Sentencia Penal Nº 5/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 36/2011 de 22 de Enero de 2013

Encabezamiento

ROLLO P.A. Nº 36/2011

DILIGENCIAS PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 6222/2010

Procedente del Juzgado de Instrucción Nº 43 DE MADRID

S E N T E N C I A Nº 5/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Arturo Beltrán Núñez

Magistrados:

D. Jesús Ángel Guijarro López

Dª. Rosa Brobia Varona

En Madrid, a 22 de enero de dos mil trece

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa Rollo P.A. Nº 66/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid, seguida por presunto delito contra la salud pública, contra Purificacion , nacida en Guayaquil (Ecuador) hija de Santiago y de María con NIE NUM000 y domicilio en Hellín (Albacete), CALLE000 nº NUM001 - NUM002 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privada desde el 18 de noviembre de 2010 al 11 de julio de 2011, causa en la que han sido partes el Ministerio Fiscal y dicha acusada representada por el procurador D. Javier García Guillén y defendida por el abogado D. Mariano Duro Fernández.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Arturo Beltrán Núñez.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio el Ministerio Fiscal acusó a la imputada de ser autora de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369-1-5º del Código Penal y solicitó las penas de ocho años de prisión, accesorias, multa de 1.003,048 Euros, comiso de la droga ocupada y condena al pago de las costas del juicio.

SEGUNDO.-La defensa de la acusada por entender que su conducta no era constitutiva de delito solicitó su libre absolución. Alternativamente, calificó los hechos como delito contra la salud pública, en grado de tentativa y participación como cómplice con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y solicitó las penas de 4 meses y 16 días de prisión, accesorias y multa de 15.000 Euros con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días.

PRIMERO.-El día 18 de noviembre de 2010 en vuelo procedente de Guayaquil (Ecuador) llegaron al Aeropuerto de Madrid Barajas las siguientes personas, entre otras:

Dª Celsa nacida el día NUM003 de 1974, junto con su esposo D. Jesús Carlos y su hijo entonces de 11 años Aureliano . Esta familia había iniciado el viaje en Quito (Ecuador) y enlazado en Guayaquil para desplazarse a Madrid.

La acusada Dª Purificacion , nacida el NUM004 /1969, que tomó el avión en Guayaquil.

Llegados al Aeropuerto de Barajas, los pasajeros retiraron los equipajes de las cintas transportadoras y a continuación aquellos que fueron requeridos a ello los pasaron por el control de escáner. Por ese control pasó el equipaje facturado a su nombre la acusada, quien también pasó una bolsa de color negro que había retirado de la cinta transportadora, y que recogió tras la inspección por rayos en el escáner. Como quiera que el control había detectado la presencia de cuerpos sospechosos dentro de esa bolsa, la Guardia Civil procedió a abrirla en presencia de la acusada y encontró catorce envoltorios que contenían lo que luego resultó ser cocaína con un peso total de 7860 gramos y riqueza del 68,4%. La acusada pese a que había recogido dos veces la bolsa, una en la cinta transportadora, y otra al salir del escáner, negó que fuera suya y, en efecto resultó que la facturación de esa bolsa se había hecho a nombre de ' Celsa ' (sic). Ante el hecho cierto de que la portadora de la bolsa con la droga era la acusada los guardias civiles registraron su bolso, donde encontraron una fotografía de una bolsa (negra, marca Wilson) que o bien era la misma en la que había aparecido la droga o una idéntica a ella.

El precio de la droga no sería inferior, en venta al por mayor a los 250.762 Euros

Fundamentos

PRIMERO.-En el acto del juicio ha sido oída la acusada, los tres viajeros que han sido nombrados en el relato de hechos y los guardias civiles que intervinieron en el descubrimiento de la droga. Tal vez el valor de la inmediación haya sido exagerado doctrinalmente. Pero lo cierto es que, tras oír a Celsa y a su esposo Jesús Carlos (el hijo sólo declaró que no recordaba el equipaje que traían) quedó clarísimo para el Tribunal que ellos no facturaron la bolsa con la droga. Son claramente personas muy humildes y decentes que han sido utilizadas sin escrúpulos, que han tenido que declarar como imputados (folio 242 y 264) y que llegan a juicio como testigos, pero con sospechas de su actuación. Sus explicaciones fueron absolutamente convincentes y naturales: retiraron lo que habían facturado, no retiraron lo que no habían facturado, no conocen a la acusada. Personas de escasa cultura pero llanas y sinceras dejaron en la sala esa impronta indefinible y sosegada de la inocencia, que no puede confundirse con el frecuente mal cariz de la duda, aunque ésta deba llevar, prescindiendo de sospechas o intuiciones, a la absolución.

SEGUNDO.- No es el caso de la acusada. Ésta negó ante la Guardia Civil que la bolsa fuera suya y dijo que la llevaba a petición de una persona de avanzada edad que le había pedido auxilio (folio 3). Cuando se descubrió en su bolso una fotografía de una bolsa idéntica a la que transportaba la droga, prefirió no declarar ante la Guardia Civil (Folio 5). Ante el Juez de Instrucción (folios 27 y 26) alega que una señora colocó esa maleta (bolsa) con las suyas y no la cogió pese a que ella se lo pedía, momento en que fue detenida y esa señora se había marchado, lo que significa que se prestó a pasar por el escáner una bolsa tras rogar que la cogiera su dueña y que volvió a cogerla tras esa inspección, lo que no es creíble en términos de experiencia. En el acto del juicio todo es aún más confuso pues ni siquiera es capaz de decir en qué momento la señora mayor puso la bolsa en el carrito que ella portaba de forma que la bolsa aparece de su mano en forma incomprensible (Véase el acta del juicio).

No es eso todo, el hallazgo en el bolso de la acusada de una fotografía de una bolsa negra marca Wilson, idéntica (folios 17 y sobre unido al 19) a la que transportaba la droga no puede tener otro sentido que el de permitir retirarla. Para ello era preciso contar con que ' Celsa ' no la retirara, como efectivamente no la retiró; y si hubiera habido acuerdo entre Celsa o su esposo y la acusada, la fotografía no hacía falta alguna pues bastaría que quien mandaba ( Celsa o su esposo) señalara la bolsa a la que obedecía ( Purificacion ). La fotografía era precisa porque no había tal acuerdo y porque era la forma de identificar la bolsa con la droga a quien estaba dispuesta a pasar la aduana con ella pero no la había facturado. En fin, la explicación de que alguien introdujo esa fotografía en su bolso carece de sentido, pues la fotografía no está hecha en España donde la bolsa llegó con la etiqueta de facturación (folio 17) etiqueta que no aparece en la fotografía ocupada a la acusada (sobre del folio 19) así que habría que pensar en una persona que introdujo muchas horas antes, en un sitio que se abre tantas veces como un bolso, una fotografía de la bolsa a una persona seleccionada al azar y que en Madrid tendría que ser convencida de que hiciera el favor de hacerse cargo provisionalmente de la bolsa. En fin, de la persona de entre 65 y 70 años que pidió ayuda a la imputada no hay el menor indicio de su existencia. Desde luego no lo es Celsa nacida en 1974.

De todo ello se desprende que la droga fue puesta en circulación contando con la anuencia de Purificacion aunque ésta no efectuara la facturación de la bolsa, pues, no, por ilícita, es poco valiosa la mercancía como para enviarla a España sin contar previamente con quien se haga cargo de ella.

TERCERO.- Por ello debe hablarse de la existencia de un delito consumado contra la salud pública del art. 368 párrafo primero e inciso inicial del Código Penal en relación con el 369-1-5 de igual ley. Consumado porque la droga se puso en circulación y llegó a Barajas con anuencia de la acusada, que no se limitó a recoger en España lo que a España había llegado sin contar con su voluntad. El resto de los elementos del tipo agravado de tráfico de drogas de sustancia que causa grave daño a la salud son palmarios: más de cinco kgrs. de cocaína pura, que, por la cantidad y la forma de introducción, sólo pueden tener por destino el consumo por terceros, sustancia muy perjudicial a la salud por su capacidad adictiva y el deterioro intenso que causa en el sistema nervioso central y el aparato cardiocirculatorio.

CUARTO.- Ha de hablarse de autoría por igual razón, esto es, por el protagonismo en el favorecimiento del tráfico de drogas por parte de la acusada absolutamente decisivo para que tuviere lugar el envío de la droga que iba mucho más allá de esa participación secundaria (se ha llegado a hablar del facilitador del facilitador) que da lugar a la complicidad, complicidad que, por otro lado, es la excepción en un tipo intencionadamente abierto a incluir en la autoría conductas de favorecimiento propias de la participación.

QUINTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En concreto no hay dilaciones indebidas con intensidad para dar lugar a atenuación alguna. Entre la fecha de los hechos y su enjuiciamiento han pasado dos años y dos meses. En el rollo de Sala figura una suspensión del juicio el 28 de junio de 2011 por ausencia de dos guardias civiles que estaban de vacaciones. El 11 de julio se acordó la libertad provisional de la acusada.

A la vista de que se había identificado a Celsa (véase que no lo estaba cuando calificó el Ministerio Fiscal), hecho que tuvo lugar en julio de 2011, fueron oídos como imputados ella y su esposo (folios 195 y ss. 242 y 264) lo que hubo de hacerse por exhorto a Totana. Las actuaciones fueron devueltas al Tribunal el 15 de noviembre de 2012, se dio traslado a las partes por si querían, a la vista de las nuevas diligencias, la práctica de alguna nueva prueba. El abogado de la defensa las solicitó el 22 de noviembre de 2012. Se aprobó su práctica y se celebró el juicio -causa sin preso- el 16 de enero de 2013. Se ha estado siguiendo una pista falsa con el conocimiento y la anuencia de la acusada que sabía perfectamente que el equipaje con la droga no venía a su nombre y que seguir el rastro de Celsa no conducía a nada, pero o no informó de ello a su defensor o jugó con el desplazamiento posible de la culpabilidad a gente inocente. No puede hablarse de derecho de defensa sino de cuanto menos una grave deslealtad procesal, cuando no de un inmoral uso de personas como instrumentos, consentido, si no alentado, por la acusada. Ello ha retrasado el enjuiciamiento de los hechos, pero las dilaciones no son ajenas a su forma de comportarse unida al deseo de todo juez o tribunal de lograr la verdad material y más si puede favorecer al imputado, y, en todo caso, son dilaciones menores y nada escandalosas, por lo que ni son indebidas pues se deben al deseo de agotar la investigación en lo favorable ( Art. 2 de la L.E.Crim .) ni son ajenas a la táctica procesal de la defensa, ni son extraordinarias; es decir, no cumplen ninguno de os requisitos del nº 6 del art. 21 del Código Penal .

Pese a ello, teniendo en cuenta que la acusada es delincuente primaria, que no se ha demostrado una conexión permanente con las redes de narcotráfico, que favorecer el transporte, pese a ser un claro acto de tráfico, es un hecho instrumental respecto de la difusión de la droga a través de otros negocios como la compraventa, la pena se impondrá en su mitad inferior, aunque no es en su extensión mínima pues ni es mínima la cantidad de droga transportada ni las circunstancias del hecho, con implicación de inocentes, ni la conducta postdelictual de la acusada han tenido el más mínimo matíz positivo.

SEXTO.-La droga ha de ser decomisada ( Art. 127 y 374 del Código Penal ).

SÉPTIMO.-Las costas del juicio han de imponerse a todo condenado ( Art. 127 del Código Penal ).

En virtud de lo expuesto

Fallo

1º/CONDENARa Purificacion como autora del calificado delito contra la salud pública a las penas de 7 años de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 300.000 Euros, e imponerle el pago de las costas del juicio.

2º/ACORDARel comiso y destrucción de la cocaína ocupada

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que los acusados hubieran sufrido por esta causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.