Sentencia Penal Nº 5/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 5/2011 de 02 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE :

Da PILAR PAREJO PABLOS

MAGISTRADOS:

D. NICOLÁS ACOSTA GONZÁLEZ

Da PILAR VERÁSTEGUI HERNÁNDEZ

En Las Palmas de Gran Canaria, a dos de febrero de dos mil doce

Vista en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, la causa procedente del Juzgado de Instrucción no Tres de Las Palmas de G.C., seguido por un delito contra la salud pública, contra Hilario , con NIE número NUM000 , hijo de George y de Esther, nacido en Ghana el 10 de mayo de 1982, con antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad por esta causa, en la que son partes el Ministerio Fiscal, dicho acusado defendido por el Letrado D. Gustavo Adolfo Santana Rodríguez y representado por el Procurador D. José Luis Ojeda Delgado, y Ponente la Ilma. Sra. Da PILAR PAREJO PABLOS.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, tipificado y penado en los artículos 368 y 374 del Código Penal . Es autor el acusado. Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal . Procede imponer al acusado la pena de seis anos de prisión y multa de 44,72 euros de multa e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por seis anos y costas. Procede el comiso del dinero y de la droga intervenida.

SEGUNDO: La defensa del acusado, en sus conclusiones, también definitivas, solicitó la absolución de su defendido.

Hechos

UNICO: Probado y así se declara que el acusado Hilario , mayor de edad, con NIE NUM000 , y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, habiendo sido ejecutoriamente condenado en Sentencia Firme de 9 de diciembre de 2004 a 6 anos de prisión por un delito de tráfico de drogas por la Sección 2a de la Audiencia Provincial de Las Palmas ; sobre las 23:20 horas del día 1 de febrero de 2010, encontrándose, en libertad condicional, en la intersección de las calles Torres Quevedo y Joaquín Costa de la ciudad de Las Palmas, entregó a D. Valeriano 0,25 gramos de cocaína, sustancia que causa grave dano a la salud, con una riqueza media del 43,93 %, a cambio de dinero.

Al acusado le fueron intervenidos 64 €, de los que 15 procedían de la transacción que acababa de realizar.

La droga incautada alcanza un valor en el mercado de 14,90 €..

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado y penado en el artículo 368, párrafo segundo del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud, como es la cocaína.

La naturaleza, pureza y cantidad de la sustancia intervenida ha quedado acreditada a través del informe pericial elaborado por el organismo oficial correspondiente y que no ha sido impugnado por ninguna de las partes.

El acto de venta de la sustancia aprendida ha quedado acreditado a través de la prueba testifical practicada en el acto del juicio, en el que el Policía Local no NUM001 , manifestó como observó que un individuo se acercaba al acusado, intercambiaban unas palabras entre ellos a continuación le entregaba unos billetes que el acusado guardaba en un bolsillo del pantalón y a continuación sacaba de su bolsillo una sustancia que entregaba a esta persona.

Este policía, junto con otro companero, dan las características del comprador a otros companeros, que declaran en el acto del juicio, como intervinieron a Valeriano , una sustancia que aparentaba ser crakc y que en concreto y posteriormente analizado resultó ser cocaína con un peso de 0,25 gramos y un 43,93% de pureza. Tras ello otros companeros, que también declararon en el juicio, procedieron a detener al acusado, que se había metido dentro de un bar.

El acusado niega los hechos y declara que fue Valeriano el que le invitó a fumar, pero como estaba con una chica le dijo que no y que si quería que se lo diera a él y que se lo pagaba a lo que Valeriano le dijo que no. También manifiesta el acusado que se encontraba en libertad condicional y que la policía iba detrás de él y que fue condenado con anterioridad por culpa del mismo policía. Algunos de los policías declarantes manifestaron que conocían al acusado de intervenciones anteriores, pero también manifestaron que no tenían enemistad con él, así como que no el dispositivo se encontraba en una zona de venta de sustancias estupefacientes y no estaba destinado a vigilar al acusado sino en general a los posibles actos de venta que se realizaran.

La defensa solicitó la suspensión del juicio ante la incomparecencia del testigo Valeriano , que había sido propuesto y admitido tanto por el Ministerio Fiscal como por la defensa. Sin embargo este Tribunal, se consideró suficientemene ilustrado y por ello entiende innecesaria la declaración de este testigo, pues aunque hubiera confirmado la versión de lo hechos dada por el acusado, lo cierto es que ello no desvirtuaría el hecho constatado por el Policía Local, que declaró en el acto del juicio como vio al que una vez interceptado resultó ser Valeriano , entregar dinero al acusado el cual le entregó a su vez una sustancia que resultó ser crack. La experiencia nos dice que un comprador de sustancias estupefaciente rara vez delata a su proveedor, pero es que además en este caso los policías que realizaban labores de vigilancia no se equivocaron en lo que vieron como lo demuestra el hecho de que a Valeriano se le intervino una dosis de lo que posteriormente analizado resultó ser cocaína y al acusado dinero.

La defensa considera que la cantidad de droga es insignificante y que por tanto se debe absolver a su defendido, sin embargo en el presente caso los 0,25 gramos de cocaína con una pureza media del 43,93% excede de la dosis mínimas psicoactivas de la cocaína fijadas por el Tribunal Supremo entre otras en su sentencia de fecha 22 de mayo de dos mil seis , que es de 0.05 grs, para la cocaína.

Consideramos que tal y como indicó la defensa en su informe, en el presente caso se debe aplicar el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , a pesar de que el acusado es reincidente y según el mismo manifiesta estaba en libertad condicional, porque se trata de una sola transacción de cocaína y la cantidad de sustancia trasmitida es muy escasa. Entendemos que, es de aplicación al presente caso la doctrina fijada en la sentencia del TS, de fecha 15 de diciembre de 2011 , que establece lo siguiente: "Por consiguiente, la agravante de reincidencia no ha de constituir un obstáculo insalvable para que opere el subtipo atenuado en los casos en que, con arreglo a la entidad de la gravedad del hecho, sí corresponde apreciar la norma atenuadora. Distinto sería si se diera un grado de injusto que siendo liviano no se hallara tan próximo al límite de la atipicidad, poniéndose así en cuestión el concepto de la "escasa entidad". En tal hipótesis cabría operar con unas circunstancias personales peyorativas que obstaculizaran la aplicación del subtipo atenuado .

Por lo demás, la agravante de reincidencia seguirá operando, pero no en el ámbito del tipo penal básico, sino en el del atenuado , con lo cual se evitará que se active dos veces en perjuicio del reo: bloqueando la aplicación del subtipo y exacerbando la pena del párrafo primero del art. 368 del C. Penal "

SEGUNDO: Del delito contra la salud pública es autor el acusado por la participación material y directa que tuvo en su ejecución.

TERCERO: En la realización del expresado delito concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , pues el acusado fue penado por esta misma sección segunda, en sentencia declarada firme con fecha 9 de diciembre de 2004 que todavía no ha terminado de cumplir y además el mismo acusado reconoce que cuando sucedieron los hechos se encontraba en libertad condicional.

Por ello y en aplicación de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 368 y en el artículo 66 del Código Penal , procede imponer al acusado la pena de dos anos y seis meses de prisión y multa de 7,45 euros, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago de la multa. La pena se impone teniendo en cuenta las circunstancias del hecho y del culpable que comete el hecho delictivo encontrándose en libertad condicional.

Con relación al comiso, se acuerda el de la sustancia intervenida y el de 15 euros que es el valor de la droga, pues si bien la droga esta valorada en 14,90 euros, lo cierto es que tal y como declararó el policía que realizaba labores de vigilancia vio como el comprador entregaba al acusado billetes que perfectamente se corresponden con esta cantidad de 15 euros.

CUARTO: Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los responsables criminalmente de un delito o falta, ya totalmente, ya en la parte proporcional correspondiente, si hubiere varios acusados o no fuere responsable de todas las infracciones criminales objeto de enjuiciamiento, conforme establecen los artículos 123 y 124 del mismo Código y número 2? del art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Hilario , como autor responsable de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia a la pena de dos anos y seis meses de prisión y multa de 7,45 euros con un día de prisión en caso de impago de la multa, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa. Se acuerda el comiso de la sustancia intervenida y de quince de los 64 euros que le fueron intervenidos al acusado; a todo lo cual se le dará el destino legal..

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. anotados al margen, doy fe.