Sentencia Penal Nº 5/2013, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 1, Rec 82/2011 de 23 de Enero de 2013

Encabezamiento

SUMARIO Nº 50/11

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCION Nº 3

ROLLO DE LA SALA Nº 82/11

AUDIENCIA NACIONAL

Sala de lo Penal

Sección Primera

Ilmos. Sres. Magistrados

Dª. Manuela Fernández Prado. (Ponente)

D. Javier Martínez Lázaro.

D. Fernando Bermúdez de la Fuente.

En la villa de Madrid, el día 23 de enero de dos mil trece, la Sección Primera de la Sala Penal de la Audiencia Nacional, ha dictado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 5/2013

En el sumario Nº 50/11, seguido por delito terrorismo en el que han sido partes, como acusador público el Ministerio Fiscal, y como acusador popular la Asociación de Víctimas del terrorismo, representada por la Procuradora Sra. María Esperanza Álvaro Mateo, asistido del Letrado Sr. Guerrero Maroto; y como acusados:

Mario Teodoro , con D.N.I. NUM000 , nacido en Tolosa (Navarra), el día NUM001 /1971, hijo de Justo y de Paula, privado de libertad por esta causa desde el 14/4/2011( detención) y 16/4/2011 (prisión), representado por el Procurador Sr. Cuevas Rivas y defendido por el Letrado Sr. Larrarte Aldasoro.

Bernardo Teodulfo , con D.N.I. NUM002 , nacido en San Sebastián (Guipúzcoa), el día NUM003 /1968, hijo de Claudio y de Ana María, privado de libertad desde el 14/4/11 en que fue detenido hasta el 16/02/2012 en que fue puesto en libertad provisional, representado por el Procurador Sr. Cuevas Rivas y defendido por la Letrada Sra. Estolaza.

Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Manuela Fernández Prado

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado Central de Instrucción Nº 3 inicio las actuaciones como Diligencias Previas nº 349/10, transformándose en el sumario Nº 50/11 con fecha 3 de noviembre de 2011. Se dictó Auto de procesamiento el día 4 de noviembre de 2011 contra Mario Teodoro ; Bernardo Teodulfo y Cesar Constantino , encontrándose éste último en situación de rebeldía por el Juzgado Instructor por Auto de 16 de mayo de 2011 no habiéndose elevado la causa respecto del mismo. Se concluyó el Sumario en Auto de fecha 13 de febrero de 2012.

SEGUNDO- Recibidas las actuaciones en este Tribunal se acordó la apertura del Juicio oral, formulando las partes sus escritos de conclusiones provisionales.

TERCERO- El día 17 de enero de 2013 se celebró la vista oral, con presencia de los acusados, asistidos por sus Letrados.

CUARTO- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas las conclusiones y calificó los hechos como constitutivos de : A) Delito de integración en organización terrorista de los artículos 571.2 y 3 y 579.2. del Código Penal ; B) Delito de tenencia de armas con fines terroristas de los artículos 564.1.1 º, 564.2.2 ª, 574 y 579.2 del Código Penal ; C) Delito de depósito de explosivos con fines terroristas de los artículos 573 y 579.2 del Código Penal ; D) Delito de colaboración con organización terrorista de los artículos 576.1 y 2 y 579.2 del Código Penal . El acusado Mario Teodoro es responsable en concepto de autor material de los delitos de integración en organización terrorista, tenencia de armas con fines terroristas y depósito de explosivos con fines terroristas, y el acusado Bernardo Teodulfo es responsable en concepto de autor material del delito de colaboración con organización terrorista: Artículos 27 y 28, párrafo primero del Código Penal ., no concurriendo en los acusados circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

Procede imponer a los acusados las penas de: A) Al acusado Mario Teodoro , por el delito de integración en organización terrorista, las penas de 9 años de prisión, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 10 años , e inhabilitación absoluta por tiempo de 16 años; por el delito de tenencia de armas con fines terroristas las penas de 2 años y 6 meses de prisión, e inhabilitación absoluta por tiempo de 10 años; y por el delito de depósito de explosivos con fines terroristas, las penas de 8 años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de 15 años. B) Al acusado Bernardo Teodulfo , por el delito de colaboración con organización terrorista, las penas de 7 años y 6 meses de prisión, multa de 21 meses con una cuota diaria de 30 euros, e inhabilitación absoluta por tiempo de 15 años, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. Procede imponer las costas de proporción y procede acordar conforme al art. 127 CP el comiso de todos los efectos incautados.

QUINTO- La Asociación de Víctimas del Terrorismo calificó los hechos en el mismo sentido que había solicitado el Ministerio Público; sin embargo respecto de las penas a imponer, solicita para el acusado Mario Teodoro por el de integración en organización terrorista, las penas de 10 años de prisión , inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 11 años, e inhabilitación absoluta por tiempo de 16 años; por el delito de tenencia de armas con fines terroristas, las penas de 3 años de prisión, e inhabilitación absoluta por tiempo de 10 años; y por el delito de depósito de explosivos con fines terroristas las penas de 10 años de prisión, e inhabilitación absoluta por tiempo de 15 años. Para el acusado Bernardo Teodulfo , por el delito de colaboración con organización terrorista, las penas de 9 años de prisión, multa de 21 meses con una cuota diaria de 30 euros, e inhabilitación absoluta por tiempo de 15 años. Solicita igualmente se imponga a ambos la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, costas en proporción y que procede acordar conforme al art. 127 CP el comiso de todos los efectos incautados

SEXTO- Las defensas de los acusados solicito la libre absolución de sus representados.

De las pruebas practicadas en el Juicio han quedado acreditadosLOS SIGUIENTES HECHOS QUE SE DECLARAN PROBADOS:

Al menos desde el año 1998 Mario Teodoro , mayor de edad, sin antecedentes penales, se integró en ETA, organización que mediante el empleo de acciones violentas, contra personas y bienes, trata de conseguir la independencia del País Vasco del resto de España. Junto con otra persona, que no esta siendo enjuiciada constituyó un comando, que recibió el nombre de ERREKA. Hasta su detención en el año 2011 recibió adiestramiento en el manejo y preparación de artefactos explosivos, también sobre la formación de zulos o escondites en el monte. Durante esos años mantuvo citas y contactos con otros miembros de la organización, recibiendo dinero, así como también material explosivo, y al menos un revolver, marca Smith & Wesson, apto para disparar. Para ocultar este material, además del CASERIO000 , sito en Legorreta, donde vivía con su familia, y un edificio anexo, también utilizaba otro caserío propiedad de su familia, el CASERIO001 , sito en DIRECCION000 nº NUM004 de Bidegoin, y preparó tres zulos o escondites en el monte, en las zonas de Zegama (Guipúzcoa), Azpierotz y Lekumberri (Navarra).

El día 12 de abril de 2011 de madrugada miembros de la Guardia Civil procedieron a la detención de Mario Teodoro , en su domicilio.

En los registros que se llevaron a cabo se intervinieron:

a) El CASERIO000 :

· Veintiséis bolsas de pentrita de 500 grs cada una dando un total de 13 Kg.

· Diecisiete sacos de 50 kgs de nitrato amónico. En total 850 Kg.

· Una Olla de 70 litros aproximadamente.

· Tres temporizadores.

· Tres detonadores eléctricos artesanales

· Una bolsa conteniendo pentrita 1 Kg.

· Tres garrafas conteniendo un total de 100 litros de gasoil

Además también se ocuparon cilindros, y otros efectos que sirven para la fabricación de artefactos explosivos y detonadores, material informático, y dinero, 3.850 euros. Entre el material informático se encontraron publicaciones internas de ETA, zutabes, de los años 2001, 2003, 2004, videos formativos para militantes, con instrucciones para fabricar temporizadores, preparar explosivos, sustraer vehículos, comunicaciones con la organización, cartas con instrucciones de la organización sobre citas, cursillos y construcción de zulos.

También se ocuparon 3 escopetas de caza, una marca Berenta en el garaje, y dos, marcas Zafer y Breda en uno de los dormitorios, pero no consta que estas escopetas fuesen del acusado.

b) En el CASERIO001 , sito en DIRECCION000 nº NUM004 de la localidad de Bidegoian (Guipúzcoa):

· Un Revolver Smith & Wesson, apto para disparar.

· 24 cartuchos de munición para el revolver.

· Dos sacos de nitrato amonico de 50 Kg. cada uno

· Un saco de nitrato amonico de 50 Kg., abierto y conteniendo unos 37 Kg.

c) En el Zulo en Zegama (Guipúzcoa):

· Seis bolsas conteniendo 10 detonadores artesanales cada una.

· Veinticuatro bolsas de sustancia aluminio en polvo de peso aproximado 300 gr. Cada una. Total 7, 200 Kg.

· Nueve garrafas de plástico conteniendo un total de 229 Kg de nitrato amónico molido.

· Cordón detonante artesanal

d) En el Zulo en Azpiroz (Navarra):

· Quince detonadores eléctricos artesanales..

· Diez bolsas conteniendo polvo de aluminio haciendo un total de 3 Kg.

· Cuatro garrafas de plástico conteniendo un total de 79 kg de nitrato amónico molido.

· Cordón detonante artesanal

· Tres bolsas conteniendo un total de 1,5 Kg de pentrita

e) En el Zulo en Lekunberri, en las inmediaciones de la carretera NA 7510, en dirección Baraibar (Navarra):

· Cuatro garrafas de plástico conteniendo 74 Kg. de nitrato amónico molido.

· Veinte detonadores eléctricos artesanales.

· Diez bolsas conteniendo polvo de aluminio con un peso aproximado de 300grs cada una.

· Una bolsa conteniendo 500 gr. de pentrita.

· Cordón detonante artesanal.

Fundamentos

PRIMERO- En el acto del juicio oral:

1º) Mario Teodoro se negó a responder a las preguntas de las acusaciones, y a preguntas de las defensas manifestó haber sido objeto de malos tratos y torturas por parte de la Guardia Civil mientras estuvo incomunicado, torturas que va describiendo. También afirmó que la declaración policial se debió a las torturas, y que por eso no la ratificó ante el Juez, donde ya denunció haber sido torturado, y que no es cierto lo que declaró sobre que el acusado Bernardo Teodulfo le había hecho llegar un sobre con una carta de al organización ETA. Con base en estas manifestaciones del acusado su defensa pretende que solo pueden valorarse como pruebas los materiales encontrados en el registro del CASERIO000 , pero no lo encontrados en los demás lugares a los que la policía accede gracias a una declaración motivada por las torturas.

El tribunal para valorar la credibilidad de estas manifestaciones ha de partir de los informes realizados por el médico forense, que constan en el procedimiento, y que se llevan a cabo a partir de su detención, practicada en el domicilio, CASERIO000 , BARRIO000 , Legorreta, Guipúzcoa, en la madrugada del día 12 de abril de 2011, con el siguiente contenido:

Antes de su traslado a Madrid fue visto por el Medico Forense de Vitoria, y tras llevar a cabo los registros, ya en Madrid, fue reconocido por el Médico Forense, los días 13 de abril, a las 10.15 h. (folio 482), y a las 21,30 h. (folio 659). El día 14 de abril fue trasladado a la provincia de Navarra al registro de unos zulos, por lo que fue reconocido por el Medico Forense en Pamplona. El día 15 de abril ya en Madrid fue reconocido por el Forense a las 9.50 h. (folio 855), y a las 19,45 h. (folio 895). Finalmente el día 16 de abril es puesto a disposición judicial, y reconocido en este tribunal sobre las 11.55 h. (folio 905). En el curso de estos reconocimientos solo permitió en puridad ser reconocido en el del día 13 de abril donde constan simplemente equimosis en pabellón auricular derecho, compatible con la detención, y marca eritematosa en muñeca izquierda, producida por las esposas. En los demás no quiso ser reconocido, manifestó no haber sufrido malos tratos físicos ni psíquicos, y apareció como consciente, orientado.

En el momento de pasar a disposición judicial Mario Teodoro no quiso contestar a las preguntas que se le hicieron y se limitó a manifestar que quería denunciar todas las torturas que había tenido que sufrir estos días y que negaba toda la declaración que le habían hecho firmar (folio 906). Posteriormente en una ampliación, que consta al folio 1939, a petición de la defensa vuelve a insistir en que la declaración policial la hizo por torturas, y que no es cierto que Bernardo Teodulfo le haya puesto en contacto con la organización.

El letrado defensor de Mario Teodoro formuló denuncia por las torturas sufridas por éste, que fueron sobreseidas provisionalmente en Auto de 10 de noviembre de 2011, por el Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid , resolución que no fue recurrida, folio 365 del Rollo de Sala.

La valoración de todos estos datos no sirve por tanto para corroborar las manifestaciones del acusado de haber sido sometidos a los malos tratos o torturas, porque de los informes forenses no se desprende la existencia de señales, marcas o cualquier otro vestigio, que los sugiera, que tampoco parece que haya sido encontrado en el procedimiento que se siguió por la denuncia de su defensa.

Aunque en este caso la conclusión sea estimar como no justificados los malos tratos alegado, este Tribunal debe señalar que existen medidas, que aquí no se utilizaron, y que hubiesen podido contribuir a desechar el riesgo de malos tratos a los detenidos, lo que también habría servido para proteger a los agentes encargados de la investigación frente a denuncias infundadas. Las familias de los detenidos en los folios 486 y ss. solicitaron del juez medidas para garantizar la integridad física y moral de los detenidos durante la incomunicación, la grabación de su estancia en el calabozo, la intervención, junto al forense de un médico particular, designado por la familia, y la comunicación a sus próximos del lugar de custodia y de su estado de salud, pero en Auto de 13 de abril 2011, folio 489, el Juez Central de Instrucción nº 3 las denegó. Esta Sala ya ha manifestado en anteriores ocasiones que las medidas orientadas a garantizar la libertad de declarar del imputado son beneficiosas; porque el detenido incomunicado se encuentra bajo la plena disponibilidad jurisdiccional, siendo la autoridad judicial quien debe garantizar con rigor que el plazo de la detención respeta el mínimo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones, que la prórroga del plazo, la incomunicación del encartado y la suspensión de su derecho a la asistencia letrada de confianza no se aprovechan para obtener indebidamente confesiones, y que no es sometido a ninguna forma de coacción o presión física o psicológica con ese fin. Algunas de las cautelas que interesaba la familia eran razonables y pudieron adoptarse para facilitar un verdadero control jurisdiccional sobre la incomunicación; se trataba de prevenciones adecuadas en cualquier detención policial, máxime en supuestos excepcionales como los que prevé nuestra legislación procesal en delitos cometidos por organizaciones terroristas, que configura un estatuto degradado de los derechos y garantías del privado cautelarmente de libertad.

La previsión de la ley es de mínimos; la jurisdicción que acuerda la incomunicación, en el caso y respecto a la persona detenida, ha de adoptar todas la cautelas a su alcance para asegurarse el respeto a la dignidad de la persona y a su derecho a no confesarse culpable y a no declarar. La Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes prevé en su artículo 11 que todo Estado parte mantendrá sistemáticamente en examen las normas e instrucciones, métodos y prácticas de interrogatorio, así como las disposiciones para la custodia y el tratamiento de las personas sometidas a cualquier forma de arresto, detención o prisión en cualquier territorio que esté bajo su jurisdicción, a fin de evitar todo caso de tortura, una norma que el juez debe atender.

Por todo ello y para desechar cualquier atisbo de irregularidad durante los periodos de incomunicación de los detenidos debe dejarse señalada la conveniencia de que se generalice por parte de los Juzgados Centrales la adopción de las medidas siguientes:

Facilitar a los detenidos o a sus familias la designación de un médico que pueda acompañar al forense.

Grabar las entradas y salidas de las celdas, debiendo el personal encargado de la custodia documentar todas las entradas y salidas de las celdas de los detenidos, haciendo constar los números de identificación de los agentes que las lleven a cabo, y su duración.

Incluso cabría plantearse la conveniencia de que las declaraciones de los detenidos puedan grabarse, sin perjuicio de las medidas a adoptar para proteger la identificación de los agentes que intervengan, lo que podría ayudar a evitar posteriores manipulaciones de su contenido.

Esta declaración policial no fue ratificada en presencia del Juez de Instrucción. En este sentido el T.S admitió la posibilidad de valorar las declaraciones prestadas por el acusado en sede policial, en el Pleno no jurisdiccional del día 28 de noviembre de 2006: 'Las declaraciones válidamente prestadas ante la policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la Jurisprudencia.' Pero esta posibilidad de valoración no significa que estas declaración policiales puedan ser consideradas como pruebas por sí mismas, sino que cuando proporcionan datos objetivos, que hagan posible su comprobación, servirán como fuente de prueba para que el Tribunal se forme su convicción, como señala la sentencia del T.S, de 8-7-2010 , que invoca a su vez la Sentencia del T.S. 1106/2005, de 30 de septiembre .

En este caso las pruebas que han permitido llevar al tribunal a la convicción de los hechos declarados probados en relación a este acusado vienen dados por el resultado de los registros llevados a cabo en:

a) El CASERIO000 , domicilio del acusado, cuyas actas constan a los folios 449 y ss. y 525 y ss., donde se ocuparon, en los registros del día 12 de abril, entre otros efectos:

· Veintiséis bolsas de pentrita de 500 grs cada una dando un total de 13 Kg.

· Diecisiete sacos de 50 kgs de nitrato amónico. En total 850 Kg.

· Una Olla de 70 litros aproximadamente.

· Tres temporizadores.

· Tres detonadores eléctricos artesanales

· Una bolsa conteniendo pentrita 1 Kg

· Tres escopetas de repetición. Una marca Berenta fue encontrada en el garaje, y dos, marcas Zafer y Breda en uno de los dormitorios, descrito con nº 3, que no se corresponde que con el utilizado por el acusado.

· Tres garrafas conteniendo un total de 100 litros de gasoil

Además también se ocuparon cilindros, y otros efectos que sirven para la fabricación de artefactos explosivos y detonadores, material informático, y dinero, 3.850 euros, ingresado en la cuenta de consignaciones folio 582.

b) En el CASERIO001 , sito en DIRECCION000 nº NUM004 de la localidad de Bidegoian (Guipúzcoa), propiedad familiar y que es utilizado por Mario Teodoro , acta folio 743, se ocuparon, el día 14 de abril:

· Un Revolver Smith & Wesson, que el informe pericial, ratificado en el juicio orla, establece en perfecto estado de funcionamiento.

· 24 cartuchos de munición para el revolver.

· Dos sacos de nitrato amonico de 50 Kg. cada uno

· Un saco de nitrato amonico de 50 Kg., abierto y conteniendo unos 37 Kg.

c) En un Zulo en Zegama (Guipúzcoa), acta folio 753, el día 14 de abril se ocuparon:

· Seis bolsas conteniendo 10 detonadores artesanales cada una.

· Veinticuatro bolsas de sustancia aluminio en polvo de peso aproximado 300 gr. Cada una. Total 7, 200 Kg.

· Nueve garrafas de plástico conteniendo un total de 229 Kg de nitrato amónico molido.

· Cordón detonante artesanal

d) En un Zulo en Azpiroz (Navarra), acta folio 762, el día 14 de abril se encontraron:

· Quince detonadores eléctricos artesanales..

· Diez bolsas conteniendo polvo de aluminio haciendo un total de 3 Kg.

· Cuatro garrafas de plástico conteniendo un total de 79 kg de nitrato amónico molido.

· Cordón detonante artesanal

· Tres bolsas conteniendo un total de 1,5 Kg de pentrita

e) En un Zulo en Lekunberri, en las inmediaciones de la carretera NA 7510, en dirección Baraibar (Navarra), acta folio 765, el 14 de abril de 2011, se encontraron:

· Cuatro garrafas de plástico conteniendo 74 Kg. de nitrato amónico molido.

· Veinte detonadores eléctricos artesanales.

· Diez bolsas conteniendo polvo de aluminio con un peso aproximado de 300grs cada una.

· Una bolsa conteniendo 500 gr. de pentrita.

· Cordón detonante artesanal.

Aunque es cierto que el detenido Mario Teodoro manifestó en la declaración ante la Guardia Civil que no solo poseía el material que ya se había incautado en su domicilio, sino que además tenía material en el CASERIO000 , y en tres zulos, no puede establecerse, como pretende la defensa, que la sola declaración del detenido permitió su incautación, ya que en la documentación incautada en su domicilio constaba también su localización. Parece que simplemente hubiese sido cuestión de tiempo llegar a su descubrimiento. Por ello en ningún caso cabe desechar a efectos probatorio el material incautado en esos registros.

Entre el material informático intervenido en el domicilio se encontraron publicaciones internas de ETA, zutabes, de los años 2001, 2003, 2004, videos formativos para militantes, con instrucciones para fabricar temporizadores, preparar explosivos, sustraer vehículos, comunicaciones con la organización, cartas con instrucciones de la organización sobre citas, cursillos y construcción de zulos.

El resultado de estos registros, junto a los análisis periciales de su resultado, ratificados en el acto del juicio oral, pone de manifiesto la vinculación de Mario Teodoro con ETA, y las funciones que desarrollaba para la banda, en el depósito y fabricación de explosivos, y en la tenencia de al menos un arma, el revolver, que ocultaba en el CASERIO001 , y cuyo perfecto funcionamiento resulta del informe pericial, ratificado en el acto del juicio oral del folio 1776. Esta vinculación con ETA teniendo en cuenta toda la documentación que se incauta, con zutabes ya desde el año 2001, y que tuvo que conocer a Bernardo Teodulfo antes de que éste fuese detenido en Francia, se produjo al menos desde el año 1998.

En relación a las escopetas de caza, intervenidas en el CASERIO000 , no se encontraron en su dormitorio, y teniendo en cuenta que vivía con su familia no hay base suficiente para atribuirle la posesión a este acusado. Ello parece aceptado por las propias acusaciones que no han aportado prueba sobre su estado de funcionamiento. En cualquier caso ello no modifica la calificación jurídica, como se expondrá al llegar a ese punto.

A estas conclusiones se llega sin necesidad de valorar el denominado informe pericial de inteligencia, que consta al folio 303, ratificado en el acto del juicio oral por los miembros de la Guardia Civil que lo elaboraron. Este informe lo impugna la defensa sobre la base de que no constan los documentos en que se basa, y no se ha justificado que se encuentren en las comisiones rogatorias que se mencionan. En este sentido debe señalarse que la importancia de ese informe radica en que contiene una exposición razonada de los motivos por los que existían muy fundadas sospechas de que Mario Teodoro formaba parte de un comando de la organización ETA, denominado ERREKA. La existencia de esas razones, que constituían mas que simples sospechas, fueron lo que convirtieron en legítima la intromisión en su derecho a la inviolabilidad de su domicilio, acordada por el Juez de Instrucción en el Auto de 11 de abril de 2011, y permitieron el hallazgo de las pruebas de la integración en ETA del sospechoso. A estos efectos no era necesaria la aportación judicializada de esos documentos, máxime cuando además en una vigilancia se pudo constatar un contacto en Francia con miembros de la organización ETA, vigilancia que ha sido ratificada en el acto del juicio oral.

2º) Bernardo Teodulfo en el acto del juicio oral se negó a contestar a las acusaciones, y a preguntas de su defensa también dijo haber sido torturado, aunque su declaración fue voluntaria. Manifestó que como ya había declarado estuvo vinculado a ETA hasta su detención en Francia, pero tras su salida de la cárcel en el año 2004, no había vuelto a tener relación con esta organización. Que en el año 1988 había estado por la zona de Gaztelu, con cartas de ETA, pero que no recuerda a Mario Teodoro .

La acusación contra este acusado se base en la declaración policial de Mario Teodoro , a la que anteriormente se ha hecho referencia, en la que éste afirmaba que Bernardo Teodulfo le había hecho llegar la carta de captación en el año 1998, y además en el 2010 le había entregado un sobre con la nota para una cita en Francia en la localidad de Gan. Esta declaración no fue ratificada ante el Juez de Instrucción, pero además no existe dato alguno que corrobore la vinculación con ETA de Bernardo Teodulfo .

El T.C. en sus Sentencias 111/2011, de 4 de julio de 2011 , y 126/2011, de 18 de julio de 2011 , ha señalado como, en relación con la suficiencia de las declaraciones de los coimputados para enervar la presunción de inocencia, que éstas no poseen solidez plena como prueba de cargo suficiente cuando, siendo únicas, no están mínimamente corroboradas por algún hecho, dato o circunstancia externa, y ello porque el imputado, a diferencia del testigo, no tiene la obligación de decir la verdad sino que, por el contrario, le asiste el derecho a guardar silencio total o parcialmente y no está sometido a la obligación jurídica de decir la verdad. Además esa mínima corroboración ha de recaer, precisamente, sobre la participación del acusado en los hechos punibles que el órgano judicial hubiera considerado.

La acusación popular destaca como elementos de corroboración que lo encontrado en los registros confirma la veracidad de las manifestaciones de Mario Teodoro , y que en relación con Bernardo Teodulfo manifiesta que se dedicaba al Euskaltombola, lo que concuerda con la manifestación de Bernardo Teodulfo de que trabaja para Euskal Kontseilua. Pero la corroboración que exige la jurisprudencia, antes mencionada, ha de recaer precisamente sobre la participación del acusado en los hechos punibles, y en este caso no existe.

Por todo ello no cabe estimar acreditado que Bernardo Teodulfo en el año 2010 hubiese hechos llegar a Mario Teodoro una nota de ETA para una cita. Aunque si cabe aceptar que pudo ser quien le contactase en el año 1998, hecho que se encuentra integrado en la condena que ha cumplido ya en Francia.

SEGUNDO- Calificación jurídica:

a) Delito de integración en organización terrorista:

La L.O.5/2010 de 22 de junio, que entró en vigor el 23.12.2010, modificó la regulación de los delitos de pertenencia y colaboración con organizaciones y grupos terroristas, sin modificar las penas, corrigiendo, lo que había sido reputado como un defecto de sistemática del texto original, introduciendo en el Capítulo, VII, 'De las organizaciones y grupos terroristas y de los delitos de terrorismo', el art. 571, para castigar el delito de pertenencia a organización delictiva, que anteriormente se contemplaba en los arts. 515 y 516, estableciendo la redacción actual:

Artículo 571

1. Quienes promovieren, constituyeren, organizaren o dirigieren una organización o grupo terrorista serán castigados con las penas de prisión de ocho a catorce años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de ocho a quince años.

2. Quienes participaren activamente en la organización o grupo, o formaren parte de los mismos, serán castigados con las penas de prisión de seis a doce años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a catorce.

3. A los efectos de este Código, se considerarán organizaciones o grupos terroristas aquellas agrupaciones que, reuniendo las características respectivamente establecidas en el párrafo segundo del apartado 1 del art. 570 bis y en el párrafo segundo del apartado 1 del art. 570 ter, tengan por finalidad o por objeto subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública mediante la perpetración de cualquiera de los delitos previstos en la Sección siguiente.

La jurisprudencia, Ss. del T.S. de 8-07-2010 , 8-06-2010 , viene señalando como los integrantes son los miembros activos, las personas que intervienen activamente en la realización de las acciones delictivas que constituyen la finalidad de la organización. Pero esta intervención activa no equivale a la autoría de dichos delitos, pues es posible apreciar la pertenencia a la organización como integrante cuando se desempeñan otras funciones diferentes como consecuencia del reparto de cometidos propio de cualquier organización. Los integrantes tienen vínculos estables y permanentes con la organización, estando sometidos a su disciplina, a diferencia de los colaboradores, que no mantienen este tipo de vínculos, sino una actividad puntual u ocasional. Además este delito no absorbe las concretas acciones delictivas realizadas por el miembro de las que debe responder separadamente, ya que exceden de lo que significa por si misma la integración.

En este caso el acusado Mario Teodoro mantuvo una vinculación de forma estable y permanente con la organización terrorista ETA. Tenía vías de comunicación con los miembros de la organización en Francia, y su actividad como miembro de un comando se concretó en la custodia material explosivo, preparación de artefactos, y en la tenencia de armas de fuego, necesarias para las actividades de la organización.

Así los hechos son constitutivos de un delito de integración en organización terrorista, del art. 571. Es responsable en concepto de autor por haber realizado la acción típica Mario Teodoro

b) Delito de tenencia de armas y depósito de explosivos.

Dentro de los delitos de terrorismo se contempla especialmente el delito de depósito de armas y tenencia de explosivos, en el art. 573, que establece:

El depósito de armas o municiones o la tenencia o depósito de sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes, o de sus componentes, así como su fabricación, tráfico, transporte o suministro de cualquier forma, y la mera colocación o empleo de tales sustancias o de los medios o artificios adecuados, serán castigados con la pena de prisión de seis a diez años cuando tales hechos sean cometidos por quienes pertenezcan, actúen al servicio o colaboren con las organizaciones o grupos terroristas descritos en los artículos anteriores .

La calificación de estos hechos de tenencia ilícita de armas y depósito de explosivos en el contexto de organizaciones terroristas, y la relación entre el nuevo tipo del 573 Cp (capítulo VII del título de los delitos contra el orden público) y los tipos comunes ubicados en el capítulo V del mismo título, ha sido objeto de pronunciamientos distintos en la jurisprudencia desde la entrada en vigor del Código de 1995.

En un primer momento se sostuvo un concurso real de delitos; así las STs 1237/1998 y STs 1346/2001 razonaban que el 573 Cp no era un subtipo agravado, sino una mera agravación específica de los delitos comunes de tenencia y depósito de armas y explosivos, debiendo penarse de manera separada. Posteriormente, se entendió que cuando la conducta de acopio de armas y explosivos se realizaba en unidad de acto debía considerarse como un concurso ideal, a sancionarse conjuntamente por el principio de exasperación del art. 77.2 Cp ( STs 1304/2003 ); se respetaba la anterior doctrina, estimando que el 573 era un tipo de agravación específica de las estructuras comunes, pero se reconocía la especificidad de la conducta en el contexto del terrorismo. Por fin, se vino a considerar que el art. 573 era un delito autónomo, configurado bajo el esquema de un tipo mixto alternativo que concurría normativamente con los delitos comunes relativos a las armas y explosivos. Así la STs 699/2007 , venía a considerar que el delito de terrorismo que nos ocupa era un tipo específico de depósito de armas o municiones, tenencia de sustancias o aparatos explosivos inflamables, incendiarios o asfixiantes o de sus componentes, que absorbía las figuras genéricas de posesión, tenencia o depósito de armas y explosivos. Además, no coincidían las conductas típicas descritas en el 573 y en los tipos comunes. Y concluía esa sentencia: '... cuando se actúa en el seno o en colaboración de una organización terrorista el acopio de medios destructivos no se realiza metódica y selectivamente sino bajo la intención común de dotar a la organización terrorista de la mayor capacidad destructiva posible, por lo que se produce una escalada o progresión delictiva que agrupa toda la reacción punitiva, de tal forma que la totalidad de la conducta reprochable se integraría en el artículo 573 del Código Penal , por el principio de especialidad (artículo 8.1 ) o de absorción (artículo 8.3 )'. La reciente STs 697/2012 , concluía que se está ante un tipo mixto alternativo: ' Para calificar los hechos de concurso ideal sería preciso que los que enjuiciamos fueran susceptibles de dañar varios bienes jurídicos, teniendo como origen un sólo comportamiento, lo que no es correcto, que tanto el depósito de armas de guerra, como el de municiones y el de explosivos, que en otras circunstancias y con otros condicionamientos podrían integrar delitos diferentes, en nuestro caso hallándose en un mismo precepto sólo infringen un bien jurídico, que es el que el art. 573 contempla. Realmente nos hallamos ante un tipo penal mixto alternativo, es decir, una sola de las conductas reseñadas sería suficiente para integrar el tipo penal, pero si concurren más de una (dos o tres), a pesar de ser un único delito, la gravedad objetiva del mismo es claramente superior'.

Para entender que el delito del art. 573 Cp es un tipo autónomo, hemos de atender a varios datos: (1) su condición de delito de peligro abstracto, estructura idéntica a la de los tipos comunes; (2) su redacción de tipo alternativo, a diferencia de los comunes; (3) que comprende gran parte de las conductas descritas en varios tipos penales comunes relativos a la tenencia, el depósito, el transporte y el mero uso respecto de distintos objetos materiales que se consideran fuente de peligro, tanto armas como municiones, dispositivos explosivos y artefactos inflamables; (4) pero no hay concordancia exacta entre esos delitos, de hecho el tipo de terrorismo se desentiende de los tipos comunes y castiga conductas de nuevo, como el empleo de artefactos explosivos o la colocación de sustancias o dispositivos, lo que permite descartar que se trate de una mera agravación específica por el contexto; y (5) prevé una respuesta punitiva agravada que comprende la extensión de la que corresponde a esos tipos de referencia.

En este caso las acusaciones califican como si se tratase de dos delitos en concurso real, por un lado la tenencia ilícita de armas, acudiendo al 564.1.1º, 564.2.2ª, 574 y 579.2 del Código Penal, y por otro el delito de depósito de explosivos con fines terroristas de los artículos 573 y 579.2 del Código Penal .

Aceptando que en la jurisprudencia más reciente el tipo penal de terrorismo del art. 573 absorve en un solo delito tanto el depósito de armas, esto es en el caso de armas de fuego la reunión de 5 o más ( art. 567.3), como el depósito de explosivos, en aquellos casos como éste en que solo existe un arma, no cabe otra solución que estimar también incluida la simple tenencia de un arma. Otra solución podría llevar al absurdo de penar más gravemente la tenencia de una sola arma, junto con los explosivos, que la tenencia de cinco o mas armas con los explosivos.

Por ello se estima que la tenencia del revolver, en perfecto estado de funcionamiento, junto con todas las sustancias explosivas, pentrita, cordón detonante, y todos los componentes para su fabricación, nitrato amónico, polvo de aluminio, detonadores, que se especifican en el resultado de los registros, es constitutiva de un delito de terrorismo del art 573 de depósito de explosivos y tenencia de armas. Delito del que es autor Mario Teodoro , por haber realizado la conducta típica.

TERCERO- En relación con Bernardo Teodulfo al no haberse estimado probados los hechos que constituían la base de su imputación por un delito de colaboración, procede su absolución.

CUARTO- Para individualizar la pena aplicable a Mario Teodoro debe tenerse en cuenta que no concurren circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal.

En relación con el delito de integración debe valorarse que esta persona mantuvo durante muchos años, mas de diez años, su vinculación con ETA, y por ello se reputa procedente la imposición de la pena de 9 años de prisión, que se encuentra en la mitad inferior, pero es superior al mínimo.

Por el delito de terrorismo de depósito de explosivos y tenencia de armas, la cantidad e importancia de los explosivos incautados en los caseríos y en los zulos, perfectamente camuflados, y su mortífero potencial, junto con la existencia también de un arma, hace que se estima procedente la pena de 9 años de prisión.

Además debe imponerse la inhabilitación prevista en el art. 579.2 del C.P . durante 6 años más al de duración de las penas impuestas, no existiendo motivos para superar el mínimo legal en relación a esta inhabilitación.

También se debe imponer el pago de la parte proporcional de las costas del juicio, incluyendo las de la acusación popular, pues se trata de una Asociación de Víctimas de delitos de terrorismo, que ha actuado en defensa de intereses que merecen la calificación de intereses difusos y de carácter colectivo.

Fallo

En atención a lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española, HEMOS DECIDIDO:

Que debemos condenar y condenamos a:

Mario Teodoro , como responsable en concepto de autor de un delito de pertenencia a banda terrorista, a la pena de 8 años de prisión; como responsable en concepto de autor de un delito de terrorismo de deposito de explosivos y tenencia ilícita de armas a la pena de 9 años de prisión.

Se impone como pena accesoria la suspensión de empleo o cargo público, y la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Además se impone una pena de inhabilitación absoluta durante los 6 años siguientes al de cumplimiento de la condena; y se le condena al pago de la mitad de las costas, incluyendo las de la acusación popular.

Se acuerda el comiso del dinero intervenido a Mario Teodoro , ingresado folio 582, así como y de los demás efectos ocupados en los registros.

Que debemos absolver y absolvemos a:

Bernardo Teodulfo del delito de colaboración con banda terrorista del que era acusado, declarando de oficio la mitad de las costas.

Se alzan las medidas cautelares acordadas. Devuélvase el dinero intervenido a Bernardo Teodulfo que consta al folio 1538.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, con instrucción de los derechos que les asisten frente a la misma.

Así por ser esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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