Sentencia Penal Nº 5/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 44/2012 de 23 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

ROLLO: 44/2012

Única Instancia

Juzgado de Instrucción: nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria

PROCEDIMIENTO ABREVIADO: nº 27/2012

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados:

D. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA

D. IGNACIO MARRERO FRANCES

En Las Palmas de Gran Canaria, a 23/1/2013.

Vista en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. 8 de esta de esta capital, seguida por delito contra la salud pública, contra D. Carlos Francisco , con NIE nº NUM000 , nacido el NUM001 /1967, natural de Liberia y vecino de esta capital, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 16/10/2011 hasta el 17/10/2011, en la que han sido parte el Ministerio Fiscal, representado por D. Servando Caiño Dasilva y dicho acusado, representado por la Procuradora Sra Galván Suarez y defendido por la Letrada D.ª Beatriz García-Tuñon Mederos, siendo designado ponente el magistrado de esta Sala el Ilmo. Sr. D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, que elevó a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 y 374 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia del artículo 22-8 del Código Penal y solicitó la condena a la pena de 5 años de prisión y la pena de multa de 60 euros, con responsabilidad personal para caso de impago de 1 día de privación de libertad, inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de costas. Así como procede el comiso del dinero y comiso y destrucción de la droga intervenida.

SEGUNDO: La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, solicitó su libre absolución, al no existir prueba de cargo que lo implique en la realización de los hechos que se le imputan; y, solicitó alternativamente, la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368-2º del Código Penal .

UNICO: Sobre las 03:50 horas del día 16/10/2011 el acusado D. Carlos Francisco , con NIE nº NUM000 , nacido el NUM001 /1967, natural de Liberia y vecino de esta capital, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia por haber sido condenado por un delito contra la salud pública por sentencia firme de fecha 4/5/2005 de la Sección 1ª de La Audiencia Provincial de Las Palmas , a la pena de 6 años y 5 meses de prisión, se hallaba en la Plazoleta Farray de la ciudad de Las Palmas, cuando se le acercó un varón de raza blanca posteriormente identificado como D. Celso , haciéndole señas el acusado para que le siguiese, dirigiéndose ambos a la calle Padre Raimond, trasera de la plaza referida, donde el acusado se sacó de la boca un envoltorio termosellado de color blanco que le entrego a Celso a cambio de 20 euros.

Tras el intercambio relatado, D. Celso abandonó la zona, siendo interceptado por efectivos de la policía local de Las Palmas en la calle Bernardo de la Torre, esquina Tomás Alba Edison, siendo ocupado en su poder un envoltorio plástico termosellado que le fue entregado por el acusado y que contenía una sustancia cristalina blanca que convenientemente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 0,29 gramos de peso neto de cocaína, con una riqueza media del 30,63 %.

El valor de la droga aprehendida en el mercado ilícito es de unos 30 euros.

En poder del acusado fueron intervenidos 35 euros, que procedían de su actividad ilícita.

El acusado ha permanecido privado de libertad por esta causa desde el 16/10/2011 hasta el día 17/10/2011.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública castigado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

A la conclusión de que los hechos narrados son los realmente acaecidos hemos llegado tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales; pruebas que son de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo y aptas para enervar la presunción de inocencia.

La realidad de la existencia de la transacción de droga -cocaína- anteriormente relatada queda patente después de las declaraciones prestadas en el acto del juicio por los funcionarios de la Unidad Especial de la Policía Local de Las Palmas que intervinieron en el dispositivo de vigilancia establecido al efecto.

A este respecto, en cuanto a la mecánica de la transacción, cabe destacar lo que sigue:

1º.- La declaración del agente actuante con número de acreditación NUM002 , quien vestido de paisano observa, desde un lugar cercano, tal actuación, y la describe con todo detalle, (lugar donde se encuentra el acusado, como se acerca el comprador y le hace una seña el acusado para que lo acompañe, como este último se dirige con el comprador a una calle próxima y allí se produce el intercambio de un envoltorio termosellado por un billete de 20 euros); comunicando a continuación a sus compañeros las características y descripción del portador de la sustancia entregada por el acusado.

2º.- La declaración del agente actuante con número de acreditación NUM003 , que intervino en la interceptación del comprador y en la aprehensión de la droga al mismo en un envoltorio termosellado, partiendo de los datos que le habían sido facilitados por sus compañeros desde el lugar donde estaba establecido el puesto de observación. Este funcionario precisa como se produce tal actuación y que la misma se practicó de manera rápida e inmediatamente después de recibir el aviso, sin que en ningún momento perdiera de vista al adquirente interceptado.

Los testimonios de los citados agentes, emitidos por separado y en el acto del juicio, son coherentes, consistentes, lógicos y razonables, coincidiendo en lo esencial y en lo periférico, sin que los mismos queden desvirtuados por la declaración interesada y partidista del acusado que se limita a negar los hechos.

En tal sentido no se debe olvidar, como así nos lo recuerda la STS de 12 de Mayo de 2010 , remitiéndose a las sentencias 792/2008 de 4 de Diciembre y 181/2007 de 7 de marzo , que' el art. 717 L .E. Criminal dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96 , que las declaraciones testifícales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; STS. 2.12.98 , que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE .'

Luego, es nuestro parecer que los testimonios policiales mencionados merecen plena relevancia probatoria al resultar sus declaraciones convincentes y creíbles, sin incurrir en contradicciones apreciables y sin que se observen moviles espurios que pongan en duda su fiabilidad.

La defensa del acusado cuestionó en su informe el valor probatorio de los testimonios policiales en base a la lectura interesada de sus manifestaciones en el plenario alegando que podría existir una cierta animadversión de los funcionarios policiales actuantes respecto del acusado como consecuencia de que estos declarasen que conocían al mismo de antes de los hechos que se le imputan por estar relacionado con actividades de menudeo de tráfico de drogas y que incluso le habían detenido con anterioridad en varias ocasiones.

Pues bien, la Sala considera que no hay motivo alguno para dudar de la veracidad del testimonio de los policías declarantes, en el bien entendido que de las manifestaciones de lo mismos lo único que se desprende es que conocían de antes al acusado y que tenían sospechas que pudiera dedicarse al trafico de drogas, por lo que estuvo además ya condenado como después veremos, sin que de dichas declaraciones se infiere móvil ilegítimo alguno que invite a poner los testimonios en prudente entredicho.

De otro lado, consta en las actuaciones el acta de recepción de la sustancia debidamente cumplimentada (folio 36 de autos) y el informe de análisis emitidos por el Área Funcional de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Las Palmas, que acredita que la misma es cocaína y su grado de pureza (folio 53 de autos), el cual no han sido siquiera impugnados por la defensa.

Además, no se debe obviar que la cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en las listas I y IV del Convenio Único sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, que una constante jurisprudencia ha considerado gravemente dañosa para la salud.

SEGUNDO: Por la defensa del acusado ante la cantidad de droga intervenida en el acto de tráfico que se imputa al mismo se solicita la aplicación del subtipo atenuado del artículo 638-2º del Código Penal , introducido por la reforma de la LO 5/2010, de 22 de junio que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010 y que permite imponer la pena inferior en grado en atención 'a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'. A lo que se opone el Ministerio Fiscal por entender que no procede la aplicación del tipo atenuado a la vista de las circunstancias personales del acusado y teniendo en cuenta que el mismo tiene antecedentes penales por tráfico de estupefacientes y que según los testimonios de los funcionarios policiales se trata de un traficante habitual de la zona.

Sobre la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368-2 del Código Penal la reciente STS de fecha 12/3/2012 destaca que 'En la primera Sentencia de esta Sala que dictó doctrina sobre este tipo atenuado, que es la 32/2011, de 25 de enero , ya expusimos que en un Pleno no jurisdiccional celebrado el día 25 de octubre de 2005, acatando el mandato del artículo 117 de la Constitución EDL1978/3879 , tomó como Acuerdo la conveniencia de que por el legislador se modificara la redacción del artículo 368 del Código Penal EDL1995/16398 en el sentido de reducir la pena cuando se trate de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y como alternativa se proponía añadir un segundo párrafo a dicho precepto con el siguiente texto: 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'.

Esta propuesta alternativa fue acogida por la reforma del Código Penal EDL1995/16398 llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio EDL2010/101204 , en cuyo Preámbulo se dice que en materia de tráfico de drogas se producen algunos reajustes en materia de penas y, entre ellos, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis, 370 y siguientes.

Así, se modifica el artículo 368, que queda redactado como sigue: « Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370. »

Varios preceptos del Código Penal EDL1995/16398 ya habían atribuido al Juzgador parecidas facultades discrecionales en la individualización de las penas. Así en la regla 6ª del artículo 66.1 se dispone que cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho; en el delito de lesiones, el apartado segundo del artículo 147 contiene también un subtipo atenuado en el que se dispone que el hecho descrito en el apartado anterior será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses, cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido; el apartado cuarto del artículo 153, en las lesiones relacionadas con la violencia de género, expresa que no obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado sexto del artículo 171 que regula las amenazas en relación a la violencia de género dispone que no obstante lo previsto en los apartados 4 y 5, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado cuarto del artículo 242, en el delito de robo, se dispone que en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores; el artículo 318, apartado sexto (ahora quinto por Ley Orgánica 5/2010 EDL2010/101204 ) dispone que los Tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrá imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada; el artículo 565, en el delito de tenencia ilícita de armas, establece que los Jueces o Tribunales podrán rebajar en un grado las penas señaladas en los artículos anteriores, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos.

La jurisprudencia de esta Sala sobre los mencionados subtipos atenuados, viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes: necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero ); las expresiones 'circunstancias personales del delincuente' no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia , en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que proceda, según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos (cfr. SSTS 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero ); la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ); cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad y la entidad de la antijuridicidad de la acción, permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado. Ahora bien, la discusión pudiera venir dada del hecho de las circunstancias personales, '...se está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto (...) la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social,... sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos...' ( STS 927/2004, de 14 de julio )'; por tanto no sería evaluable únicamente en este apartado la ausencia de razones desfavorables ni los antecedentes penales; '...las expresiones «circunstancias personales del delincuente», no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo. 20 CP EDL1995/16398 ' ( STS 233/2003 de 21 de febrero ); como así menciona el recurrente en su escrito en el que alude a la ausencia de circunstancias agravatorias del hecho (que son las del artículo 369. bis y 370 y ss. del C. penal EDL1995/16398 ), y a la presencia de factores que hacen necesario modular la pena (adaptándola el principio de proporcionalidad) ajustándola a las circunstancias personales de su autor, tanto si son negativas como si resultan de carácter positivo como es el caso.

Y, la STS de fecha 9/3/2012 sigue en la misma línea que la anterior al señalar respecto de los criterios que deben presidir la aplicación del subtipo del artículo 368-2 del Código Penal lo siguiente 'Como se ha expresado en nuestra sentencia de 26 de enero de 2011 ( STS 33/2011 ) la facultad otorgada en el artículo 368.2º del Código Penal EDL1995/16398 tiene carácter reglado, en la medida en que su aplicación se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable') y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. 'De lo que se trata, en fin, es de que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable', ( STS 600/2011, de 9 de junio ).

Además, señala la jurisprudencia de esta Sala, (véase, por vía de ejemplo la sentencia 646/2011, de 16 de junio ), que la exigencia de que se hagan constar los dos elementos de los que depende la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal EDL1995/16398 (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse, en su distinta jerarquía valorativa, con la exigencia de que ha de ponderarse la distinta intensidad y cualificación que ha de presentar cada uno de ellos.

Sigue diciendo esta misma sentencia, que cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo privilegiado no puede estar condicionado a la existencia de circunstancias personales del culpable, en tanto éstas siempre han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido.

En el supuesto presente, la cantidad de droga intervenida, reducida a su pureza, (1'70 gramos), puede calificarse de escasa. Además, no se mencionan en la sentencia otras circunstancias de carácter personal del acusado, con excepción de que se encontraba en situación administrativa irregular en España.

Y, añade esta última resolución que 'En relación al delito de tráfico de drogas, esta Sala ha declarado que se produce esa escasa entidad cuando se trata de la venta ocasional de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas. Y, cuando el tipo penal se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está centrándose, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, pero siempre sin olvidar que de los dos elementos, el esencial y que no puede faltar es el de la escasa gravedad (STS 448/201, de 19 de mayo). Acudiendo a nuestra reciente doctrina podemos apreciar que en la sentencia de esta Sala 38/2012, de 2 de febrero , se aprecia escasa entidad en un supuesto de ocupación al condenado de dos bolsas conteniendo una cantidad neta de 'unos tres gramos de cocaína, aproximadamente'. En la sentencia 49/2012, también de 2 de febrero , se aprecia la aplicación del art. 368.2º en un supuesto de 'venta de una papelina y aprehesión de cinco más', con una cantidad bruta de 2'539 gramos de cocaína al 39'6% de pureza (peso neto 0'576 gramos). En la sentencia 52/2012, también de 2 de febrero , se aplica la escasa entidad en un supuesto de venta de dos bolsitas conteniendo cocaína y ocupación de otras cinco bolsitas en el domicilio, con un peso total de 3'5 gramos de cocaína con un porcentaje de pureza del 32'40% (1,134 gramos de cocaína pura), y en la sentencia 30/2012, de 23 de enero , se aplica el art. 368.2º en un caso de ocupación de una piedra de cocaína de 5'970 gramos con una riqueza del 24'55%, es decir 1'48 gramos de cocaína pura.

Por su parte, la STS de 15/2/2012 insiste en idéntica línea de razonamiento respecto de los criterios de aplicación del subtipo atenuado al recordar que 'En recientes sentencias de esta Sala (32/2011, de 25-1 ; 242/2011, de 6-4 ; 292/2011, de 12-4 ; y 380/2011, de 19-5 , entre otras) se argumenta sobre tales criterios que las expresiones 'circunstancias personales del delincuente' no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia , en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 21 CP EDL1995/16398 ( Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los jueces pueden imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos; la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

Las circunstancias personales del delincuente -prosiguen diciendo las sentencias reseñadas- son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización punitiva. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de la regla 6ª del art. 66.1, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

En el caso concreto esta Sala acabó condenando en casación, tal como ya se anticipó, al ahora recurrente como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años y un día de prisión y a una multa.

Sin embargo, una vez argumentado que sí procede operar con el nuevo subtipo atenuado, ha de analizarse ahora si en este caso concreto procede su aplicación. Para lo cual ha de partirse de la premisa de que el acusado fue condenado por haber vendido a Gaspar por la suma de 50 euros 0,19 gramos de cocaína, con una riqueza del 58,8%. Además, tras su detención, arrojó sobre el asiento de su vehículo un envoltorio de plástico que contenía 0,92 gramos de cocaína, con una riqueza del 53,3%. La cantidad total, pues, de cocaína pura incautada es de 0,6 gramos, con un valor de venta al por menor de 71,09 euros.

Pues bien, sobre el extremo concreto de la cuantía de la droga se argumentó en las sentencias de esta Sala 646/2011, de 16 de junio , y 1214/2011, de 14 de noviembre , entre otras, que una cosa es que se compulsen ambos elementos (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) y otra distinta es la jerarquía valorativa con que han de ponderarse y la intensidad y cualificación que han de presentar cada uno de ellos para que opere el subtipo atenuado.

En efecto, partiendo del dato insoslayable de que la 'escasa entidad del hecho' se refiere a la gravedad del injusto cometido por el autor del delito, es claro que cuando este presenta una entidad tan nimia que lo ubica en una franja próxima a la atipicidad no puede quedar condicionada la aplicación del subtipo atenuado a las circunstancias personales del culpable, pues estas han de operar siempre en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido y dentro del pronóstico de prevención especial apreciado en el responsable del delito.

El 'quantum' de gravedad del injusto ha de actuar como límite o techo de la pena a imponer, de modo que el criterio de las circunstancias personales no debe rebasar ese tope, ya que si ello no fuera así se le estaría castigando al recurrente con una pena superior a la ilicitud de su acción en el caso concreto, acudiendo para ello a circunstancias relacionadas únicamente con la persona del sujeto autor de la infracción punible y correspondientes por tanto al concepto de culpabilidad en sentido estricto. Las circunstancias personales pueden operar, pues, como criterio para atenuar una pena que se corresponda con la gravedad específica del injusto cometido pero no para rebasarla.'

Por su parte, la STS 397/2011, de 24 de mayo destaca que 'Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa 'y', en lugar de la disyuntiva 'o'. Desde luego, la utilización de la conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje la apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del artículo 368 CP no podría aplicarse. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no podría aplicarse el precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuridicidad del hecho. Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativa, resulta simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podría apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la 'escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor', realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo.'

Y, la reciente STS de fecha 5/11/2012 recuerda que la agravante de reincidencia es compatible con la aplicación del subtipo atenuado al señalar que La doctrina establecida por esta Sala, entre otras, en sus sentencias 33/2011, de 26 de enero , 482/2011 de 31 de mayo , 542/2011 de 14 de junio , 646/2011, de 16 de junio , 1359/2011, de 15 de diciembre , 193/2012, de 22 de marzo , 397/2012, de 25 de mayo , 506/2012, de 11 de junio y 869/2012, de 31 de octubre , respecto del nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal EDL1995/16398 , lo califica como un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable') cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente en la sentencia, y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

La jurisprudencia de esta Sala (STS 646/2011, de 16 de junio , entre otras), añade que la necesidad de que se valoren los dos elementos de los que depende la aplicación del subtipo (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno.

Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no puede estar condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, en tanto éstas han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

Esta Sala ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'. Pero la Ley no se refiere a 'escasa cantidad', sino a 'escasa entidad', por lo que puede haber razones diferentes al peso reducido de la sustancia objeto de tráfico que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad', como por ejemplo la realización de actividades secundarias no constitutivas de complicidad. La regulación del art 368 2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad ( STS 506/2012, de 11 de junio y 869/2012, de 31 de octubre ).

Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo.

La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo. Y ello para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo ( STS 1359/2011, de 15 de diciembre , entre otras).'

E, incluso analiza la referida STS de fecha 5/11/2012 los supuestos en los que, además de la agravante de reincidencia, concurren otras condenas suplementarias por el mismo delito de tráfico de estupefacientes, puntualizando que 'en estos supuestos aun cuando concurra el elemento objetivo de la escasa entidad es claro que no concurren las circunstancias personales favorables que el Legislador ha exigido cumulativamente para apreciar el subtipo atenuado. Es cierto que esta Sala ha admitido dicha aplicación en supuestos en que no concurren expresamente circunstancias personales favorables, pero siempre que no concurran otras desfavorables. Y es cierto también que se ha admitido en casos de reincidencia , pero ello, como hemos expresado, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo, por lo que en estos casos la agravante seguirá operando dentro de la aplicación del subtipo atenuado.

Pero cuando, como sucede en el caso actual, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia , concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, es claro que nos encontramos ante un sujeto de acusada peligrosidad desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, que, como señala la sentencia de instancia realiza una conducta reiterativa encaminada a hacer de la venta de droga un medio de vida, por lo que es claro que las circunstancias personales del culpable no justifican la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.

Y, resumiendo, en consecuencia, la doctrina jurisprudencial sobre esta materia, la tan citada STS de fecha 5/11/2012 señala lo siguiente:

1º) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal EDL1995/16398 constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º) La regulación del art 368 2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia , concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.

Para concluir, la mencionada STS de fecha 5/11/2012 , recapitula que 'en consecuencia, la primera detención por la venta aislada de una papelina de cocaína, por ejemplo, determinará, si no constan circunstancias desfavorables, una pena mínima de un año y seis meses de prisión por aplicación del subtipo atenuado. La segunda detención por los mismos hechos, con condena previa, determinará la aplicación de una pena mínima de dos años y tres meses de prisión, por la aplicación de la agravante de reincidencia en el ámbito del subtipo atenuado. Y la tercera detención, con previas condenas, una pena mínima de cuatro años y seis meses de prisión, por la aplicación de la agravante de reincidencia dentro del tipo básico.'

Sentado lo anterior y a la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada es nuestro parecer que el subtipo privilegiado del artículo 368-2 del Código Penal es de aplicación al supuesto que nos ocupa dada la concurrencia del elemento objetivo de la limitada entidad del hecho, al tratarse de una sola transacción y por una cantidad muy pequeña de droga, si tenemos en cuanta los datos de peso y pureza de la sustancia decomisada, de suerte que estamos ante actos de trafico a muy pequeña escala y propios del último eslabón de la cadena delictual, de lo que popularmente se conoce como 'trapicheo', sin que haya quedado acreditada una dedicación generalizada a la citada actividad ilícita; y, dada la ausencia de razones desfavorables a nivel personal, más allá de los antecedentes penales del acusado por otra condena anterior también por trafico de estupefacientes, que se tendrán en cuenta a los efectos de la agravante de reincidencia, conforme a la doctrina establecida por las últimas sentencias del Tribunal Supremo.

Ante la poca cantidad de droga intervenida, reducida a su pureza, consideramos que la misma puede considerarse como de muy escasa entidad, por lo que ante la irrelevancia del criterio subjetivo de las circunstancias personales del acusado, que no neutralizan el menor desvalor derivada de aquella, le otorgamos especial preeminencia para valorar la gravedad del injusto y entendemos que procede la aplicación del tipo atenuado.

TERCERO: Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado, por la participación directa, material y voluntaria que ha tenido en la ejecución de los hechos que integran el tipo ( art. 27, en relación al art. 28, 11 del Código Penal ).

CUARTO: Y, respecto a la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , solicitada por el Ministerio Fiscal y no discutida por la defensa, de lo actuado a los folios 22, 23 Y 24 de autos se desprende que el acusado fue ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 4/5/2005, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas , por un delito contra la salud publica, a la pena de 6 años y 5 meses de prisión por lo que procede la aplicación de la agravante solicitada.

QUINTO: Por lo que se refiere a la pena a imponer, visto que el precepto legal establece un margen de entre 1 año y 6 meses de prisión y 2 años, 11 meses y 29 días de prisión, por aplicación del subtipo atenuando del artículo 638-2º del Código Penal , tras la reforma operada por LO 5/2010 de 22 de enero y que concurre como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la agravante de reincidencia, se considera ajustada y proporcionada la pena de 2 años y 3 meses de prisión conforme a la regla 6ª del artículo 66 del Código Penal , estimándose que la extensión resulta adecuada a las circunstancias personales del autor y del delito si tenemos en cuenta que el acusado es reincidente y no concurren otras circunstancias.

Siendo consecuente con el criterio anterior, con lo expuesto en los hechos probados y con lo señalado en el art. 368 del Código Penal en relación a la pena de multa, ésta se concreta en la suma de 60 euros.

Teniendo en cuenta el art. 56 del Código Penal procede asimismo imponer al acusado la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de duración de su condena.

Procede decretar el comiso definitivo de la droga incautada a tenor de lo establecido en el artículo 374 del código referido , que deberá ser destruida de no haberlo sido ya; así como el comiso del dinero intervenido al acusado conforme el precepto referido atendido la procedencia del mismo de la venta de estupefacientes.

SEPTIMO: Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el art. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Carlos Francisco , como autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368-2º del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de DOS AÑOS y TRES MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de duración de su condena, y a la pena de multa de 60 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de 1 DÍA de privación de libertad.

Así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida que deberá ser destruida, si no lo hubiera sido ya; y, el comiso de loS 35 euros intervenidos al acusado.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, se ha de abonar todo el tiempo que ha estado privado de ella por esta causa, desde el 15/2010 hasta el 16/2010 y el 22/10/2011.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.