Sentencia Penal Nº 5/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 435/2011 de 16 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL RP 435/11

SECCION DECIMOQUINTA P A. 397/11

MADRID JDO. PENAL Nº 9 MADRID

S E N T E N C I A Nº5/12

ILMOS./AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS:

Dª PILAR De PRADA BENGOA (ponente)

Dª. ANA V. REVUELTA IGLESIAS

D. JUAN PABLO GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Madrid, a 16 de enero de 2012.

Vista en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento nº 397/11 , procedente del Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid, seguida de oficio por un delito de robo con violencia e intimidación, contra el acusado Eleuterio , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2011 . Han sido partes en la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal y el acusado representado por la Procuradora doña Beatriz Verdasco Cediel.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid, con fecha 28 de octubre de 2011, se dictó sentencia cuyos "HECHOS PROBADOS" dicen:

Resulta probado y expresamente se declara que el acusado Eleuterio , mayor de edad y con antecedentes no computables a efectos de reincidencia; el día 8 de abril de 2011, sobre las 23,00 horas, en la Plaza del Pueblo de Vallecas de Madrid, se subió a un taxi matrícula ....HHH conducido por su propietario Alfredo y sin que se haya acreditado que le colocara un instrumento peligroso en su costado, le agarró del cuello con el cinturón de seguridad y le exigió el dinero, el móvil y el GPS, apoderándose finalmente de 40 euros, dándose la fuga.

Posteriormente sobre las 23,50 del mismo día, en la Plaza de las Regiones de Madrid, el acusado se subió a bordo de otro taxi matrícula ....RRR propiedad de Urbano y una vez iniciada la marcha le cogió por detrás y le colocó un cuchillo a la altura del cuello, reclamándole el dinero que portaba apoderándose de 145 euros y un GPS marca Tom Tom causando daños en el soporte del mismo por 20 euros.

Alertados los compañeros taxistas de los anteriores, sobre las 00,20 horas se subió otro taxi, cuyo conductor estaba alertado y lo llevó hasta la parada de taxis, donde fue retenido hasta la llegada de la policía.

El acusado padece un trastorno mixto de la personalidad, trastorno en el control de sus impulsos sin especificar y dependencia al alcohol y a la cocaína, presentando en el momento de los hechos afectada de forma importante su capacidad cognoscitiva y alterada su capacidad volitiva.

Se encuentra en prisión provisional desde el 10 de abril de 2011.

El acusado antes de la celebración del juicio oral ha depositado en las cuentas de consignaciones del juzgado la cantidad de 205 euros, para que se abone la responsabilidad civil.

Y cuyo "FALLO" dice:

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Eleuterio como autor responsable de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN y uso de medio peligroso, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de alteración psíquica y la atenuante reparación del daño, a la pena de UN AÑO Y 10 MESES de PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor de otro delito de robo o intimidación concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de alteración psíquica y la atenuante de reparación del daño, a la pena de UN AÑO Y MES de PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Se le absuelve de la falta de malos tratos por la que venía acusado.

Hágase entrega de las cantidades consignadas para la indemnización a los perjudicados, a Alfredo en la cantidad de 40 euros y a Urbano en la cantidad de 145 euros por el dinero sustraído y en 20 euros por los daños.

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación procesal de Eleuterio , se interpuso recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegando error la valoración de la prueba e infracción del artículo 24 C.E . Presunción de inocencia y tutela judicial efectiva.

TERCERO .- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación.

Hechos

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de Eleuterio alega que la sentencia dictada en la instancia ha incidido en error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 24 C.E ., presunción de inocencia y tutela judicial efectiva en lo relativo a la motivación de la misma.

Alegaciones que en cuanto a error en la valoración de las pruebas en esencia se centran, respecto del primer hecho delictivo, en que frente a la versión ofrecida por el acusado, que nunca ha reconocido este hecho, se ha sustentado la condena en la declaración prestada por el denunciante de la que se aduce que presenta múltiples fisuras y no reúne los criterios que la jurisprudencia toma en consideración para valorar la credibilidad de la víctima. Respecto del segundo hecho delictivo se alega que no concurre en el mismo el empleo de arma ni de medio peligroso, y que la única prueba existente sobre ello es la declaración del propio denunciante, que carece de aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia al no ser corroborada por elementos objetivos.

Los motivos del recurso, sin embargo, deben ser desestimados.

Sin olvidar la extensión de facultades que el recurso de apelación concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo, la propia definición del motivo de impugnación, aducido, error en la apreciación de las pruebas -que ha determinado la infracción del artículo 24 de la CE -, indica que el recurso no constituye un novum iudicium sino una revisión de las mismas en una instancia superior y con los límites derivados de la doctrina del Tribunal Constitucional mantenida a partir de la STC de Pleno 167/2002, de 18 de septiembre ( SSTC 170/2002 y 41/2003 , AATC 41/2003 y 52/2003 ).

Dicha doctrina vino a establecer que la inmediación es una condición constitucional de valoración de la prueba que rige también para el tribunal de apelación, al subrayar que los principios de inmediación y contradicción "forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías" (F.J.11), y que "...en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECR (actual art. 790) otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE " (F.J.11). Lo que determina que cuando se trate de valorar pruebas de carácter personal no se pueda prescindir de la convicción del juez a quo, ante quien se ha celebrado el juicio, que al haber practicado la inmediación probatoria, es a quien le corresponde ( art. 741 LECrim .) la libre valoración (ponderada y razonada) de la prueba, correspondiendo a la Sala apreciar el juicio de razonabilidad de las mismas.

Es por ello que sólo cuando, dentro del respeto de los límites derivados de la doctrina constitucional mencionada, se acredite cumplidamente que se ha incidido en error en la interpretación de la prueba (por ejemplo, acerca de lo que un testigo dijo) o en la valoración de la misma (por tratarse de una inferencia irrazonable), que es posible que el tribunal de apelación revise la apreciación probatoria razonada y razonablemente valorada por el juez a quo.

Lo que no acontece en el caso examinado en el que resulta palmario que ninguna duda cabe de que el juez a quo ha contado respecto de los delitos de robo con violencia e intimidación por los que ha recaído condena, con válida prueba de cargo, de contenido incriminatorio cumplidamente suficiente para desvirtuar el principio presunción de inocencia, y que no ha incidido la sentencia en error en la valoración de las pruebas ni en infracción de la tutela judicial efectiva por defecto de motivación de la misma; al haber sustentado el juez a quo las condenas, en suficientes pruebas de cargo válidamente practicadas en el acto del juicio, cuya valoración ha explicitado en la sentencia mediante un razonamiento, que no cabe calificar de irrazonable desde el punto de vista de su lógica o coherencia ( SSTC 135/03 , 239/06 , 206/07 y 219/09 ).

Ha tomado en consideración el juzgador, a tal fin, las declaraciones que prestaron en el acto de celebración del juicio los testigos sujetos pasivos de ambos hechos, que al acusado se le ocupó el GPS que sustrajo en el segundo hecho delictivo, el cual fue reconocido por el taxista víctima de tal hecho, lo mismo que reconoció al acusado in situ, ante los policías que acudieron al lugar en el que otros taxistas le tenían retenido. Sirviendo dicha ocupación y las declaraciones prestadas por tales policías en el acto de celebración del juicio, de corroboración periférica de la realidad de producción de los hechos.

1.-Así, en cuanto al delito de robo con intimidación y uso de arma, los policías manifestaron lo que les refirió el taxista sujeto pasivo del mismo - Urbano -, que el acusado le había pedido que le llevara a la Ronda del Sur, que durante el trayecto le puso un objeto punzante sobre el costado y que le había quitado todo lo que llevaba, habiéndole reconocido como la persona que lo había hecho.

A lo que se une la declaración que Urbano prestó de tal hecho delictivo, quien especificó que le recogió en la parada, le pidió que le llevara por la zona del centro comercial de la Gavia, al llegar en la zona del Pozo, con el cinturón de su pantalón le cogió de modo que no podía moverse, y le puso un cuchillo de cocina, la cacha era de madera, como una cuarta, paró el coche, cruzó la policía nacional, no le ve pero el acusado se asustó, arrancó el GPS, cogió 145 euros y se fue corriendo. En el coche no dejó el cuchillo, pero si se quedó con el cinturón del referido en el cuello. Añadiendo que si bien no tuvo lesiones, hubo un forcejeo en el que sintió un golpe (en el acto del juicio escenificó la zona en la que lo notó) y le quedó el cuello magullado.

Testigo -que reconoció en el acto del juicio al acusado como el autor de los hechos-, cuya declaración ha transmitido al juez quo que la ha presenciado plena convicción en conciencia de la veracidad lo declarado por el mismo; en quien este Tribunal no ha constatado a través del DVD de la grabación del juicio inferencia alguna de falta de objetividad en dicho testigo. Quien reclamó la indemnización que le pudiera corresponder, tras contestar espontáneamente, que lo que quería es que -haya justicia-.

Sin que desvirtúen sus manifestaciones el hecho de que no se ocupará al acusado ningún cuchillo cuando fue detenido, al igual que no se le ocupó dinero, dado que la detención del mismo no se produjo sin solución de continuidad entre la comisión del hecho y el momento de su detención. Y en cuanto a las aducidas contradicciones a las que alude la defensa en su recurso, ya han sido suficientemente explicadas a través del pormenorizado interrogatorio que practicó en el juicio al testigo referido. Tampoco quedan desvirtuadas sus manifestaciones por el hecho de que la violencia que sufrió por parte del acusado no le hubiera producido lesiones que requieran haber acudir a un centro médico.

2.-En cuanto al primer hecho delictivo ha prestado declaración en el acto de celebración del juicio la víctima del mismo, Alfredo , que manifestó que subió a su taxi el acusado en la parada del pueblo de Vallecas, y que cuando iban por la M 40 le puso el cinturón para atrás y le dijo que le diera el dinero, contestándole que en dicha vía no se podían parar, que luego más adelante paró y le dio el dinero, manifestándole el acusado que no hiciera tonterías que tenía el sida y que le daba igual todo. Que después le dijo que le dejara en la Ronda de Sur y le pidió el navegador, pero que en un descuido, él se bajó del coche y el acusado salió corriendo.

La plena objetividad con la que dicho testigo ha prestado declaración en el acto celebración del juicio resulta acreditada - como la juez a quo ha valorado- de la sinceridad con la que manifestó que si bien le puso algo en la espalda no le vio ninguna navaja en la mano y que tanto podía haber sido dicho instrumento como un bolígrafo. Razón por la cual, en virtud del principio in dubio pro reo, no se ha entendido cumplidamente acreditado que el acusado hubiera empleado medio peligroso en la comisión de tal hecho delictivo, por lo que no ha aplicado la agravación prevista en el apartado 3 del artículo 242 del código penal .

Testigo que aclaró en el juicio que el acusado le estaba apretando para atrás con el cinturón de seguridad pero no con tanta fuerza como para causarle lesiones dado que no pudo apretarle más porque si no ambos se hubieran estrellado. En cuanto a que no diera al acusado el navegador, no es representativo más que del modo en que cada víctima reacciona ante la situación de estrés que le afecta en el momento en que sufre un atraco.

En dicho testigo -al igual que respecto de la víctima del segundo hecho delictivo- la juez a quo que ha presenciado sus declaraciones, ha apreciado que depusieron con rotundidad y detalle todo lo sucedido, sin evidenciar el más mínimo ánimo espurio, reuniendo las mismas los parámetros exigidos por la jurisprudencia para poder valorarlas ( SS TS 27-5 y 28-9-1988 , 30- 11-1989, 19-9 y 9-10-1990 , 19-6 y 13-9-1991 , 17-3 y 9-9-1992 , 26-5 y 13-12-1993 , 1-2-1994 , 11-10-1995 , 15-4-1996 , 22-4-1999 y 11-12-2002 y 596/2007 de 29 de junio, entre otras).

Declaraciones prestadas bajo juramento o promesa decir verdad y con los apercibimientos de poder incidir en otro caso en delito de falso testimonio, que la juzgadora a quo ha valorado contraponiéndolas a las alegaciones efectuadas por el acusado, amparado en el ejercicio de su derecho de defensa. Quien refirió haber cogido un taxi sobre 11 de la noche, haber pedido al taxista que le acercara a la Avenida de Entrevías con Ronda del Sur, y luego haberle dicho que era toxicómano y no tenía dinero para pagarle. Que el taxista le había dicho -a mi no me hagas nada- y él entonces había salido andando de la parte de atrás del taxi. En cuanto al segundo hecho delictivo manifestó que cogió al rato otro taxi junto a la comisaría de Entrevías, que el taxista le propuso para asegurarse de que le iba a pagar, que le diera 30 euros como fianza. Indicó al taxista que parara cuando aún faltaba algo del trayecto, que el taxista dijo entonces que los 30 euros eran para él ya que habían llegado a un acuerdo, y que al intentar dicho taxista obligarle a bajar del coche, él le coge del cuello, le coge el GPS, y sale corriendo.

Alegaciones efectuadas ex art 24 CE , que han resultado desvirtuadas por la clara y contundente prueba testifical practicada en el acto celebración del juicio, de la que la juez a quo ha resaltado que le resultaba sorprendente que el acusado no tuviera dinero para pagar al primero de los taxistas y adujera que había entregado 30 euros al segundo de ellos. Sin que haya valorado creíble lo aducido por el acusado para justificar que tuviera los 30 euros referidos, que los amigos le habían invitado, le proporcionaron alguna dosis de cocaína y que incluso le dieron dinero para que sufragara su adicción o lo destinará otros fines (como coger un taxi); versión que tampoco resulta compatible con que al poco rato volviera a requerir los servicios de un tercer taxista.

Por todo lo cual, hemos de concluir, que si la condena ha de fundarse en la certeza de la culpabilidad, alcanzada en la valoración racional de las pruebas, lo que está fuera de discusión es que las pruebas valoradas por el juez a quo, reúnen, objetivamente, las condiciones de idoneidad necesarias para ser consideradas válidas pruebas de cargo, de entidad incriminatoria suficiente y, por tanto, aptas para sustentar más allá de toda duda razonable la atribución de los hechos sobre los que ha recaído condena, constitutivos de un delito consumado de robo con uso de arma tipificado en los arts. 237 y 242.1 y 3 del Código Penal , y un delito de consumado robo del artículo 237 y 242.1 de mismo nuevo legal.

SEGUNDO .- No procede la aplicación solicitada por la defensa del acusado del artículo 242.4 del código Penal , que contiene un tipo privilegiado en cuanto otorga una facultad discrecional al Tribunal para imponer la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores "En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho".

Precepto en el que la "menor entidad de la violencia o intimidación" es el requisito de base motivador de la suavización penológica, al que se adicionan factores circunstanciales del hecho; lo que lleva, en conjunto, a una disminución del contenido del injusto del delito, atendiendo a factores o circunstancias del hecho tales como el lugar donde se roba, el modo y forma de actuación del sujeto activo, el número de personas atracadas, sus posibilidades de defensa y el valor de lo sustraído ( STS 663/2000, de 18-4 ).

Resalta a su vez la STS 13 de octubre de 1998 que "nos encontramos ante supuestos en que ha de apreciarse una disminución de la antijuridicidad del acto. Ahora bien, tratándose de un delito pluriofensivo, en que no solamente se atenta contra la integridad o libertad de la víctima sino también, y primariamente, contra el patrimonio, este menor contenido del injusto no puede valorarse exclusivamente respecto de uno de los bienes jurídicos protegidos sino de ambos, y en consecuencia también han de poder calificarse como de "menor entidad" aquellos supuestos en que la cuantía de lo sustraído sea ínfima, siempre que la violencia o intimidación ejercitadas no revistan tampoco una especial intensidad o gravedad. De modo especial han de considerarse aquellos supuestos en que las propias circunstancias concurrentes determinan, ya desde el propio planteamiento de la acción, la escasa cuantía de la sustracción, como sucede en los casos, lamentablemente frecuentes entre jóvenes, en que la intimidación se dirige únicamente a la sustracción de una cazadora, un reloj o una pequeña cantidad de dinero".

Sin que en el presente supuesto se aprecien en ninguno de los dos delitos el menor contenido del injusto necesario para la aplicación del art. 242.4 del C.P . ni desde el prisma de la cuantía de lo sustraído -145 euros y un GPS marca Tom Tom en el segundo hecho delictivo y 40 euros en el primer atraco- cuantía que no carece de importancia cuanto más si se mide en relación con las horas de trabajo que un taxista emplea para la obtención de dicha suma. Tampoco se aprecia un menor contenido del injusto desde el prisma de la intimidación, y no sólo respecto del atraco que se cometió con uso de medio peligroso sino también respecto del primer hecho delictivo, en el que si bien no se ha acreditado que el acusado hubiera empleado como medio intimidatorio una navaja, la víctima notó apoyado en el cuerpo un instrumento de tacto parecido. Las circunstancias de ambos hechos agravan la intimidación empleada en la comisión de los mismos puesto que fueron llevados a cabo en el interior de un vehículo, sobre las 23,50 horas y las 00,20 horas de la noche, por la M 40 y por la zona de Vallecas y La Gavia.

TERCERO .- Tampoco procede la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5ª del código Penal , como muy cualificada.

Se exige una especial intensidad -que no concurre el presente caso- para apreciar dicha atenuante como muy cualificada, habiendo considerado el Tribunal Supremo insuficiente para ello el mero resarcimiento ordinario de las responsabilidades civiles ( STS núm. 136/2006, de 8 de febrero de 2007 ; o la consignación de la indemnización cuando la causa ya estaba terminada la STS núm. 83/2007, de 2 de febrero .

Razón por la cual, habiéndose procedido a la individualización penológica de cada uno de los delitos de robo con intimidación, de acuerdo con la pena prevista para los mismos de los apartados 1 y 3, respectivamente, del artículo 242 del C.P ., rebajada en un grado, y dentro del mismo, habiendo impuesto la pena en la mitad inferior, muy próxima al mínimo imponible, todo ello debidamente fundamentado y motivado en la sentencia impugnada, procede en consecuencia, la desestimación del recurso y la plena confirmación de dicha resolución.

CUARTO. -No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eleuterio , contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid , y se confirma íntegramente dicha resolución; quedando con ello firme la sentencia dictada en la instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución -contra la que no cabe recurso- en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de lo Penal con testimonio de lo acordado.