Sentencia Penal Nº 5/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 64/2010 de 11 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00005/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

Sección nº 003

Rollo: 0000064/2010

Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 9 de Zaragoza

Proc. Origen: Diligencias Previas 171/09

SENTENCIA NÚM. 5/11

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

IMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DEL HIERRO

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a once de Febrero de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado número 171/2009, Rollo número 64/2010, procedente del Juzgado de Instrucción número Nueve de Zaragoza por delito continuado de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL y delito continuado de APROPIACIÓN INDEBIDA contra el acusado Don Celestino , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el 16/6/1983, hijo de Ángel y de María Pilar, natural y vecino de Zaragoza, yesaire, divorciado, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente parcial, y en libertad provisional por esta causa de la que no aparece privado; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Hueto Sáenz y defendido por el Letrado Don Rafael Arilla Guillén. Es parte acusadora pública el MINISTERIO FISCAL y ejerce la Acusación Particular Don Felipe , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Jiménez Millán y asistido por el Letrado Don José Luis Lafarga Sancho. Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de querella, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción Número Nueve de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.

SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular personada contra Don Celestino , cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado, y tras presentar éste escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 10 de Febrero de 2011, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, previsto y penado en los artículos 392, 390.1.1º y 74 del Código Penal , en concurso medial (artículo 77 del Código Penal ) con un delito continuado de APROPIACIÓN INDEBIDA, previsto y penado en el artículo 248, 252 y 74 todos ellos del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera, la pena de CUATRO AÑOS y SEIS MESES de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DOCE MESES a razón de SEIS euros día multa, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , y pago de costas. En cuanto a responsabilidad civil deberá indemnizar a "Yesos María de Huerva S.L." en la cantidad de 107.600'09 euros con abono de los intereses legales.

QUINTO.- La Acusación Particular ejercida por la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Jiménez Millán, en nombre y representación de Don Celestino , calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, tipificado en los artículos 392 en relación con el artículo 390.1 y 3, todos ellos del Código Penal , y de un delito continuado de APROPIACIÓN INDEBIDA, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , de los que es responsable en concepto de autor el acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA de DOCE MESES, con una cuota diaria de cien euros por el delito de Falsedad y de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN por el delito de Apropiación Indebida, y las costas causadas incluidas las dela Acusación Particular. En cuanto a responsabilidad civil deberá indemnizar a Yesos María de Huerva, S.L., en la cantidad de 107.600'09 euros más los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la querella.

SEXTO.- La Defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución para su defendido, con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

De la prueba practicada apreciada en conciencia en base a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha quedado probado que Don Celestino , mayor de edad, y sin antecedentes penales, administrador de la mercantil "Yesos María de Huerva S.L.", desde Junio de 2007, y socio de la citada entidad desde el 21 de septiembre de 2007, hasta el 25 de diciembre de 2007, y de la que también era socio Don Felipe , dispuso de efectivo en tal concepto de las cuentas corrientes que la entidad mantenía con la Caja de Ahorros de la Inmaculada, ccc 2086 0232 05 07- 000397-05, y Multicaja, ccc 0189 0056 81 2308312723, para hacer frente a pagos derivados de la gestión de la citada mercantil y sin que conste fehacientemente que lo hiciera en propio beneficio o de un tercero.

Por el contrario, y como si fuera Don Felipe , simulando la firma de éste firmó los siguientes pagarés de la Caja de Ahorros de la Inmaculada, contra la ccc 2086 0232 05 07-000397-05:

- A2-7070.384-1, de 16/8/2007, por importe de 10556'10€

- A2-7189.330-3, de 16/8/2007, por importe de 4225€

- A2-7189-332.5, de 16/8/2007, por importe de 6662'70€

- A2-7189.360-5, de 29/8/2007, por importe de 2000€

- A2-7385.816-6, de 9/10/2007, por importe de 1405'05€, y

- A2-7409.556-2, de 31/10/2007, por importe de 1420€

Dichos pagarés fueron entregados a diferentes proveedores y empleados de la mercantil referenciada sin que conste si la totalidad, o parte de ellos, pudo ser o no hecha efectiva.

Fundamentos

PRIMERO.- Tanto la Acusación Particular como el Ministerio Fiscal consideran que los hechos que se reputan probados son constitutivos de un delito continuado de Falsedad en Documento Mercantil, previsto y penado en el artículo 392 en relación con el artículo 390.1., todos ellos del Código Penal , y de un delito continuado de Apropiación Indebida, previsto y penado en los artículos 248 y 252 en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal .

El artículo 252 recoge el supuesto genérico de apropiación indebida al sancionar a quienes en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros.

La descripción de la conducta típica presenta un alto grado de complejidad, causado principalmente por la acumulación de modalidades de comportamiento ("apropiar", "distraer" y "negar haber recibido"). Común a las tres es la exigencia de que el sujeto activo haya recibido un bien por uno de los títulos indicados en el tipo; el artículo 252 define en términos amplios tanto el elenco de posibles bienes que pueden constituir el objeto material ("dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial"), como el catálogo de posibles títulos de recepción ("depósito, comisión o administración" u "otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos"). Se prevé la imposición de la pena en su mitad superior en caso de depósito necesario o miserable.

Las tres modalidades entrañan un aprovechamiento abusivo, por parte del receptor del bien, de la confianza implícita en el negocio que da lugar a la entrega. La disputa doctrinal surge a la hora de determinar si ese aprovechamiento se produce de la misma forma, en particular, en los casos de apropiación y distracción.

Bajo la vigencia del Código Penal de 1973 imperó la tesis de que la distracción es una forma de apropiación, de modo que en ambas se realiza un acto dominical ilícito y hay un incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver. La diferencia radicaría, según la versión más extendida, en la identidad del beneficiario: el propio sujeto activo (en la "apropiación") o un tercero (en la "distracción"). Sin embargo, a partir de 1994 comienza a consolidarse en el Tribunal Supremo la opinión de que el artículo 252 no describe sólo un tipo, sino dos : el de apropiación (que exige la incorporación al propio patrimonio de cosas muebles ajenas) y el de distracción (que sólo implica la gestión desleal del patrimonio que se administra, causando un perjuicio al titular de éste).

La consumación de las tres modalidades exige que se cause un perjuicio y el debate relativo a si este último constituye un empobrecimiento patrimonial (como en la estafa) o consiste meramente en la apropiación del bien es una manifestación de la discusión general acerca del bien jurídico tutelado (patrimonio vs propiedad).

En el caso de autos no ha quedado suficientemente acreditada la comisión del ilícito que se imputa al acusado toda vez que se ha admitido, pese a lo dicho por el denunciante en el acto de la vista oral, que aquél era administrador de la sociedad desde mediados de Junio de 2007, y no es creíble que ausentado el denunciante más de dos meses, y estando encargado el acusado de vigilar la marcha de las obras que realizaba la empresa, el mismo no realizara gestiones para su correcto funcionamiento.

De la documental aportada no puede colegirse la existencia de una apropiación indebida, pues constan pagos realizados a proveedores con facturas que respaldan tales disposiciones, y dada la cantidad que consta que el acusado entrega a la sociedad, o al denunciante, de al menos cien mil euros, es factible que tuviera un sueldo mensual, de cuatro mil euros, como afirma en la vista oral, no siendo creíble por el contrario que no cobrara ninguna cantidad por su gestión al frente de la sociedad.

La Defensa ha alegado que todas las disposiciones realizadas por el acusado tienen un correspondiente albarán o factura por servicios prestados o pagos a proveedores, pero también se observan disfunciones como por ejemplo un reintegro de Multicaja de fecha 24 de Agosto de 2007 por importe de 15000 euros, que tiene un apunte de ingreso en CAI de la misma fecha por importe de 11000 euros, manifestándose en el Plenario por el acusado que la diferencia se debe a su sueldo, y en esa misma fecha se realiza una transferencia de cuatro mil euros desde Multicaja a favor del acusado, manifestándose que es también por su sueldo. Se ignora si se refiere al mismo mes, o a mes distinto, o a qué obedece exactamente.

Falta en definitiva una prueba, que no se ha solicitado por ninguna de las partes, pericial contable que dé constancia del estado de cuentas entre denunciante y acusado para poder determinar si ha habido o no apropiación indebida de fondos de la sociedad, razón por la que en este sentido debe llegarse a la adopción de un fallo absolutorio por falta de pruebas suficientes para adoptar el fallo de signo contrario dado que no está demostrado suficientemente que el acusado haya actuado con infidelidad o gestión desleal y consiguiente beneficio propio.

SEGUNDO.- Distinta suerte debe correr el delito de falsedad imputado al acusado. A lo que tiende el delito de falsedad en documento mercantil es a castigar la mutación de la verdad con trascendencia jurídica en el mismo, bastando con la malicia de conocer el culpable la ilicitud implícita con la alteración de la verdad y la voluntad de obtenerla, sin ser tampoco necesario el ánimo de lucro, ni que se produzca resultado perjudicial para un tercero.

El artículo 390 del Código Penal define lo que se entiende por falsedad documental al considerar como tal la cometida por funcionario tanto si crea un documento inauténtico (borra un nombre de una certificación), como si crea un documento mendaz (hace constar en una certificación de presencia una persona que realmente no compareció), aunque sea auténtico (el documento es tal y como el funcionario lo creó, y no ha sido manipulado). En cambio, la falsedad documental cometida por particular, sólo será punible mediante la creación de un documento inauténtico (borra un nombre, añade una cifra, etc., todo tipo de manipulaciones o alteraciones sobre el documento original), pero no si el particular crea un documento mendaz (hace constar en el documento una realidad inexistente). Esta última es la llamada falsedad ideológica.

Nos encontramos ante unos pagarés, documentos mercantiles por antonomasia y que así se considera por la jurisprudencia de nuestros Tribunales, pudiéndose citar, entre otras, al respecto las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 8 y 16 de abril de 2008 , máxime si tenemos en cuenta que la diferencia esencial entre un documento privado y un documento mercantil viene dado por la especial protección del tráfico jurídico que debe de darse a los documentos mercantiles sobre los privados ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de octubre de 1993 ). Tal es así que ambos delitos son heterogéneos entre sí, predicándose por contra la homogeneidad de los mercantiles con los públicos habida cuenta el bien jurídico protegido, y su sistemática ubicación en el mismo capítulo y sección del Código Penal.

Conforme a la pericial practicada en el Plenario que ratifica la pericia obrante a los folios once y siguientes de las actuaciones, por perito no impugnado y técnico en la grafología, se desprende que los pagarés empleados por el acusado son falsos al estampar el mismo como si fuera Don Felipe , su firma al objeto de disponer para su propio beneficio de una serie de cantidades tal como se describe en el histórico de esta sentencia. Ha manifestado el acusado que el mismo, al poder hacerlo, firmó los pagarés que obran en las actuaciones, un total de seis y por importes de 10556'10€, 4225€, 6662'70€, 2000€, 1405'05€ y 1420€, circunstancia que confirma la pericia realizada, pero lo que ha manifestado la perito actuante, señora Leticia , es que el acusado traza la firma que obra en los pagarés imitando la firma del denunciante. Su firma y la de éste son parecidas y difieren en la inclinación de la parte superior de la rúbrica empleada, pero que los trazos de uno y otro y la presión ejercida en el papel difiere considerablemente, por lo que colige que la firma obrante en los pagarés trata de imitar la del denunciante y no la estampa como propia. Este dato es más que suficiente para considerar probado de una manera objetiva racional que el acusado, en un documento mercantil, estampó imitando la firma del denunciante para conseguir un desplazamiento patrimonial a favor de tercera persona que de lo contrario, o de haber habido fondos, se habría logrado. Se insiste en que no se ha probado de manera suficiente la apropiación indebida denunciada y por la que se acusa, pero sí que ha quedado acreditada una falsedad documental que debe de ser objeto de punición, ya que la alteración de la verdad objetivada, sin ser necesario el ánimo de lucro, ni que se produzca resultado perjudicial para tercero, es suficiente para ello.

TERCERO.- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Don Celestino , ex artículos 27 y 28 del Código Penal , por haber realizado material y directamente los hechos que integran el delito de falsedad en documento mercantil, tal y como se ha expuesto en el fundamento jurídico precedente, al imitar la firma del denunciante en seis pagarés, A2-7070.384-1, A2-7189.330-3, A2-7189-332.5, A2-7189.360-5, A2-7385.816-6 y A2-7409.556-2 pertenecientes a la entidad Caja de ahorros de la Inmaculada, contra la cuenta corriente 2086 0232 05 07-000397-05, titularizada a nombre de YESOS MARÍA DE HUERVA S.L.

Realizada la falsedad en seis pagarés, constando cuatro fechas distintas, tres pagarés lo son de fecha 16 de Agosto de 2007, otro de fecha 29 de Agosto de 2007, otro de fecha 9 de Octubre de 2007 y otro de fecha 31 de Octubre de 2007, los mismos se confeccionan siguiendo un mismo plan o finalidad, no siendo necesario como queda dicho ánimo de lucro en ello ni resultado perjudicial para tercero, debe de entenderse la continuidad delictiva siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal referido al delito continuado y en cuanto a la penalidad que se dirá.

Es por todo ello que se estima cometido el delito definido precedentemente con la autoría concretada en el presente fundamento jurídico.

CUARTO.- No concurren en el caso presente circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La penalidad que debe de imponerse al acusado, en aplicación de la discrecionalidad que permite el artículo 66.6ª del Código Penal , y aplicando lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal que implica la imposición de la pena prevista para el delito en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, lo será en la extensión de DOS AÑOS, en el arco inferior de la mitad superior de la pena prevista en el artículo 392 del Código Penal , de seis meses a tres años de prisión, ponderadas las circunstancias concurrentes y en atención al hecho de que el acusado comete el delito en el ejercicio de su cargo como administrador de la sociedad y respondiendo ante proveedores y empleados de la sociedad y ante la ausencia del denunciante.

QUINTO.- Los responsables criminalmente de un delito o falta, lo son también civilmente, en virtud de lo establecido en el artículo 116.1 del Código Penal

No cabe en el caso presente hacerse mención ninguna en cuanto a responsabilidad civil al haberse alcanzado un fallo absolutorio en cuanto al delito de apropiación indebida por falta de pruebas, y no derivándose la misma del delito por el que se condena.

SEXTO.- Conforme a lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal , las costas se impondrán a los criminalmente responsables de todo delito o falta, y en el caso presente no deben de incluirse las de la Acusación Particular toda vez que la totalidad de sus pedimentos no han sido acogidos por la Sala.

Lo mismo cabe decir de la petición realizada por la defensa en el Plenario en cuanto a sus costas puesto que el alcanzar un fallo absolutorio en cuanto al delito de apropiación indebida no significa que el mismo no se haya podido cometer, habiendo faltado prueba suficiente para ello, y se alcanza un fallo condenatorio en cuanto al delito de falsedad en documento mercantil.

Deberán declararse de oficio la mitad de las costas procesales.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos del Código Penal y los de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

CONDENAMOS al acusado Don Celestino , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito continuado FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE DIEZ MESES con una cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales.

ABSOLVEMOS LIBREMENTE al acusado Don Celestino del delito continuado de Apropiación Indebida por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última no tificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia dictada por el Ilmo. D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE en el día de su fecha hallándose el Tribunal celebrando Audiencia Pública; doy fe.-