Sentencia Penal Nº 5/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 2/2013 de 29 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 7ª

ROLLO 2/2013

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 1143/2012

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 de Fuenlabrada

SENTENCIA Nº 5/20013

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DOÑA MARIA TERESA GARCIA QUESADA

DOÑA ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

DOÑA ANA ROSA NUÑEZ GALAN

En Madrid, a 29 de enero de dos mil trece.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el nº 1143/12, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Fuenlabrada y seguida por el trámite de procedimiento abreviado por el delito contra la salud pública contra Gumersindo , nacido el NUM000 /1967, en Orsova (Rumanía) hijo de Alfred y de Cristina, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa, desde el día 14 de Marzo de 2012 estando defendido por el letrado María Ángeles Jiménez Nieto. Siendo parte acusadora el Mº Fiscal, y como ponente la Magistrada Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA tipificado y penado en el artículo 368 del Código Penal , referido a sustancias que causan grave daño a la salud, redactado de conformidad con la modificación introducida por la LO 5/2010, de 22 de junio. Considera autor de los hechos al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal y para quien interesa la imposición de la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal y MULTA de DOSCIENTOS DIEZ MIL SETECIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS (210.735€) con la responsabilidad personal subsidiaria de TRES MESES DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD conforme el artículo 53.2 del Código Penal . Asimismo interesa el decomiso de la droga aprehendida, dinero y demás efectos incautados, y la imposición de costas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en igual trámite, muestra su disconformidad con la calificación definitiva del Ministerio Fiscal e interesa para su defendido la libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables. Alternativamente, en el caso que se considere que puede ser autor de algún acto delictivo, pide que se valoren una serie de circunstancias atenuantes de la pena: eximente completa de estado de necesidad y subsidiariamente atenuante analógica por estado de necesidad; aplicación del Art. 368 párrafo segundo en lo referente a las circunstancias personales de mi defendido.

El día 13 de marzo de 2012, el acusado Gumersindo , fue a la oficina de correos de la Avda. de España de la localidad de Fuenlabrada (Madrid), con la finalidad de recoger el envío nº NUM001 , cuyo destinatario era Pelayo , conociendo que en el interior de este paquete había cocaína.

Para que el paquete le fuera entregado, Gumersindo elaboró en un documento la autorización del destinatario del paquete, en el que se hacía constar el nombre de éste y el número que identificaba el envío así como la dirección donde se debía recibir el paquete en cuestión en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 de la localidad de Fuenlabrada. Con este documento y una fotocopia del NIE de Pelayo , el acusado el día 13 de marzo sobre las 14,30 horas entro en la oficina de correos demandando la entrega del referido paquete, siendo detenido por efectivos de la policía cuando se disponía a abandonar la citada oficina con el paquete en su poder.

El mencionado paquete había sido interceptado, el día 6 de Marzo, en el aeropuerto de Madrid-Barajas y tras comprobar su contenido, se solicitó y obtuvo por miembros de la Guardia Civil autorización judicial para la entrega vigilada del paquete mediante auto de 9 de Marzo por el Juzgado de Instrucción núm. 29 de Madrid.

En cumplimiento de lo allí acordado, el día 12 de marzo de 2012 por agentes de la Guardia Civil se pretendió la entrega del paquete en la dirección antes indicada, donde la persona, no identificada, que se entrevisto con el agente rehusó recibir el paquete. Estableciéndose el oportuno dispositivo policial en los alrededores de la oficina de correos el día 13.

En el interior del envío, cuya apertura se produjo a presencia judicial y del propio acusado, se encontraron diez envases de crema y dos vendas de yeso de forma cilíndrica, las primeras se depositaron en una bolsa que fue precintada con el nº NUM003 y las dos vendas en otra identificada con el nº NUM004 , arrojando en una balanza comercial un peso de 1234 gramos.

Analizadas estas muestras resultaron contener 121 gramos de cocaína al 71,7% lo que equivale a 86,75, gramos de cocaína pura y 608, 2 gramos de cocaína con una riqueza del 68,5 % lo que equivale a 416,6 gramos de cocaína pura.

La droga intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilícito al que iba destinada un precio de 70.245€.

Gumersindo , es mayor de edad al haber nacido el NUM005 de 1967 en Orsava (Rumania), tiene pasaporte de esa nacionalidad número NUM006 , y no tiene antecedentes penales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes en la modalidad de aquellas que causan un grave riesgo a la salud, y así resulta de la prueba practicada en el plenario valorado en su conjunto y conforme a las reglas que establece el art. 741 de la LECRim .

Comenzando por la declaración del acusado, debemos indicar que este en el plenario admitió haber ido a la oficina de correos a recoger un paquete, añadiendo en su descargo que desconocía que era lo que había en el paquete y que una persona de color le pidió que le hiciera el favor de ir a recoger el paquete porqué no tenia documentación para ir él personalmente, y a cambio le pagaría 100 €. Esta persona le entrego la fotocopia de la documentación, admitiendo que fue él quien relleno el documento que obra al folio 40 de la causa, con las indicaciones que le daba esa otra persona. Dijo también que ese muchacho estaba por allí, pero que fue él solo quien entró a la oficina.

Esta declaración admisible en términos de defensa, esta contradicha en los extremos fundamentales por la prueba testifical de los agentes que de la Guardia Civil que tenían montado un dispositivo para detener a la persona que fuera a recoger el 'paquete'

El Guardia Civil número de carnet profesional NUM007 dijo que tenían montado un dispositivo de seguridad en la Oficina de Correos desde que depositaron el paquete, y ese día sabían que una persona se había interesado por el mismo, observando como el hoy acusado se encontraba allí, manteniendo una actitud que le llamo la atención pues observaba en todas las direcciones hasta que finalmente se decidió a entrar en la oficina y reclamar la entrega del paquete, y cuando estaba casi fuera de la estafeta le detuvieron. Añadiendo que no vieron a ninguna persona de raza negra en todo el tiempo que vigilaron al hoy acusado.

En idénticos términos se manifestaron el resto de los testigos Guardias Civiles NUM008 , NUM009 y NUM010 cuando dijeron que vieron al acusado solo merodeando la oficina hasta que entró lo que hizo también solo, recogiendo el paquete.

La explicación del acusado cuando dice que no sabía lo que había en el paquete y que fue a recogerlo porque una persona le pide ese favor por el que iba a pagarle 100 €, no resulta creíble, pues de los testimonios de los testigos que acabamos de citar se extrae que el acusado falta a la verdad cuando dice que iba con una persona de raza negra, pues todos los testigos le ven solo. No resulta en absoluto creíble que una persona de raza negra, a la que no conoce de nada, le pida el favor de recoger un paquete y le entregue la documentación que se corresponde con un varón blanco. Dice el acusado para justificar este comportamiento que lo hizo porque no tenía dinero, cuando a preguntas del fiscal dijo que pocos días antes había estado de viaje de placer en Brasil, como así resulta del examen de su pasaporte.

La naturaleza y peso de lo que se contenía en el paquete tantas veces citado, resulta plenamente acreditada por la prueba pericial que obra a los folios 171 y 172 realizada por los técnicos de la Agencia española de medicamento y productos sanitarios y ratificada por sus autores en el plenario. Lo que se trasportaba era cocaína 503,35 gramos de cocaína base.

Son todos estos indicios los que llevan a este Tribunal a entender que el acusado conocía el ilícito contenido del paquete que le fue enviado, y por ello actuó de la forma que se describe en el relato factico de esta resolución.

La defensa pretende cuestionar la cadena de custodia al sostener que no se ha explicado como en el acta de apertura del paquete se hace constar dos bolsas y luego en el acta de recepción del folio 172 se habla de tres. De la prueba documental y de la testifical del primero de los agentes, resulta acreditado que la cadena de custodia está plenamente garantizada. La apertura del paquete se efectúa en presencial judicial, con la fe pública de la Secretaria Judicial del Juzgado de Instrucción 4 de Fuenlabrada - folio 12 de la causa- , en el interior del envío en cuestión había 10 envases de crema y dos vendas de yeso en forma cilíndrica, folios 51 a 55. Dentro de los envases de crema había unos envoltorios de plástico que era donde se encontraba la cocaína. Según manifestó el Sr. Claudio que recepcionó la droga en el laboratorio oficial, al examinar el contenido de las dos muestras que le entrega el agente NUM007 , al ser distinta la apariencia de la sustancia que se contenía en las dos muestras, siguiendo recomendaciones de Naciones Unidas, el es el que organiza el alijo en la forma que consta al folio 172. Por lo tanto el agente entrega dos muestras como se hace constar en el acta.

SEGUNDO.-El Tribunal Supremo ya se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia, según se especifica en las SSTS 335/2008, de 10-6 ; 598/2008, de 3-10 ; 895/2008, de 16-12 ; 5/2009, de 8-1 ; 954/2009, de 30-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1047/2009, de 4-11 ; 1155/2009, de 19-11 ; y 191/2010, de 9-2 , y las que en ellas se citan, en los siguientes apartados:

a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de 'promover', 'facilitar' o 'favorecer' el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.

c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

d) El tráfico existe desde que una de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.

e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Será, pues, el supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

Al proyectar los criterios precedentes al caso concreto se aprecia que sí se da el supuesto de la tentativa, pues no se ha acreditado en forma alguna que el hoy acusado haya tenido otra participación distinta de la que ya hemos analizado, interviniendo cuando la droga se encuentra ya en España, sin se haya probado que el mismo hubiera participado en los acuerdos en la operación de importación, pues no se ha acreditado otra intervención distinta que la de la confección de la autorización para recoger el envío, y la retirada del mismo.

TERCERO.-De dicho delito es responsable en concepto de autor del Art. 28 del Código Penal el procesado por la participación material y directa que tuvo en su ejecución. Sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

La defensa en su escrito de conclusiones provisionales que elevó a definitivo en el plenario, en este extremo, demanda la aplicación del estado de necesidad como eximente completa o al menos como atenuante analógica.

En este punto baste decir que no se practicado la más mínima actividad probatoria al respecto, ni siquiera se ha interrogado al acusado sobre este particular, por lo que no puede tener ninguna acogida.

Teniendo en consideración el grado de ejecución del delito la pena de prisión tipo debe rebajarse en un grado por lo que la extensión de la misma seria de 1 año y seis meses a tres años de prisión dada cuantía de la droga intervenida, con un peso de más de medio kilo así como la ausencia de antecedentes penales consideramos ponderada la imposición de la pena de prisión de dos años y tres meses con la pena de multa 70.254 € con dos meses de de arresto sustitutorio en caso de impago.

CUARTO.- Con arreglo al Art. 123 del Código Penal , las costas procésales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

QUINTO.- Conforme al Art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, o provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

.

Fallo

Condenamos a Gumersindo como autor responsable de un delito, intentando, contra la salud pública del Art. 368, 16 y 62 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, la pena de prisión de DOS AÑOS Y TRES MESES, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de70.254 € con dos meses de de arresto sustitutorio en caso de impago.

También deberá satisfacer las costas de este juicio si las hubiere.

Se acuerda el comiso de la sustancia, a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonará a la acusada el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los correspondientes Libros de Registro, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.