Sentencia Penal Nº 5/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 166/2011 de 11 de Enero de 2012

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  • Orden: Penal
  • Fecha: 11 de Enero de 2012
  • Tribunal: AP - Madrid
  • Ponente: Abad Crespo, Julián
  • Núm. Sentencia: 5/2012
  • Núm. Recurso: 166/2011
  • Núm. Cendoj: 28079370062012100036

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN Nº 166/2011

(Derivado del Juicio Oral nº 86/2010 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe)

SENTENCIA Nº 5/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEXTA

Ilmos. Sres.

Magistrados

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

D. JULIÁN ABAD CRESPO

En nombre del Rey

En Madrid, a 11 de enero de 2012.

Vistas las presentes actuaciones en segunda instancia ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, constituida por los Magistrados consignados al margen, seguidas en dicho Tribunal como Rollo de Apelación nº 166/2011 por el trámite del Procedimiento Abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por doña Lucía contra la sentencia de fecha 21 de enero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe (Madrid) en el Juicio Oral nº 86/2010 , siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. don JULIÁN ABAD CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal antes citado se dictó sentencia en los autos de Juicio Oral antes expresados, en la que se declararon como probados los siguientes hechos: " ÚNICO.- De una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, se declara como no suficientemente probado que el acusado, Nicolas , en fecha no determinada del mes de abril de 2006 encontrándose en la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Aranjuez, se masturbara ante la presencia de su hijo Juan Alberto y chupara a éste los genitales".

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: "Que debo absolver y absuelvo a D. Nicolas como autor criminalmente responsable del delito de abuso sexual del que venía siendo acusado, declarando las costas de oficio".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora doña Carmen Medina Medina, en representación de doña Lucía ; y admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas; impugnándolo parcialmente el MINISTERIO FISCAL e impugnándolo la Procuradora doña María del Rosario García García, en representación de don Nicolas ; remitiéndose por el indicado Juzgado de lo Penal las actuaciones ante esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación antes expresado.

TERCERO.- En fecha 2 de junio de 2011 tuvieron entrada las actuaciones de la primera instancia en esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, formándose el presente rollo de apelación, señalándose para la deliberación del recurso el día 10 de enero de 2012.

CUARTO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, incluido el apartado de hechos probados, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Se viene a pretender en primer lugar en el recurso que se declare la nulidad de actuaciones, argumentando en concreto que por la acusación particular, ahora parte apelante, se había solicitado en su escrito de acusación el cambio de procedimiento a sumario a la vista de los hechos por los que formulaba la acusación, pretensión que volvió a formular en el acto del juicio oral como cuestión previa, lo que le fue inadmitido por el Juzgado, con lo que se ha producido a dicha parte una grave indefensión dado que los hechos no han sido calificados tal y como corresponden conforme lo relatado en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal. Se viene a plantear, por tanto, en el recurso que en la tramitación de la causa en la primera instancia se ha producido un quebrantamiento de las normas procesales y que con tal quebrantamiento se ha producido indefensión a una de las partes, en concreto a la acusación particular.

Centrada así la cuestión, debe recordarse aquí lo establecido en el art. 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Así, conforme a tal precepto, los actos procesales son nulos de pleno derecho cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. Como resulta sin problema alguno de la propia literalidad del precepto citado, la nulidad de los actos judiciales no deriva únicamente de la infracción, más o menos grave, de las normas procesales, sino que se exige que, además de dicha infracción normativa, se haya podido producir indefensión para alguna de las partes procesales.

Por otra parte, el art. 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal hace recaer sobre la parte apelante la carga procesal de alegar los concretos motivos de hecho y de derecho en que se pudiera fundar la pretensión deducida en el recurso de apelación.

En el caso que nos ocupa, la parte apelante cifra la indefensión que dice haber sufrido en que los hechos no han sido calificados (se entiende que en la sentencia recurrida) en los términos solicitados por el Ministerio Fiscal. No acertándose a entender por este Tribunal de apelación qué indefensión pudiera derivarse para la acusación particular de la hipótesis sustentada por ella pues que en la sentencia pudiera seguirse o no la calificación del Ministerio Fiscal en nada produce indefensión a la acusación particular ya que tal supuesto no limita las facultades de dicha parte para alegar y probar lo que tuviera por conveniente ni para formular en la causa las pretensiones que hubiera tenido por procedentes. Pero es más; en la sentencia recurrida no se procede a una calificación jurídica de los hechos, sino que se absuelve al acusado por no considerarse que los hechos objeto de acusación hubieran sido probados. Debiéndose terminar haciéndose constar que la parte recurrente no razona en modo alguno qué concreta indefensión se le pudiera haber causa por el hecho de que la causa se haya tramitado como procedimiento abreviado y no como sumario.

En definitiva, no justificándose por la parte recurrente que se la haya podido derivar indefensión alguna, debe desestimarse su pretensión de nulidad de actuaciones sin necesidad de valorar otras consideraciones.

SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso de apelación se alega error en la valoración de las pruebas por cuanto que la parte recurrente considera que las pruebas practicadas acreditarían los hechos por los que se formuló acusación. Debiéndose desestimar igualmente el motivo por las razones que se expresan seguidamente.

Las diversas declaraciones prestadas en el juicio oral no pueden ser valoradas por este Tribunal de apelación para, en su caso, considerar probados los hechos enjuiciados. Tales pruebas fueron practicadas con la inmediación del Magistrado-Juez de lo Penal que dictó la sentencia recurrida, y no han sido practicadas a presencia de este Tribunal, y si por éste se llegara a una valoración de dichas pruebas distinta a la del indicado Magistrado-Juez, de forma que se considerara acreditada la comisión por el acusado del delito por el que se le acusó en el juicio, supondría por parte de este Tribunal de apelación una vulneración de la constante y reiterada Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, iniciada en su sentencia nº 167/2002 , doctrina de la que resulta que las facultades del tribunal de apelación no son idénticas a las del juez de la primera instancia que dictó la sentencia recurrida, pues el respeto al principio de inmediación en la práctica de las pruebas de carácter personal impide la modificación de la sentencia absolutoria para, en virtud del recurso, condenar al acusado con base en una nueva valoración en la segunda instancia de las pruebas cuya práctica exige la inmediación judicial, esto es, de las pruebas personales, pues en caso de que así se hiciera por el tribunal de apelación, se vulneraría el derecho constitucional del acusado a un proceso con todas las garantías. Por lo tanto, este Tribunal de apelación no puede proceder ahora a valorar nuevamente las indicadas pruebas personales, vertidas en el juicio oral celebrado en presencia del Juez de la primera instancia, para, en su caso, fundar su convicción acerca de la ejecución de hechos penalmente típicos.

Aparece practicada en el procedimiento abreviado del que deriva el presente rollo de apelación una prueba documental que podría revestir carácter de cargo respecto de los hechos imputados al acusado, como es la grabación de la conversación telefónica mantenida entre Nicolas y Lucía , que aparece transcrita a los folios 311 y 312 del procedimiento abreviado. Respecto de dicha prueba es de interés reproducir aquí la Sentencia nº 154/2011 del Tribunal Constitucional , que viene a reiterar la Jurisprudencia establecida por el mismo en sus sentencias nº 153/2011 y 142/2011 , en la que se expresa lo siguiente:

"Resta ahora por examinar la queja de los recurrentes en amparo, conectada con la anterior, por la que consideran exigible el interrogatorio de los demandantes por el Tribunal de apelación, para poder modificar el relato de hechos probados en los términos expuestos. Así planteada la cuestión, y pese a que en la demanda venga también encuadrada en el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), su examen debe contextualizarse, más precisamente, en el marco del derecho de defensa ( art. 24.2 CE )...

Así delimitada la cuestión, conveniente recordar, siquiera sintéticamente, algunos aspectos básicos de la doctrina que han de sustentar la resolución del presente recurso de amparo.

En las SSTC 120/2009, de 18 de mayo , FJ 3, 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3 y 45/2011, de 11 de abril , FJ 3, afirmábamos que "la exigencia de la garantía de la audiencia del acusado en fase de recurso depende de las características del proceso en su conjunto. Más concretamente, en la STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 53, se destaca que cuando se celebra una audiencia pública en la primera instancia, la omisión del debate en apelación puede estar justificada por las particularidades del procedimiento, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación, la índole de las cuestiones que han de resolverse, el alcance que la decisión del recurso puede tener y la medida en que los intereses del afectado han sido realmente satisfechos y protegidos. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59)."

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos precisa también que "tras celebrarse una vista pública en primera instancia, la ausencia de debate público en apelación puede justificarse por las particularidades del procedimiento considerado, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación interno, el alcance de los poderes del órgano de apelación, la manera en que los intereses del demandante han sido realmente expuestos y protegidos ante éste, y principalmente la índole de las cuestiones que éste tiene que juzgar ... Así, ante un Tribunal de apelación que goza de plenitud de jurisdicción, el artículo 6 no garantiza necesariamente el derecho a una vista pública ni, si dicha vista ha tenido lugar, el de comparecer personalmente en los debates" (entre otras STEDH de 16 noviembre 2010, caso García Hernández c. España § 24; 16 diciembre 2008, caso Bazo González c. España § 30).

En similares términos se ha pronunciado recientemente la STEDH de 5 de julio de 2011, caso Moreira c. Portugal , § 29 y 31 -con cita de SSTEDH 19 febrero 1996, caso Botten contra Noruega , § 39- al afirmar que "conviene tener en cuenta el conjunto del proceso doméstico ... la forma en la que se exponen y protegen realmente los intereses del demandante ante ella ... el papel desempeñado por el Tribunal de apelación y la naturaleza de las cuestiones sobre las que debía pronunciarse". En tal sentido, la condena del demandante en apelación tras un cambio en la valoración de las declaraciones en litigio y de otros elementos, exige para que se respete el derecho a un proceso equitativo "que el demandante tuviera ocasión de ser oído personalmente y rebatirlas mediante un examen contradictorio en una vista pública".

Siendo un presupuesto configurador del proceso de apelación la existencia de una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).

...

A ello debe añadirse, como ya hicimos en la STC 45/2011, de 11 de abril , FJ 3, que:

"la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído." .

Conforme a tal Jurisprudencia, para que el Tribunal de apelación pueda realizar una valoración de cualquier tipo de las pruebas practicadas en la primera instancia, incluyéndose a las pruebas documentales, y que dicha nueva valoración suponga considerar acreditados hechos penalmente típicos que no se habían considerado probados en la sentencia de primera instancia, el derecho de defensa exige que el acusado sea oído personalmente por el Tribunal de apelación. Circunstancia que no se da en el presente caso, por lo que en la resolución del presente recurso de apelación no puede valorarse por esta Audiencia Provincial la antes expresada grabación de la conversación telefónica.

Debe señalarse que en el art. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se establece imperativamente que " No se impondrá pena alguna por consecuencia de actos punibles... sino de conformidad con las disposiciones del presente Código o de Leyes especiales... ". Y en los arts. 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los que se regula la tramitación del recurso de apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia del procedimiento abreviado, no se prevé trámite alguno que permita la audiencia personal del acusado. Siendo a destacar que en el art. 790.3 de dicha Ley se concretan las pruebas que pueden celebrarse en la apelación, refiriéndose únicamente a las pruebas que no se pudieron proponer en la primera instancia, a las propuestas e indebidamente denegadas y a las admitidas pero no practicadas por causa que no fuera imputable a la parte que las propuso. Por lo tanto, el Tribunal de apelación tiene legalmente vedada la posibilidad de oír personalmente en la segunda instancia al acusado para cumplir con el requisito constitucional derivado del derecho de defensa para la eventualidad de considerar probados en virtud de prueba documental hechos penalmente típicos que no se consideraron probados en la primera instancia.

En definitiva, el criterio al que obedece la sentencia recurrida, en la que se absuelve al acusado por no considerarse probados los hechos de la acusación, no puede ser rectificado en esta segunda instancia en virtud de la prueba documental practicada en la primera instancia al no haberse podido oír personalmente en la apelación al acusado sobre el resultado de dicha prueba, lo que impide constitucionalmente su eventual condena en virtud del resultado incriminatorio que pudiera resultar de la indicada prueba documental.

TERCERO.- Las costas del recurso se deben declarar de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe en la parte recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Lucía contra la sentencia de fecha 21 de enero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe (Madrid) en el Juicio Oral nº 86/2010 , debemos confirmar y confirmamos íntegramente lo dispuesto en el fallo de la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y efectos.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al rollo de apelación, se pronuncia, manda y firma.

Indefensión
Derecho de defensa
Prueba documental
Práctica de la prueba
Partes del proceso
Error en la valoración
Grabación
Presencia judicial
Hecho delictivo
Omisión
Equidad
Mala fe
Temeridad