Sentencia Penal Nº 5/2013, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 55/2012 de 27 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 ZARAGOZA SENTENCIA: 00005/2013 AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA Sección nº 003 Rollo: 0000055/2012 Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 1 de ZARAGOZA Proc. Origen: Diligencias Previas 2258/12 SENTENCIA NUM. 5/13 EN NOMBRE DE S.M. EL REY ILMOS. SRES.

PRESIDENTE D. JOSE RUIZ RAMO MAGISTRADOS D. MIGUEL ANGEL LOPEZ LOPEZ DE HIERRO D. MAURICIO MURILLO GARCIA ATANCE En Zaragoza, a veintisiete de febrero de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y pública la presente causa, Diligencias Previas nº 2258/2012, rollo nº 55 del año 2012, procedente del Juzgado de Instrucción Número Uno de Zaragoza, por delito de APROPIACIÓN INDEBIDA , contra el acusado Isidoro , nacido en Ejea de los Caballeros (Zaragoza) el día NUM000 de 1967, con D.N.I. NUM001 , hijo de Jesús y de Amparo, con domicilio en PASEO000 , NUM002 , NUM003 - NUM004 de Zaragoza, de profesión administrador con instrucción, de ignorada solvencia, representado por el Procurador Sr. García Mercadal y defendido por el Letrado Sr. Gallego Vázquez; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ejerciendo la acción particular 'Entrerríos Generales, El Pradillo S.L.' representado por la Procuradora Sra. Jiménez Millán y defendido por el Letrado Sr. Montero Arriaga y Ponente D. JOSE RUIZ RAMO que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de querella interpuesta por la Procuradora Dª Isabel Jiménez Millán en nombre y representación de 'Entrerríos Servicios Generales El Pradillo SL' se incoó en el Juzgado de Instrucción Número Uno de esta ciudad la presente causa, en la que fue acusado Isidoro contra el que se abrió el juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes previa elevación de los autos a esta audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 21 de febrero de 2013.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto en los arts. 252 en relación al 249 del Código Penal . De este delito, el acusado Isidoro responde en concepto de autor, siendo Responsable Civil Subsidiario 'Aceduraflo España S.L.', sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal . Procediendo la imposición al acusado la pena de un año de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y procediendo asimismo la imposición de costas procesales. El acusado deberá entregar, en concepto de responsabilidad civil, las dos furgonetas Fiat Ducado a 'Entrerríos Servicios Generales El Pradillo SL' o, en su caso, le indemnizará y en su defecto la Responsable Civil Subsidiaria en 49.187,60 euros con los intereses legales.

TERCERO.- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 y 250.5 del Código Penal siendo responsable del mismo, en concepto de autor, el acusado Isidoro ( arts. 27 y 28 del Código Penal ). No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procediendo imponer al acusado la pena de tres años de prisión y pena de multa de 10 meses a razón de 12 euros de cuota diaria; junto con las accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular.

CUARTO .- La defensa del acusado, solicitó la libre absolución de su patrocinado por no ser los hechos realizados por el mismo, constitutivos de delito alguno.

HECHOS PROBADOS La mercantil ENTRERRIOS SERVICIOS GENERALES EL PRADILLO SL, subscribió dos contratos de leasing o arrendamiento financiero con la entidad financiera Banco Español de Crédito (Banesto), para la adquisición de dos furgonetas marca y modelo FIAT DUCATO, con matrícula 7107 GCF y nº bastidor ZFA 25000001280901 y matrícula 7092 GCF y nº de bastidor ZFA 25000001269889.

Igualmente, suscribió un contrato de leasing o arrendamiento financiero con la entidad IBERCAJA, para la adquisición de dos remolques compresores, a).- Remolque compresor XAMS con nº bastidor: YA306346080708488 b).- Remolque compresor XAMS con nº bastidor: YA 306346480697527.

En fecha 21 de julio de 2009, Entrerríos Servicios Generales El Pradillo S.L. y la querellada 'Aceduraflo España SL' en la persona de su administrador Unico D. Isidoro mayor de edad y sin antecedentes penales suscribieron un contrato por el que se procedía a la cesión de derechos de sublicencia en exclusiva en la provincia de Barcelona, para el uso de tecnología y marcas en orden a la realización de trabajos de limpieza, restauración tratamiento anticorrosión de tuberías de agua, así como el cese y la cesión de las dos furgonetas y los dos compresores antes citados, asumiendo 'Aceduraflo España SL' la obligación de subrogarse en los derechos y obligaciones de los contratos de arrendamiento financiero a que hemos hecho referencia, cosa que no cumplió, pues siguió pagando las cuotas de leasing y los correspondientes seguros 'Entrerríos Servicios Generales El Pradillo S.L'.

A día de hoy, y pese a los requerimientos existentes por parte de 'Entrerríos Servicios Generales El Pradillo S.L', el acusado D. Isidoro , sigue teniendo la posesión de las dos furgonetas valoradas en 40.517,24 euros y de los dos compresores valorados en 264.716,18 euros, utilizándolos a título de dueño, habiendo abonado solamente la cantidad de 70.000 euros, no habiendo procedido a devolverlos.

Fundamentos

PRIMERO .- Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y especialmente las declaraciones del acusado a lo largo de todo el procedimiento, la testifical suministrada, y la documental obrante en autos, revelan que los hechos que se han declarado probados son constitutivos legalmente de un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, tipificado en el artículo 252 del Código Penal , en relación con los artículos 248 , 249 y 250.1-5 del mismo cuerpo legal .

La conducta llevada a cabo por el acusado Sr. Isidoro constituye, como hemos dicho, el delito de apropiación indebida, al concurrir todos los elementos integrantes de dicho ilícito. Esta figura delictiva, que castiga 'a los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que hubieren recibido en depósito, comisión o administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido', constituye un precepto en blanco, que precisa acudir a cada supuesto de acto o contrato jurídico, civil, mercantil o de otra clase, para determinar según su respectiva normativa, dónde se impone la obligación de devolución incumplida. Como elementos del tipo, objetivamente se exige que las cosas apropiadas hayan sido recibidas en depósito, comisión o administración u otro título que produzca obligación de entregarlas o devolverlas; o lo que es lo mismo, la cosa ha de tenerse por un título traslativo de la posesión; no del dominio, y ese título ha de ser firme y evidente. Y subjetivamente, se exige ánimo de lucro referido a la intención de apropiarse de la cosa. Los títulos aptos e idóneos para generar delito de apropiación indebida, citados en modo abierto o ejemplificativo en el artículo 252 del Código Penal , son todos aquellos capaces de transmitir la posesión legítima de las cosas muebles.

Es evidente que, en el caso de autos, el acusado, en virtud del contrato de 21 de julio de 2009, adquirió la posesión legítima de las dos furgonetas y de los dos compresores con la obligación de subrogarse, en el plazo de sesenta días -claúsulas 5ª y 6ª-, en los derechos y obligaciones dimanantes de los contratos de arrendamiento financiero concertados por 'Entrerríos Servicios Generales El Pradillo S.L.' con Ibercaja Leasing y el Banco Español de Crédito, obligándose a abonar el pago de las cuotas o plazos establecidos en el contrato de arrendamiento financiero, eximiendo a 'Entrerríos Servicios Generales El Pradillo SL' de pago, costo, gasto o impuesto, pero no la propiedad que solo podría obtenerla al término del contrato y tras satisfacer el valor residual.

Lejos de ello se dejaron de pagar la mayor parte de las cuotas que debió de abonarlas 'Entrerríos Servicios Generales El Pradillo S.L.', incorporando el acusado a su propio patrimonio -incluso con cesión a terceros- las dos furgonetas y los dos compresores, bienes que a día de hoy no sabemos donde se encuentran, y bien pudo acreditarlo el acusado a lo largo de toda la causa, incluyendo el acto del plenario, concurriendo también el elemento subjetivo del delito 'animus rei sibi habendi', comprensivo tanto de la voluntad de privar de forma definitiva al titular de bienes, como de la de incorporarlos a su patrimonio.

Asimismo, concurre el subtipo agravado previsto en el número 5 del artículo 250, pues el valor de lo apropiado en cualquier caso es superior a los 50.000 euros, y ello aunque consideramos acreditado que el acusado Sr. Isidoro abonara a 'Entrerríos Servicios Generales El Pradillo S.L.' 70.000 euros en la persona de su administrador D. Juan Pedro - declaración en el plenario de este último-.

A juicio de la Sala la tipificación del hecho es clara, pues se subrogó el acusado en los derechos y obligaciones de los arrendamientos financieros eximiendo a Entrerríos de todos pagos, gastos e impuestos, apropiándose de las cosas muebles arrendadas por dicha entidad sin abonar las cuotas del arrendamiento restantes que debió de pagar 'Entrerríos Servicios Generales El Pradillo SL', y según la jurisprudencia el arrendatario financiero que se apropia de la cosa mueble arrendada y ni la devuelve ni paga sus cuotas, comete delito de apropiación indebida ( ATS de 3-6-2004 y STS de 4-2-2011 ) cuando la arrendadora financiera, ante tal impago, reclama la devolución del bien mueble arrendado, como aquí es el caso, pues, al menos, desde su declaración como imputado -folios 90 a 93-, ya sabía que debía devolver los compresores y las furgonetas, no habiéndolo hecho, declarando en el plenario que los tenía depositados en algún lugar que no acreditó y que a él correspondía hacerlo.

SEGUNDO. - De dicho delito es responsable criminalmente el acusado, en concepto de autor, por haber ejecutado directa, personal y materialmente los hechos que lo constituyen, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y siguientes del Código Penal vigente, convicción a la que llega esta Sala valorando y ponderando conjuntamente el resultado de las pruebas practicadas, pues la entrega al acusado de los dos compresores y las furgonetas no se discute y el que no se hayan devuelto tampoco, de esta forma y a todos los efectos el Sr. Isidoro transuntó una posesión legítima en propiedad -incluso realizando alguna transferencia de alguno de los efectos objeto de leasing- algo que no podía hacer hasta que hubiera pagado las cuotas del leasing y el precio del valor residual. Es decir se ha apropiado de los compresores y las furgonetas y los ha hecho suyos.

TERCERO. - En la realización del expresado delito y en relación a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no es de apreciar ninguna en el acusado.

CUARTO. - Por lo que a la pena se refiere, atendidas la naturaleza de los hechos, las circunstancias concurrentes y lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal , procederá imponer al acusado la pena mínima de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses, con cuota diaria de ocho euros, con la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa prevista en el artículo 53 del Código Penal .

QUINTO. - Los responsables criminalmente de un delito lo son también civilmente y las costas se entienden impuestas por Ministerio de la Ley a los culpables del delito ( artículos 116 y 123 del Código Penal ).

Procede pues la imposición de las costas procesales al acusado que ha sido condenado por el único delito objeto de acusación, costas en las que se incluyen las de la acusación particular, cuya actuación ha sido relevante y se asumen en esencia todas sus peticiones.

En cuanto a la responsabilidad civil, habida cuenta de las pretensiones contenidas en los escritos de conclusiones provisionales, luego elevados a definitivas por las acusaciones, entendemos procedente requerir al acusado para que ponga a disposición del Juzgado o de la denunciante las dos furgonetas y los dos compresores a que hace referencia el relato de hechos probados.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la ley, emite el siguiente:

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Isidoro como autor directo y responsable de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal , en relación con los arts. 249 y 250.5 del mismo cuerpo legal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de seis meses, con una cuota diaria de ocho euros, con la responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago, y al pago de las costas procesales incluidas las ocasionadas por la acusación particular.

El acusado D. Isidoro deberá en concepto de responsabilidad civil, devolver los dos compresores y las dos furgonetas a que hacen referencia los hechos probados de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última no tificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia dictada por el Ilmo. D. JOSE RUIZ RAMO en el día de su fecha hallándose el Tribunal celebrando Audiencia Pública; doy fe.-