Sentencia Penal Nº 5/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 92/2011 de 02 de Febrero de 2012

Encabezamiento

ROLLO P. A Nº 92/11

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 25 DE MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 781/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dª MARIA RIERA OCARIZ

Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

SENTENCIA Nº 5/12

En Madrid, a 2 de Febrero de 2012

VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa Rollo P.A.92/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid, seguida de oficio por un delito contra la salud pública, contra Dimas , nacido en Madrid, el día 5 de Noviembre de 1975, hijo de Ceferino y Josefa, con pasaporte español NUM000 , en prisión provisional por esta causa desde el día 3 de Marzo de 2011 , salvo ulterior comprobación.

Han sido partes, el Ministerio Fiscal representado por el Iltmo. Sr. García Lacunza y dicho acusado, Dimas , representado por la procuradora Dña. Patricia del Castillo-Olivares Barjacoba y defendido por el letrado D. Ramiro Fernández Fernández.

Ha sido Ponente el Magistrado, Ilma. Sra. Dña. MARIA RIERA OCARIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- EL Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones calificando los hechos de delito contra la salud pública de los arts.368 , 369-1 5 º, 374 y 377 del CP , del que responde el acusado en concepto de autor ( art.28 párrafo 1º del CP ). No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Procede imponer al acusado la pena de 8 años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa de 200.000 euros, pago de costas y comiso de la sustancia intervenida.

SEGUNDO.- La Defensa del acusado solicitó la absolución de su defendido y alternativamente calificó los hechos de delito contra la salud pública de los arts.368 y 369-1 5º del CP , del que responde el acusado en concepto de autor, en quien concurre la eximente completa del art.20-2 del CP o alternativamente la eximente incompleta del art.21-1 del CP en relación al anterior y la circunstancia analógica al estado de necesidad del art.21-7 en relación al art.20-5 del CP . Procede imponerle una pena de 3 años y un día de prisión.

Hechos

UNICO.- Hacia las 12,35 horas del 3 de Marzo de 2.011 Dimas , nacido el día 5-11-1.975 y sin antecedentes penales, llegó al Aeropuerto de Madrid Barajas en el vuelo NUM001 de la compañía Iberia procedente de San José de Costa Rica trayendo como equipaje facturado por él una maleta con doble fondo en el que ocultaba tres envoltorios, también llevaba dentro de la maleta un neceser que ocultaba en su doble fondo otros cinco envoltorios. Estos envoltorios contenían cocaína con un peso neto de 2.893,7 gramos y una riqueza en cocaína base del 56% que el acusado se disponía a entregar a terceras personas para su distribución.

La sustancia habría alcanzado un precio de 68.433,94 euros en su venta al por mayor.

Dimas es consumidor de drogas desde su preadolescencia y en la actualidad tiene dependencia a la cocaína y es consumidor abusivo de alcohol, por tal razón ha sufrido un progresivo deterioro y ha mantenido un estilo de vida caracterizado por la vinculación al consumo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos anteriormente relatados constituyen un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia gravemente perjudicial para la salud y con la circunstancia agravante de cantidad de notoria importancia, previsto en los arts.368 y 369-5 del CP , reformado por L.O. 5/2.010 de 22 de Junio.

El art.368 describe las conductas típicas de ejecutar actos de cultivo, elaboración o tráfico o de promover de otro modo, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos. La conducta enjuiciada se inscribe en los actos de tráfico, pues consiste en la introducción en España de una partida de cocaína desde el país de origen hasta el consumidor español, multiplicando su valor hasta llegar a su destino final, donde alcanza un alto valor económico en el mercado ilegal. La cocaína es sustancia prohibida según la Lista I del Convenio Unico de 1.961 y no existe duda en el ámbito médico ni legal sobre su consideración como gravemente dañosa para la salud a la vista de los graves efectos y consecuencias que produce en el consumidor, al afectar directamente al sistema nervioso central.

Procede la aplicación del subtipo agravado previsto en el art.369-5 del CP por notoria importancia de la cantidad intervenida. Este concepto ha sido objeto de revisión por la Sala 2ª del T.S. en acuerdo del Pleno de 19-10-2.001, en el que se elevaron las cantidades a partir de las cuáles debía aplicarse el art.369-5 actual del CP en toda clase de drogas, sustancias estupefacientes y psicotrópicas y en la actualidad, tratándose de cocaína, se deberá aplicar el subtipo del art.369-3 del CP en los supuestos en los que la cantidad de esta droga supere los 750 gramos puros.

El hecho de la aprehensión de la droga en poder del acusado no ha suscitado debate en el juicio. El propio acusado ha declarado que realizó el viaje a San José de Costa Rica con la finalidad de traer la droga a España, oferta que le hicieron unos desconocidos a cambio de dinero y que él aceptó ante la precariedad de su situación económica, pues estaba bajo la amenaza de perder la vivienda que habitaba en alquiler por impago de la renta.

Por su parte el funcionario de Policía 107.610 nos relata las circunstancias del hallazgo de la droga que se ocultaba en los dobles fondos de la maleta que portaba el acusado y en los dobles fondos de un neceser que había en el interior de la maleta, cuyas imágenes están incorporadas a la causa (f.9 y 10).

La sustancia intervenida en el Aeropuerto fue analizada por peritos de la Agencia Española del Medicamento (f.66 y 67) que emitieron un informe aceptado por las partes sin impugnación, en el que se pone de manifiesto que la droga intervenida es cocaína, con un peso neto de 2.893,7 gramos y una riqueza del 56%, lo que equivale a 1.620,47 gramos de cocaína pura, que justifican sobradamente la aplicación del subtipo agravado del art.369- 1 5º del CP .

SEGUNDO.- Las pruebas reseñadas demuestran igualmente la participación directa, material y voluntaria del acusado en el delito antes definido, por lo que se estima que es responsable del mismo, de acuerdo con lo previsto en el art.28 párrafo 1º del CP .

TERCERO.- El tribunal considera que en el acusado concurre la circunstancia atenuante prevista en el art.21-2 del CP : actuar el culpable a causa de su grave adicción a las bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

Así lo consideramos tras examinar la prueba pericial practicada al respecto: a) el informe de la Médico Forense de esta Audiencia Dra. Vanesa , en el que se menciona como dato objetivo una drogadicción antigua del acusado, con datos referidos al año 2.008 sobre tratamientos de deshabituación. B) Informe del psiquiatra Dr. Leoncio , quien trató al acusado en el año 2.008 en el Hospital de Talavera de la Reina Ntra. Sra. Del Prado debido a su drogodependencia, iniciando en ese hospital un tratamiento de desintoxicación que acabó sin éxito. Y c) informe del SAJIAD (f.79 a 84) realizado por la psicóloga y por la trabajadora social adscritas al servicio, en el que se establece claramente la dependencia del acusado a la cocaína, de acuerdo con los criterios del manual DSM IV-TR, además de consumo abusivo de alcohol y en el que se data el inicio del acusado en el consumo de drogas a los 10 años, con alcohol y cannabis, y en la cocaína a los 13 años.

Todos estos elementos nos permiten concluir que estamos ante una adicción a una droga gravemente perjudicial para la salud que debe ser considerada grave por haber sido iniciada a muy corta edad y durar ya un período de tiempo muy largo. Igualmente se aprecia la relación entre el consumo de la droga y la comisión del delito, pues la situación de precariedad económica y laboral del acusado se ve agravada por su adicción a las drogas, que le obligan a gastar dinero en ese consumo, de modo que el viaje para traer cocaína a España podía ser un modo de saldar deudas con sus proveedores de sustancia estupefaciente.

Se cumplen así los criterios necesarios para apreciar la circunstancia atenuante prevista en el art.21-2 del CP , con carácter simple, pues como ya señalaba la STS de 27-9-1.999 , la circunstancia atenuante del art.21-2 del CP requiere la constatación de la grave adicción, que integra el presupuesto biológico de su aplicación, sin que esta atenuante exija, además, un presupuesto psicológico especial, y ello porque el legislador de 1995 ha dado carta de naturaleza a las tesis jurisprudenciales que señalaban que el adicto a sustancias estupefacientes de larga duración, por el hecho de padecerla, ya presenta unas graves alteraciones psíquicas en la medida en que esa adicción genera una actuación delictiva que se realiza sobre una concreta dinámica comisiva. Basta, consecuentemente, con la constatación del presupuesto típico para la aplicación de la atenuación, pues ese presupuesto -la grave adicción- incorpora en su expresión de adicción grave una alteración evidente de la personalidad merecedora de un menor reproche penal y de las medidas que el Código contempla para potenciar la deshabituación.

O bien, más recientemente, la STS de 2-6-2.009 , en la que se precisa la exigencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser " grave ", calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

Hay que añadir que la circunstancia atenuante se aprecia con carácter simple. Como afirma la STS de 14-6-2.000 , en referencia precisamente a la atenuante prevista en el art.21-2 del CP : la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado. De nuevo hay que decir que no se han aportado datos que indiquen esa especial intensidad de la afectación de la capacidad de comprender del sujeto activo ni de su capacidad para adecuar su conducta en este caso, merecedora de una especial atenuación de la responsabilidad penal, más allá del hecho, ya relevante, de ser gravemente adicto a sustancias muy perjudiciales para la salud y de la relación de tal adicción con la ejecución del hecho.

Con más motivo aún hay que rechazar la concurrencia de una eximente incompleta del art.21-1 en relación al 20-2 del CP . Utilizando de nuevo la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS, por ejemplo la STS de 4-12-2.002 , en la que se afirma que la eximente incompleta exige la concurrencia de otros dos requisitos:

a) Una intoxicación o síndrome de abstinencia, que, en el caso del segundo, viene a ser la manifestación sintomática de un trastorno, previsto como tal en los repertorios diagnósticos psiquiátricos (DSM IV TR y CIE 10), en relación precisamente con el consumo abusivo de sustancias.

b) La repercusión de ese trastorno, o alteración mental, sobre las facultades psíquicas del individuo, en este caso más que sobre las cognoscitivas, o de comprensión de la ilicitud de su conducta, sobre las volitivas, en tanto que seria dificultad para adecuar el comportamiento a ese conocimiento de la ilicitud de la conducta.

Nada de esto ha quedado acreditado, por lo que la circunstancia atenuante se aprecia con el carácter de simple.

CUARTO.- Hay que rechazar igualmente la concurrencia de una circunstancia analógica al estado de necesidad ( arts.21-7 y 20-5 del CP ) propuesta por la defensa del acusado.

Esta circunstancia se articula en torno a la mala situación económica del acusado, quien nos relata que tiene tres hijos pequeños, ha perdido su empleo en el sector de la construcción, está sometido a un procedimiento de desahucio por impago de las rentas de alquiler y, como ha sido ya valorado es consumidor de drogas.

Sin embargo no se puede aceptar que el tráfico de drogas sea una salida mínimamente aceptable para paliar una mala situación económica, que desgraciadamente afecta a muchas personas en estos momentos.

El estado de necesidad precisa de dos elementos: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado, la Jurisprudencia nos advierte que "si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

Y por lo que al elemento de la necesidad se refiere, la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito".

Los hechos acreditados por las pruebas aportadas por el acusado no ponen de manifiesto una necesidad inmediata y perentoria que justifique la conducta ilícita, sino una decisión previa, pues no se realiza un viaje de estas características de un día para otro, encaminada a realizar un acto que se sabe ilícito para solucionar un problema personal.

Hay que tener en cuenta, además, que la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS ha rechazado de forma constante la aplicación de esta circunstancia eximente a delitos como el que nos ocupa y afirma ( STS de 7-5-2.009 ) que "la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone - dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual".

QUINTO.- De acuerdo con lo previsto en el art.66-1 del CP se impone al acusado la pena mínima permitida por el CP en sus arts.368 y 369 , que es la de 6 años y un día de prisión, junto con multa equivalente al valor de la droga intervenida (69.000 euros) y la pena accesoria prevista en el art.56.

Por mandato del art.374 del mismo CP procede también acordar el comiso de la sustancia intervenida.

SEXTO .- De acuerdo con el art.123 del CP se imponen al acusado las costas de este juicio de forma proporcional.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Dimas como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, con la circunstancia atenuante de drogadicción, a las penas de 6 años y un día de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, al pago de una multa de 69.000 euros y al pago de las costas de este juicio, ordenando el comiso de la droga intervenida.

Notifíquese a las partes personadas esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. Madrid _____________________. Repito fe.

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