acto del juicio oral a los facultativos firmantes de dicho informe para ratificación y/o ampliación del mismo ".. La citada prueba fue rechazada sin motivación alguna.

El recurso de apelación se debe interponer por escrito con desarrollo de los motivos en los que se basa. En ese mismo escrito se propondrá las pruebas en segunda instancia: que no pudieron proponerse en primera instancia; Las propuestas que fueron indebidamente inadmitidas y las admitidas que no fueron practicadas por causas no imputables a las partes (Art 790.3 de la LECRIM ).

En el presente supuesto no se ha propuesto la práctica de la prueba que se dice indebidamente inadmitida, razón por la que no se ha procedido a su práctica en esta segunda instancia.

Los informes del SAJIAD sobre la influencia de la toxicomanía del acusado en el momento de la comisión del acto delictivo, es materia, que la experiencia de los juzgadores, lleva a conocer a estos, que no puede ser determinado como ha influido dicha dependencia en su conducta y mucho menos si ha producido alteraciones en la percepción y en las facultades cognoscitivas y volitivas. Téngase en cuenta que el acusado cuando fue detenido no quiso ser reconocido por el médico forense, según consta en las actuaciones ( folio 48). Sin embargo si ha de decirse que los juicios sobre pertinencia y necesidad han de ser fruto de actos de razón, y no sólo de actos de voluntad, también en primera o única instancia. Ahora bien, la elasticidad de la pertinencia y la necesidad de la prueba de descargo corren paralelas a las fluctuaciones del contenido de la imputación en cada momento del proceso y no existe en la causa un solo indicio respecto a la toxicomanía del acusado como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del mismo, al existir una falta absoluta de documentación respecto a su dependencia, única y exclusivamente consta la analítica realizada a través del juzgado instructor en el que el mismo da positivo tras el análisis realizado al consumo repetido de cannabis y cocaína en los cuatro-cinco meses anteriores al corte del mechón enviado.

En el acto del plenario se renunció incluso por la defensa a la pericial forense. Médico forense al que se le pudo interrogar sobre la capacidad intelectual y volitiva del acusado, teniendo en cuenta, el resultado del análisis practicado por el juzgado instructor. En esta segunda instancia tampoco, se ha propuesto de nuevo la práctica de la prueba.

Por tal razón el citado motivo no puede prosperar, dado que la prueba aunque pertinente no resulta necesaria.

Quinto : infracción del precepto peral por indebida inaplicación del artículo 20. 2 del Código Penal , o en su defecto del artículo 21. 2 en relación con el artículo 21. 6 el mismo texto, relacionados a su vez con el artículo 66. 1 del Código Penal .

El citado motivo se esgrime únicamente respecto de Cirilo con carácter subsidiario respecto de los anteriores.

La falta de aplicación de tales preceptos constituye infracción de ley por inaplicación eximente incompleta o atenuante drogadicción, debiendo llevar a esta excelentísima sala a la estimación del motivo y al dictado de segunda sentencia con la consecuente reducción punitiva.

La doctrina jurisprudencial recaída sobre la toxicomanía, ya suficientemente reiterada ( STS de 30 marzo 3 , 5 y 31 mayo , 19 junio , 18 julio , 22 , 25 y 30 septiembre , 13 noviembre el 15 diciembre 2000 , 4 enero , 21 marzo , 28 mayo , 18 junio , 16 julio , 8 , 11 y 30 octubre , 10 y 21 diciembre 2000 1 , 1 y 22 enero , 6 , 14 y 27 febrero , 19 abril , 22 y 29 mayo 2002 entre otras) determina que para la aplicación de la exención o modificación de la responsabilidad criminal es necesario, que conste no sólo una formal adicción, sino que esta, por su intensidad e incidencia en las facultades psíquicas del afectado, haya llegado a producirle la anulación o una sensible merma de su capacidad de autodeterminación, pues el elemento esencial y decisivo en la valoración jurídica del consumo de drogas es el deterioro que haya podido ocasionar en las facultades mentales y volitivas del autor en el momento de cometer el delito.

Esta disminución de la capacidad debe resultar suficientemente demostrada para atenuar o incidir en la responsabilidad penal, sin que baste agregar y acreditar el único y escueto dato de la dependencia. Existen estados de la personalidad drogadicta que no necesariamente afectan a la responsabilidad criminal.

Los hechos que sirven de fundamento a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal han de acreditarse al igual que el hecho delictivo mismo, y tratándose del caso que nos ocupa, dicha prueba ha de manifestar que en el momento en que cometió el delito el inculpado tenía abolida o mermada sus facultades cognoscitivas o punitivas por hallarse bajo la influencia de una previa ingestión de drogas, o en situación de síndrome de abstinencia o estado carencial agudo de manera que el ansia de obtener la referida sustancia suprima su raciocinio o discernimiento o sus facultades de autocontrol la restrinja o limite. En el presente supuesto el acusado no quiso someterse al reconocimiento médico forense, por lo que se desconoce la situación que presentaba en aquel momento. El informe invocado del SAJIAD un año después de cometidos los hechos, no permite conocer la afectación de sus facultades, en aquel momento máxime cuando no se aporta, para examen ningún documento relativo a la toxicomanía del acusado, de tratamiento o prevención.

Por tal razón no procede la estimación del mentado motivo de recurso.

Sexta: infracción de precepto constitucional por falta de motivación de la pena de prisión impuesta en sentencia.

Nuevamente con carácter subsidiario respecto de los primeros motivos que anteceden, en caso de que los mismos no fueran estimados, al imponer la pena de tres años y seis meses sin motivar, cuál es la razón que determina la imposición del máximo permitido por la ley.

Asimismo impone a Cirilo la pena de prisión de dos años del artículo 564 del código penal, por un delito de tenencia ilícita de armas sin motivación alguna al respecto de la imposición de la pena en su límite máximo.

Por ello, dado que en la sentencia condenatoria no se hace una expresa ni suficiente concreción de la razones que han conducido al Tribunal a la imposición de la pena en su límite máximo, tras compensarse la agravación del artículo 242 del código penal con el grado de ejecución alcanzado se solicita la declaración de nulidad de la sentencia y el dictado de una nueva por la que en defecto de la estimación de los motivos precedentes se condene a mis confidentes a la pena mínima de un año y meses. Y a Cirilo la pena de un año por el delito de tenencia de armas.

La forma incondicionada en que resulta formulado el deber constitucional de motivar hace que el mismo tenga que extenderse necesariamente al pronunciamiento sobre la pena concretamente impuesta. Máxime cuando el código penal, sobre todo en el artículo 61 , contiene una serie de enunciados mediante los que el legislador remite explícitamente a los tribunales en términos de notable amplitud la tarea de individualización de la misma.

En el presente supuesto la pena ha sido razonada en sentencia, diferente es el hecho de que el recurrente no esté conforme con el razonamiento expuesto por el juzgador de instancia. Así, la pena, para el delito de robo con uso de arma en grado de tentativa, impuesta de tres años y seis meses de prisión, es explicado en sentencia, En concreto en el fundamento jurídico sexto y aunque aplica la pena máxima fijada en tres años y seis meses de prisión lo hace como adecuada al desvalor de la conducta, la gravedad de los hechos y a todas las circunstancias que lo rodean. Al igual que el delito de tenencia ilícita al aplicar la pena máxima de dos años de prisión, al expresar que ésta es adecuada al desvalor de la conducta, la gravedad de los hechos y a todas las circunstancias que lo rodean.

Este tribunal a la vista, del desarrollo de los hechos probados en el que consta como ambos acusados se encontraban en el portal y como abordaron a los vecinos Hortensia y su hijo Jose Ramón dirigiéndose a estos portando una pistola y un cuchillo de grandes dimensiones, apuntándoles con la pistola primero en el abdomen y en la cabeza, para posteriormente cortar con un cuchillo la cadena de uno de los bolsos que portaba Hortensia . Que la pistola empleada se encontraba en perfecto estado de funcionamiento y que pese a no resultar probado, que el arma fue disparada en dos ocasiones, lo cierto y verdad es que la contundencia de los testimonios de las víctimas sobre tales extremos, unidos al informe pericial que refleja la existencia de cartuchos no aptos para la pistola, hace la versión verosímil. Circunstancias éstas que conforme dispone la sentencia han influido, para la aplicación de las penas.

Por las razones expuestas el motivo no puede prosperar, toda vez que la pena se encuentra justificada y razonada y por tanto es conforme a derecho.

El recurrente igualmente solicitó la celebración de vista con carácter previo a la resolución del presente recurso.

Este tribunal a la vista del escrito formulado no estima necesaria la misma para la correcta formación de una convicción fundada, ART 791 de la LECRIM .

Por todo ello y no existiendo motivos para considerar inmotivada, arbitraria o caprichosa la sentencia impugnada, no habiéndose vulnerado el principio de presunción de inocencia al haberse practicado prueba de cargo y habiéndose motivado la apreciación de la prueba por el Juez de manera lógica, prudente y ponderada, procede confirmar la sentencia apelada en todos sus extremos.

SEGUNDO .- No procede hacer pronunciamiento alguno de las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español me confiere:

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Cirilo Y Leandro con impugnación del Ministerio Fiscal, y de la acusación particular formulada por Hortensia y Jose Ramón contra la Sentencia dictada en ésta causa por el Juzgado de lo penal número 20 de Madrid, con fecha 22 septiembre 2010 , cuyo fallo literalmente se trascribe en los antecedentes de ésta Sentencia, debo DECLARAR Y DECLARO no haber lugar al mismo, y en su consecuencia CONFIRMAR la resolución apelada en todas sus partes.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- En Madrid a diez de enero de dos mil once.

Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.