Sentencia Penal Nº 5/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 27/2012 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

SUMARIO Nº 27/2012

SUMARIO Nº 3/2011

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 de SANTA COLOMA DE GRAMANET

En la ciudad de Barcelona, a 30 de diciembre de 2013.

La Sección Sexta de la Ilma Audiencia Provincial de Barcelona, compuesta por D. EDUARDO NAVARRO BLASCO, Presidente, Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ y D. JESÚS IBARRA IRAGÜEN, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

La siguiente

S E N T E N C I A

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos en procedimiento de Sumario Ordinario al número 27/2012, dimanante del Sumario nº 3/2011 del Juzgado de Instrucción número 3 de los de Santa Coloma de Gramanet por un delito continuado de agresión sexual, un delito de robo con intimidación, un delito de amenazas condicionales y una falta de lesiones contra Benito , nacido en Tanger, Marruecos, el día NUM000 -88, hijo de Constantino y de Raimunda , con NIE nº NUM001 y domicilio en AVENIDA000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 de Santa Coloma de Gramanet, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Eva Puig Gracia y defendido por la Letrada Dña. Rosa Nieto Sastre, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 06-08-2012 se dictó auto de procesamiento contra Benito , por un delito de agresión sexual del art. 179 y 180.1.5 CP . Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló para la vista oral el día 06-11-2013.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, tras la práctica de todas las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de A) un delito de robo con violencia, con uso de instrumento peligroso del art. 237 y 242.1 y 2 del CP , B) un delito continuado de agresión sexual del art. 178 , 179 , 180.1.5 ª y 74 del CP , C) un delito de amenazas condicionales del art. 169.1 del CP y D) una falta de lesiones del art. 617.1 del CP , de los que responde el acusado como autor de ambos delitos, concurre la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP en el delito A) y no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los delitos B) y C) y solicitó la pena, por el delito A) de cinco años de prisión, así como prohibición de aproximarse a Eva María , a su persona, domicilio o lugar de trabajo en una distancia no inferior a 1000 metros o comunicarse con ella por cualquier medio por el periodo de cinco años superior a la prisión que se le imponga, por el delito B) la pena de trece años de prisión, con las mismas prohibiciones que para el delito anterior, por el delito C) la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, con las mismas prohibiciones que para el delito anterior por periodo de tiempo superior en un año y un día a la prisión que se le imponga y por la falta D) la pena de dos meses de multa a razón de diez eruos diarios, con responsabilidad personal subsidiaria del art 53 CP , comiso y costas. En responsabilidad civil el procesado indemnizará a Eva María en la suma de 18000 euros por daño moral, en la cantidad de 50 euros por el efectivo sustraído, en la cuantía en la que se tasen en ejecución de sentencia los objetos sustraídos y en la cantidad de 210 euros por los siete días no impeditivos a razón de 30 euros por día.

TERCERO.- Por la defensa del acusado, en igual trámite, se solicitó la libre absolución de su defendido.

ÚNICO.- Se declara probado que el procesado, Benito , ciudadano marroquí, con residencia legal en España, mayor de edad y con antecedentes penales respecto del delito de robo, al haber sido condenado por sentencias firmes por delitos de robo con violencia e intimidación, de fecha 15/01/07 del Jº de lo Penal nº 7 de Barcelona, a la pena de tres años de prisión, suspendida el 13/03/07 por cinco años y posteriormente revocada, y de fecha 11/12/07 por el Jº de lo Penal nº 16 de Barcelona, causa 437/07, Ejecutoria 2678/07 a pena de tres años de prisión, realizó los siguientes hechos:

El día 14/03/2010, sobre las 3 y las 3,30 horas, hallándose en el cruce de las Calles Beethoven y Nápoles de Santa Coloma de Gramanet, se acercó a Eva María y cogiéndola por la espalda, le puso un objeto metálico en el cuello, objeto cuyas características concretas se desconocen, pensando ella que era un cuchillo o similar, y con intención de obtener un beneficio patrimonial, le dijo que no se moviera y que le diera todo el dinero que llevaba, ante lo cual Eva María le entregó cincuenta euros que llevaba en billetes fraccionados.

Seguidamente y con obtención de satisfacer sus deseos lúbricos, el procesado empezó a tocar por encima de la ropa a Eva María y a decirle que estaba muy caliente, instándola a entrar en el garaje del domicilio de la mujer, que estaba próximo, sito en C/ DIRECCION000 , nº NUM005 de la localidad antes citada, donde siguió tocándola, llegando a introducirle los dedos en la vagina. La tumbó sobre un vehículo allí estacionado, le levantó la camiseta y el sujetador y le mordió los pechos, obligando a la mujer a realizarle una felación. Tras obligarla a bajarse los pantalones, la penetró vaginalmente a continuación e intentó penetrarla analmente, cesando en el intento, ante las quejas de dolor de ella, volviendo a penetrarla vaginalmente, aprovechando el miedo que había causado en la referida la exhibición del objeto metálico antes mencionado.

Como consecuencia de estos hechos Eva María sufrió lesiones consistentes en dos leves hematomas en mama izquierda y pequeña erosión en aureola mamaria, que curaron en siete días no impeditivos, sin precisar tratamiento médico o quirúrgico. Así mismo sufrió síndrome de stress postraumático que se ha prolongado hasta la actualidad.

Cuando el procesado satisfizo sus deseos sexuales, instó a Eva María a que le entregara más dinero, llegando a intentar el procesado entrar en la vivienda de la referida, lo que no consiguió, quitándole el móvil que llevaba la mujer, marca Sony Ericsson, color morado con el IMEI NUM006 , una cámara de fotos y unas gafas que llevaba en el bolso y un DVD que se hallaba en dicho garaje, objetos no recuperados, por los que reclama.

Antes de marcharse del lugar le dijo a Eva María que si iba a la policía la mataría.

El acusado ha permanecido en situación de prisión provisional desde 10/03/11 hasta 18/03/11. En fecha 07/06/12 se le impuso una medida de alejamiento a la víctima a una distancia mínima de 300 metros, durante la tramitación de la causa.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba

Los hechos relatados han quedado acreditados a través de la prueba practicada en el acto del juicio, fundamentalmente las manifestaciones de la víctima, quien explicó, de forma coherente y detallada lo sucedido, en un relato coincidente, en lo esencial, con sus anteriores manifestaciones a lo largo del proceso.

La cuestión debatida en este proceso es la identificación del procesado como el autor de los hechos, habida cuenta que el procesado negó haber realizado los hechos que se le imputan, negando también haber sido identificado cerca del lugar donde sucedieron, poco tiempo antes y explicando que la posesión del móvil de la denunciante, extremo que no niega por haberse constatado que fue usado poco tiempo después con la tarjeta SIM de su mujer, se debió a habérselo dado un sujeto en un parque cercano a su domicilio donde estuvo jugando a las cartas la noche de los hechos.

La identificación del procesado por la víctima fue segura y sin dudas, tanto en el reconocimiento fotográfico que obra en el atestado, como en el reconocimiento en rueda en presencia judicial, ratificados ambos en el acto del juicio. La testigo precisó que en el primer reconocimiento fotográfico no identificó al procesado pese a estar una fotografía suya entre las exhibidas, circunstancia que los agentes de los Mossos d'Esquadra que depusieron como testigos aclararon al explicar que la fotografía que aparecía en esa primera diligencia era mas antigua, de 2007, siendo que seguramente el aspecto del Sr. Benito habría cambiado. En una posterior diligencia de reconocimiento por fotografía y cuando se tuvo el resultado de la investigación del teléfono, se incluyó una fotografía más reciente del procesado, siendo entonces reconocido por la víctima, sin que se le realizara ningún tipo de indicación ni de sugerencia.

La víctima dio también detalles de todas estas diligencias de identificación, manifestando que en la primera no fue capaz de reconocer a nadie, pero que en la segunda diligencia si reconoció la fotografía, que le había visto de cerca, porque lo tuvo en esa situación mucho tiempo y aunque él le decía que no le mirara le pudo ver, percibiéndole bien, aunque no llevaba las gafas que usa porque tiene dos dioptrías. Insistió que en el reconocimiento en rueda no tuvo duda alguna.

Para despejar cualquier duda que pudiera quedar sobre la identificación del Sr. Benito , el agente de los Mossos d'Esquadra nº NUM007 declaró en juicio que se pudo comprobar que el procesado había sido identificado la noche de los hechos, sobre las 2,55 horas en la C/ Irlanda, que está a 200 metros del barrio de Fondo y a 300 metros del lugar de los hechos. La víctima sitúa temporalmente la agresión sobre las 3,30 horas en la denuncia, sobre las 3 horas en el Juzgado, durando todo el episodio algo más de una hora.

Según la información que suministra la operadora telefónica, folio 163, la tarjeta SIM de la esposa del procesado fue utilizada en el móvil de la víctima a las 4 horas, 4 minutos 55 segundos, lo que supone corto espacio de tiempo para que se diera la posibilidad de que el procesado adquiriera el citado móvil de una tercera persona en esa supuesta partida de cartas que describe, versión de descargo de la que no aporta prueba alguna, ni siquiera identifica adecuadamente a la persona que se lo dio para poder localizarla e investigarla.

No estimamos suficientemente acreditada la utilización de un instrumento peligroso capaz de causar graves lesiones en ninguno de los dos delitos imputados, puesto que la descripción de tal instrumento que hace la víctima no es suficiente a este respecto, teniendo en cuenta el impacto emocional que la situación descrita por la Sra. Eva María produce a cualquier persona y el riesgo de confusión que genera el miedo. Ella dijo en el juicio que le colocó algo afilado en el cuello. Más adelante habló de instrumento metálico y de objeto cortante. En fase de instrucción lo describió como una navaja. No fue capaz de precisar en el juicio qué clase de instrumento era, pese a decir que lo mantenía en la mano durante la mayor parte de lo sucedido. La colocación en el cuello de un objeto metálico que tenga un cierto borde, aunque éste no sea cortante, puede dar esta impresión, si se aprieta fuertemente. La consecuencia penológica que apareja el uso de un arma o instrumento peligroso obliga a ser cauteloso a la hora de ponderar las manifestaciones de las víctimas a este respecto, siendo también poco preciso su relato en este punto, pues no resulta compatible que mantuviera dicho instrumento mientras actuaba con las dos manos o la mención al uso también de una pistola, porque le tocaba con algo puntiagudo y metálico, pensando que era un arma, pues al tiempo le decía que la mataría.

Los Médicos Forenses dictaminaron sobre las lesiones que presentaba la denunciante en un pecho y manifestaron que puede existir penetración, incluso intentada, sin que se lleguen a producir lesiones. Estas lesiones son compatibles con los mordiscos en los pechos que relató la víctima. Los peritos del EAT Penal manifestaron que en el estudio de personalidad de la víctima no aparecía indicador alguno de fabulación y si un bajo nivel de afectación emocional, lo que no resta credibilidad a su relato, sino que es exponente de interponer distancia emocional para protegerse.

Sobre la capacidad de destrucción de la presunción de inocencia con la exclusiva declaración de la víctima el Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones. Traemos a colación una sentencia como resumen de todas ellas: Sentencia del TS, Sala Segunda, de 21 noviembre 2002. P.: Ramos Gancedo. Nº de Recurso: 1201/2001 . Afirma esta sentencia que Es reiterada y pacífica la doctrina de esta Sala --admitida por el propio recurrente-- que la declaración incriminatoria de la víctima del hecho ilícito constituye prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria. Ello no obstante, hemos declarado también en numerosos precedentes jurisprudenciales que cuando ese testimonio constituye la única prueba de cargo sobre la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, el Tribunal sentenciador debe extremar la cautela y la prudencia al valorar la declaración inculpatoria a fin de evitar el riesgo de condenar a un inocente. A tales efectos, esta Sala ha perfilado una serie de pautas orientativas que tienden a garantizar, en lo posible, la exclusión de dicho riesgo, y que sirvan al juzgador de instancia como parámetros de referencia a la hora de evaluar la veracidad del testimonio de cargo a fin de extremar la garantía de una decisión acertada, a saber: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente; b) verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador, ha de estar rodeado en lo posible de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo; y, c) persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones.

Repasando estas pautas orientativas, debemos concluir que el testimonio de la víctima, en este caso, las cumple con creces. No había ninguna animadversión entre el procesado y la denunciante como para que ella pudiera inventar toda esta historia, ni siquiera se conocían. Su relato se ve corroborado por datos periféricos que ya hemos comentado y la identificación del autor es firme y segura, que se ve también reforzada por la estabilidad y frialdad emocional que los peritos detectan en la denunciante.

No queda desvirtuada tal identificación por la circunstancia expuesta por la defensa relativa al análisis del semen encontrado en el cuerpo de la víctima, en el que no se detectan espermatozoides, cuando el procesado es fértil por haber tenido una hija. El dictamen pericial del INT que analiza las muestras biológicas extraídas a la Sra. Eva María , folios 47 a 49 y 340 a 344, dictamina que no se obtuvo material genético de origen masculino en cantidad suficiente para poder ser estudiado genéticamente, lo que impide concluir que perteneciera al procesado, extremo coherente con la manifestación de la víctima en el sentido de que el mismo no eyaculó en ninguna de las penetraciones. Son tajantes las conclusiones de dicho dictamen, también incluido en el de los Médicos Forenses, folios 432 bis y 435, cuando informan: 'no se confirma la presencia de semen en las muestras analizadas' y 'en las muestras de la víctima no se obtiene perfil genético diferente al de ella misma'.

Por todo ello, el Tribunal da plena credibilidad a la exposición de los hechos que ha realizado la denunciante y con su declaración, junto con el resto de pruebas practicadas, estima convenientemente destruida la presunción de inocencia que protege al procesado por mandato constitucional y debidamente acreditados los hechos que se recogen en el relato fáctico de esta resolución.

SEGUNDO.- Calificación jurídica y participación

Los hechos relatados son constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación del art 242. 1 del Código Penal , al concurrir todos los elementos integrantes de este tipo penal, como son, un acto de apoderamiento de un bien mueble de ajena pertenencia contra la voluntad de su dueño, el ánimo de lucro implícito en todo apoderamiento y la utilización de violencia en las personas y también cualquier forma de presión psicológica o intimidación sobre la víctima para vencer su natural resistencia a ser despojada de sus bienes, conformada, en este caso, por la exhibición y colocación de un instrumento en el cuello, que la víctima pensó que era un cuchillo o similar, pero cuya condición de tal no ha quedado establecida más allá de toda duda razonable, junto con las amenazas proferidas lo que hizo pensar a la misma que su vida o integridad física corría peligro y prestarse a la voluntad del procesado.

Son también constitutivos de un delito de agresión sexual, previsto y penado en el art. 178 y 179 del Código Penal , al concurrir los elementos de este tipo delictivo, como son una actuación contra la libertad sexual de una persona, con violencia o intimidación y con ánimo lúbrico o lujurioso, que consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías. En este caso una felación, dos penetraciones vaginales y un intento de penetración anal. No se acoge el tipo agravado del art. 180.1.5ª CP porque no estimamos suficientemente acreditado el uso de un arma o instrumento peligroso en este delito, por los mismos motivos referidos para el delito de robo. Tampoco se acoge la continuidad delictiva pues estimamos que las diferentes penetraciones quedan incluida en un solo delito, al concurrir unidad de acto, tanto temporal como de lugar, siendo que los hechos duraron poco más de una hora.

No se asume la calificación jurídica como delito de amenazas para las proferidas por el procesado poco antes de marchar del lugar, por no alcanzar el rango de gravedad y expectativa de cumplimiento del mal anunciado que debe alcanzar el delito. Estimamos que son constitutivas de una falta de amenazas, sin más finalidad que permitir escapar al autor o asegurarse de una cierta impunidad, sin que haya razones para pensar que había probabilidad de cumplimiento de tales amenazas.

Finalmente, son constitutivos también de una falta de lesiones del art 617.1 del mismo texto legal al haber causado un menoscabo físico en la persona de la víctima del que curó sin precisar tratamiento medico o quirúrgico, acción que no puede entenderse incluida o englobada en los actos de violencia sexual porque fue gratuita e innecesaria, no tiene relación alguna con los actos de penetración ni con cualquiera de contenido lúbrico.

Por todo ello concluimos que el procesado debe responder de estos dos delitos y de las dos faltas, en concepto de autor, conforme al art. 28 del CP , al haber realizado los actos que conforman tales ilícitos penales.

TERCERO.- Circunstancias modificativas y pena

En la realización del delito de robo con intimidación concurre la agravante de reincidencia, que se deriva de los dos antecedentes penales computables que le constan al acusado y no concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal en el delito de agresión sexual.

En orden a la graduación de las penas, y conforme a lo dispuesto en el artº 66 del Código Penal se estima procedente imponer la pena, por el delito de robo con intimidación en la extensión de cuatro años de prisión, aumentando levemente el mínimo que resulta de la reincidencia, al considerar la mayor intimidación ejercida al escenificar un ataque aparentando llevar un instrumento peligroso, de cuyo poder lesionador no hay suficientes datos, pero que en la víctima si que produjo mayor disuasión, lo que sin duda es exponente de mayor premeditación y peligrosidad del autor. Estimamos también necesario agravar moderadamente la pena por el delito de agresión sexual al ponderar las varias penetraciones realizadas y el largo tiempo que duraron los hechos, así como la creación, en todo caso y al igual que para el delito anterior, de la apariencia de llevar un instrumento peligroso. Se determina en ocho años de prisión. Por la falta de lesiones la extensión mínima de un mes de multa con cuota diaria de seis euros y por la falta de amenazas también la extensión mínima de diez días de multa con la misma cuota.

Se impone también por los dos delitos por los que se condena y ponderando las amenazas proferidas, en aplicación del art. 57 del CP la pena de prohibición de aproximación a la víctima, a su persona, domicilio o lugar de trabajo en distancia no inferior a 300 metros, así como comunicar con ella por cualquier medio durante cinco años más a la duración de la pena de prisión grave y tres años respecto de la menos grave. Es decir, por tiempo de siete años por el delito de robo con intimidación y de trece años por el delito de agresión sexual. Se reduce la distancia interesada por el Ministerio Fiscal, acogiendo la determinada por el Juez de Instrucción, que se ha revelado suficiente para proteger a la víctima, al ponderar que el procesado vive en la misma población y distancia mayor podría motivar un cambio de domicilio. Penas que se cumplirán simultáneamente a las respectivas penas privativas de libertad y de las que se descontaran los períodos de medida cautelar impuestos en la causa, de acuerdo con lo establecido en el art. 58.4 CP .

CUARTO.- Responsabilidad civil

El art. 116 del Código Penal establece que toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, integrando el art. 110 del mismo texto legal el alcance y contenido de tal responsabilidad que comprende la restitución de las cosas, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios, tanto materiales como morales, causados por razón del delito al agraviado, a su familia o a un tercero.

De las manifestaciones de la víctima en orden al miedo que sufrió y en atención al tratamiento psicológico que ha tenido que seguir para superar el stress postraumático causado por las vivencias padecidas, se determina una indemnización a su favor de 12.000 euros por el daño moral inherente al delito de agresión sexual.

Por las lesiones sufridas se fija la indemnización en la suma solicitada de 210 euros, a razón de 30 euros por cada uno de los siete días que tardaron en curar. Y por los efectos sustraídos, la suma de 50 euros por el metálico y la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los restantes efectos.

QUINTO.- Costas

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Benito como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación, un delito de agresión sexual, una falta de lesiones y una falta de amenazas, concurriendo la agravante de reincidencia en el robo con intimidación y sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los demás, a las siguientes penas:

Por el delito de robo con intimidación, la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y prohibición de aproximación a Eva María , a su persona, domicilio o lugar de trabajo en distancia no inferior a 300 metros, así como comunicar con ella por cualquier medio durante SIETE AÑOS.

Por el delito de agresión sexual, la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN y prohibición de aproximación a Eva María , a su persona, domicilio o lugar de trabajo en distancia no inferior a mil metros, así como comunicar con ella por cualquier medio durante TRECE AÑOS.

Por la falta de lesiones, la pena de UN MES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS y

Por la falta de amenazas, la pena de DIEZ DÍAS DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS. En ambas faltas con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

En responsabilidad civil, indemnizará a Eva María en la suma de DOSCIENTOS DIEZ EUROS por las lesiones, DOCE MIL EUROS por el daño moral, CINCUENTA EUROS por el metálico sustraído y la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los restantes efectos.

Asimismo, se le condena al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas que se imponen en esta resolución, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa y el tiempo de la medida cautelar de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima.

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada que la pronuncia, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.