Sentencia Penal Nº 5/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 315/2010 de 03 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00005/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA NÚM. 5/2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. JULIO ARENERE BAYO

MAGISTRADOS

D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN

D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI

En Zaragoza, a tres de enero de dos mil once.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias núm. 439/09, procedentes del Juzgado de lo Penal número 5 de Zaragoza, Rollo de Apelación núm. 315/10, seguidas por delito de daños, contra Leoncio , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el 26/12/1986, hijo de Antonio y Mª Carmen, natural de San Sebastián, de solvencia no acreditada, sin antecedentes penales; y contra Belen , con DNI 02717132, natural de Asunción, nacida el 27/02/1988, hija de Miguel y Antolina; representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Sonia Peire Blasco y defendida por la Letrada Dª Sofía Pelegrín Val. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 14/09/10 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que debo de condenar y condeno a DN Leoncio y DÑA Belen , como autores re de un delito continuado de daños, sin que ocurran circunstancias modificativas de la responsabilidad panal, a la pena a cada uno de QUINCE MESES MULTA con una cuota diaria de DOS EUROS (2€) y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y al pago de las costas por mitad e iguales partes, incluidas las de la Acusación Particular.

En concepto de responsabilidad civil indemnizaran conjunta y solidariamente a DN Ángel Jesús en la suma de 526,30€ por los daños causados, devengado la citada cantidad los correspondientes intereses legales.

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "Son acusados DN Leoncio y DÑA Belen , ambos mayores de edad y sin que consten antecedentes penales.

Los acusados eran inquilinos del piso sito en DIRECCION000 n° NUM001 , NUM002 NUM003 de esta ciudad de Zaragoza, arrendado por DN Ángel Jesús y ocupado por los mismos al parecer, desde el día 5 de octubre de 2007 hasta el día 31 de julio de 2008 y en dicha fecha a la entrega de las llaves, el propietario en presencia de los acusados, comprobó el estado de la vivienda, observando la existencia desperfectos, llegando a firmar tanto los imputados, como DN Ángel Jesús y un testigo, un documento relacionando los citados daños en los que se hizo constar: puerta del dormitorio rota; cristal puerta del comedor fracturado; cristal ventana comedor fracturado y 4 puertas con patadas.

Posteriormente en la denuncia formulada el día 3 de agosto de 2008, se añaden a los anteriores, nuevos desperfectos referentes a marco de la ventana del salón y dormitorio principal; suelo de parquet; paredes con manchas, roces y también en techos; electrodomésticos; soporte de ducha y bombilla fundida de foco de luz fría de la cocina.

Se emitieron informes por peritos judicial valorando los desperfectos varios en la vivienda en virtud de documental aportada por la Acusación, fijando estos en la cantidad de 4.487,34€ y su reparación en 1.710,30€"

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la Procuradora de los Tribunales Dª Sonia Peire Blasco en representación de Leoncio y Belen , alegando como motivos del recurso los que señala en su escrito; y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 27/12/10.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en parte en esta instancia los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Se alega infracción de ley por aplicación de los artículos 263 y 74 ambos del código penal .

La existencia del artículo 263 del código penal, requiere la concurrencia de dos requisitos, cuáles son, en primer lugar que conste la realidad y cuantía del menoscabo patrimonial sufrido por el sujeto pasivo, y, en segundo caso, que el ánimo o intención del agente y sus actos de ejecución demuestren su deseo de querer directa y exclusivamente causar un daño sin otro propósito que pudiera exculpar su acción.

Pues bien, dado que en este supuesto consta acreditada la concurrencia de ambos requisitos, vistos los razonamientos jurídicos de la sentencia de instancia tal cuestión debe decaer.

TERCERO.- Circunstancia totalmente diferente es la aplicación del artículo 74 del código penal .

En supuestos como el que se examina para determinar la pena a imponer no ha de acudirse a lo establecido en el apartado primero de dicho precepto sino al segundo del mismo de acuerdo con reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y de acuerdo también con lo decidido en el pleno no jurisdiccional de dicho Tribunal, Sala Segunda, en reunión del día 30 de octubre 2007 en la que decidió "el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, articulo 74-1 código penal queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

En definitiva, en este caso puesto que la consideración de carácter continuado de las infracciones punibles cometidas por los acusados ha producido ya el efecto de determinar que estamos ante un delito de daños y no ante varias faltas de esa naturaleza, no puede aplicarse el apartado primero del artículo 74 sino el segundo. Como dice la sentencia del T. S. de 22 de septiembre del año 2000 "las sentencias de 23 de diciembre 1998 y 14 de julio de 1999 , han declarado que no resulta imperativa la imposición de la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior, establecida en el artículo 74-1 , "in fine", cuando el delito continuado de estafa- y lo mismo puede decirse de otras tipicidades contra el patrimonio- es el resultado de la acumulación de varias faltas de la misma índole. En estos casos, no es necesaria la imposición de la pena en su mitad superior por dos razones fundamentales: a) porque constituiría una infracción del principio "non bis in idem" valorar dos veces en perjuicio del acusado la suma de las cantidades defraudadas, primero para convertir en delito continuado una pluralidad de faltas y luego para agravar la pena con el único fundamento de que, mediante la apreciación de la continuidad delictiva, se ha producido dicha conversión; y b) porque podría ser vulnerado el principio de proporcionalidad, ya que un delito contra el patrimonio perpetrado en una sola acción, de cuantía muy superior a la representada por la suma de varias infracciones menores, podría ser castigado con pena menos grave de la que fuese forzoso imponer al delito continuado por acumulación de faltas.

Lo que hace que proceda modificar la pena impuesta, y dado que el artículo 263 del código penal sanciona con la pena de multa de 6 a 24 meses, la Sala considera que en este supuesto debe de ser de seis meses, manteniendo la misma cuota, es decir dos euros día.

CUARTO.- Las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que ESTIMANDO en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª Sonia Peire Blasco en nombre y representación de Leoncio y Belen , contra la sentencia de fecha 14-9-2010 dictada por el Juzgado de lo Penal 5 de Zaragoza, resolución que se modifica en el único sentido de fijar Seis meses de multa en lugar de la establecida anteriormente, manteniendo íntegramente el resto de los pronunciamientos de la misma y con declaración de oficio de las costas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.