Sentencia Penal Nº 5/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 11/2011 de 20 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00005/2012

Rollo: 0000011 /2011

Órgano Procedencia: INSTRUCCION 4 de VIGO

Proc. Origen: DP 1772 nº 2010 /

SENTENCIA Nº 5/12

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA (Ponente)

Magistrados/as

VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

MERCEDES PEREZ MARTÍN ESPERANZA

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En VIGO , a veinte de Enero de 2012.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 005 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000011 /2011, procedente de DP.1772/2010, del JDO. INSTRUCCION Nº 4 de VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD, contra Moises , con D.N.I. NUM000 , nacido en Baiona, el dia 17/03/82, hijo de Antonio y de María Isabel, con domicilio en CALLE000 nº NUM001 de Baiona, cuyas circunstancias personales ya constan, representado por el Procurador JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO y defendido por el Letrado D. LI NO ROMERO ALONSO. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente el Magistrado D./Dª JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, finalizada la práctica de la prueba, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que tenia interesada la condena de Moises, en concepto de autor de un delito de TRAFÍCO DE DROGAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD del art. 368 del Código Penal , sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CINCUENTA EUROS (50?), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de ímpago; decretándose el comiso del teléfono intervenido y dándose a la droga incautada el destino legal, y al pago de las costas; sin que haya lugar a pronunciamiento en cuanto a responsabilidad civil.

SEGUNDO.-La defensa del acusado Moises , en igual momento procesal elevó a definitivas sus conclusiones en las que solicitaba la libre absolución del mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados, resultan debidamente acreditados por las declaraciones en calidad de testigo, en sede judicial, de Carlos Manuel , que depone ante el Juez de Instrucción en fecha 1 de junio de 2010; declaraciones, al folio 48, a cuya lectura se procedió en el acto del plenario, a petición del Ministerio Fiscal, a la vista de las nuevas declaraciones realizadas por el testigo con ocasión del interrogatorio practicado en juicio.

No hay duda que lo declarado ante el Juez de Instrucción goza de mayor credibilidad, pues aparece corroborado por las declaraciones de los Agentes de la Guardia Civil comparecientes como testigos, asimismo en el acto del plenario.

En aquella declaración ante el Juez , Carlos Manuel narró como había quedado con Moises, de quien le dieron su teléfono, quedando con él a la entrada del Casco Viejo de Baiona; como un amigo, Juan David, le acercó al lugar en un vehículo, bajándose del mismo el declarante e intercambiando tal y como constaba en su declaración ante la Guardia civil de Baiona, 50 euros a cambio de medio gramo de cocaína.

Huelga decir que ningún crédito se le da al testigo cuando en juicio manifiesta que declaró lo que declaró porque se sintió presionado y con miedo a la Guardia Civil. Pues lo cierto es que además de haber declarado, como testigo , en el Puesto de la Guardia Civil el 20 de enero de 2010, también lo hace transcurridos más de cuatro meses, en concreto el 1 de junio de 2010 , en el juzgado, igualmente como testigo, comenzando por decir "que se afirma y ratifica íntegramente en la declaración prestada ante la Guardia Civil de Baiona".

Pero no solo contamos con la declaración del Sr. Carlos Manuel, sino que además han declarado en juicio distinos agentes de la Guardia Civil que intervinieron en la investigación y en el operativo del dia de autos.

Así, han declarado en el plenario los Guardias Civiles NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005 .

El agente NUM003 , manifestó entre otras cosas, a preguntas del Ministerio Fiscal, "estaba en la Plaza de Santa Liberata con un compañero. El instructor les dijo que subía hacia allí el acusado", "le vio llegar con otra persona y vieron que intercambiaban algo , lo que parecía un billete. Luego el acusado volvió al casco viejo y vuelve al cabo de unos minutos con un billete que le entrega". "Cuando el vehículo abandonó la zona le siguieron y avisaron para interceptarlo, era al testigo , no intervino en eso".

Contestando a la defensa, también entre otras cosas, que " le pareció que entregaba un billete , era un papel " los compañeros de uniforme, interceptaron al testigo" ( se está refiriendo a Carlos Manuel ).

Por su parte el agente de la Guardia Civil nº NUM004 ( que también refiere encontrarse en la ocasión de autos en la explanada de la iglesia) contesta a preguntas del Ministerio fiscal, entre otras cosas, que " llegó un BMW se apea el acompañante, va al casco viejo, vuelve acompañado del acusado. Vio que intercambiaban dinero , el testigo al acusado". " El acusado vuelve al casco viejo, a los pocos minutos vuelve, se acerca al testigo y le da dinero". "Se apreciaba que era dinero". "En el primer intercambio el acusado entregó algo al testigo". "Luego siguieron al BMW y se lo comunicaron a los uniformados".

Y por su parte, el agente de la Guardia Civil nº NUM005, refieren al Ministerio Fiscal, que "estaba haciendo un servicio normal y los compañeros le requirieron para interceptar un coche". "Iban dos ocupantes, les cachearon, el copiloto llevaba una bolsita con cocaína , y que la acaba de comprar en el casco viejo"; y a la defensa, que "comunicaron el resultado del cacheo a sus compañeros".

Es decir, los hechos están probados plenamente , no solo por la declaración del propio interesado , el testigo Carlos Manuel, sino también por las declaraciones de los agentes intervinientes y por la documental consistente en acta de recogida nº 00886/10, folio 58, y certificado analítico nº 10/00886, al folio 60, emitido por Dª Pura, Jefa de sección de la dependencia del área de Sanidad en Vigo , relativo a las sustancias intervenidas a Moises, que han resultado ser cocaína en una cantidad neta de 0.426 gr. y una riqueza de 39,07%, así como por el oficio sobre valoración de sustancias estupefacientes intervenidas ( al folio 65).

SEGUNDO.- Cumple por tanto, a la vista de todo lo expuesto, la condena de Moises, en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal .

Son estupefacientes las sustancias naturales o sintéticas incluidas en las listas I ,II, y IV de las anexas al Convenio Unico de naciones Unidas , hecho en Nueva York el 30 de marzo de 1961, entre las que se encuentran el cannabis y sus resinas, la heroína, la metadona, la morfina, el opio, la codeína, las hojas de coca y la cocaína.

Es doctrina reiterada, la que considera drogas que causan grave daño a la salud aquellas en las que concurren los cuatro criterios que los protocolos internacionales emplean para tal calificación; por ser en si lesivas para la salud , por el nivel de dependencia que crean en el consumidor por el número de fallecimientos que provocan y por el grado de tolerancia.

No planteando cuestión al respecto las sustancias estupefacientes heroína y cocaína, que acorde con reiterada jurisprudencia, reúnen esos cuatro criterios.

En la sentencia 10/1996, de 12 de enero, se declara, que la consideración de una sustancia como gravemente peligrosa para la salud viene determinada por su composición intrínseca y por las reacciones y secuelas que produce en el organismo humano. Así nadie discute el efecto desintegrador de la personalidad que produce por ejemplo sustancias como la cocaína y la heroína.

A la cocaína, como una de esas sustancias que causan grave daño a la salud, se refieren numerosas Sentencias del Tribunal Supremo, entre ellas las de 12/07/1990 , 18/10/1991 y 31/03/1995 .

En la Sentencia del Alto Tribunal 134/1999, de 3 de febrero, se declara, que lo que realmente ha querido el legislador ha sido remarcar los dos momentos fundamentales de todo el círculo económico que va ínsito en la comercialización de la droga.

Cualquier acto de tráfico, en sentido amplio (desde el cultivo a la donación al tercero) es suficiente para el delito. Es el tráfico en sentido vulgar, lo que significa incluir en su definición incluso los actos aislados , fuera del concepto estricto de la comercialización o de la mercantilización, siempre y cuando se favorezca, promueva o facilite el consumo ilegal que se persigue ( Sentencia de 29 y 3 de mayo de 1991 ).

Por consiguiente un acto de venta de una bolsita con cocaína, no ofrece duda alguna en su consideración como delito.

TERCERO.- Dicho lo anterior , entendemos que en el caso concreto que nos ocupa, es de aplicación el párrafo segundo del Art. 368 del Código Penal, según el cual "no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior , los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable..."

Ya con anterioridad a la modificación del precepto señalado, operada por L.O 5/2010, de 22 de junio , en el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo , datado el 25 de octubre de 2005, se indicaba la conveniencia "cuando se trate de cantidades módicas" de modificar la redac ción del art. 368 del Código Penal, sugiriendo una rebaja de las penas o, alternativamente, la posibilidad de poner la pena inferior en grado "atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

Y en este sentido se ha pronunciado el texto que incorpora la L.O. 5/2010, del 26 de junio, limitando esta facultad excepcional, de la que no se podrá hacer uso en los casos de concurrencia de alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 .

Pues bien , dicho esto, no podemos obviar que en el supuesto enjuiciado la escasa entidad del hecho (referido a un único acto de venta y a una pequeña cantidad de droga) y las circunstancias personales del culpable, de quien no constan antecedentes penales (folio 21) , por mor de ese párrafo segundo del art. 368 del Código Penal , permiten armonizar la respuesta judicial ajustándola al caso, esto es, una transmisión de una cantidad mínima de droga, sin que exista constancia de otros actos fuera del dia de autos, como así nos lo manifiesta en juicio el propio Instructor de las diligencias de investigación policial , el cabo primero nº NUM002 , que interviene como tal en el atestado NUM006 que encabeza las actuaciones.

Individualización de la pena que, en respuesta judicial ajustada, concretamos en dos años de prisión; con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del Código Penal ) y multa de 25 euros, con una responsabilidad personal subsidiria supuesto de ímpago de un dia de privación de libertad.

Además, conforme el art. 127 del Código Penal , hemos de decretar el comiso y destino legal de la droga incautada.

Sin que proceda acordar el comiso del teléfono móvil, en concreto intervenido, al no constar debidamente acreditada su particular relación con los hechos enjuiciados y por lo tanto su consideración como instrumento del delito. El mensaje que se encuentra en el buzón de mensajes es de fecha 12 de febrero de 2010 (folio 61) , mientras que la fecha de acaecimiento de los hechos de autos, es la de 16 de enero de 2010.

CUARTO.- Por último, se imponen las costas procesales al condenado, pues con arreglo al art. 123 C.P . "se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta".

Por todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de aplicación , y en virtud de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Moises, en concepto de autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de PRISIÓN de DOS (2) AÑOS, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de VEINTICINCO (25) EUROS , con una responsabilidad personal subsididaria para el supuesto de ímpago de UN DIA de privación de libertad; y al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso y destino legal de la droga intervenida.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por abogado y procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.