Sentencia Penal Nº 5/2014, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 1/2013 de 25 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00005/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE CUENCA

CALLE PALAFOX S/N

Teléfono: 969224118

787530

N.I.G.: 16078 37 2 2013 0000378

PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000001 /2013

Delito/falta: AGRESIONES SEXUALES

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Pedro

Procurador/a: D/Dª MARIA ISABEL HERRAIZ FERNANDEZ

Abogado/a: D/Dª DANIEL MATANZA CAVERO

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Rollo nº 1/2013

Sumario nº 2/2013

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cuenca

SENTENCIA Nº 5/14

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Sr. Martínez Mediavilla

Magistrados:

Sra. Maria Victoria Orea Albares (Ponente)

Sra. Irazusta Zubimendi

En la ciudad de Cuenca, veinticinco de marzo de dos mil catorce

Vista en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de los de Cuenca y su Partido, seguida por un supuesto Delito de Agresión Sexual y quebrantamiento de medida cautelar, con el nº de Sumario Ordinario 2/2013 y Rollo nº 1/2013, contra Pedro mayor de edad, con NIE NUM000 de nacionalidad argelina, y con antecedentes penales no computables y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Isabel Herraiz Fernández y Letrado Don Daniel Matanza Cavero, siendo parte el MINISTERIO FISCALen el ejercicio de la acción pública; habiendo sido Ponente el Magistrado Ilma. Sra. doña Maria Victoria Orea Albares, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Con fecha 16 de septiembre de 2012 se procedió por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de los de Cuenca a incoar Diligencias Previas nº 1307/2012 por la presunta comisión de un Delito de Agresión Sexual, dictándose en la misma fecha auto por el que se acordaba la inhibición a favor del Juzgado de Instrucción nº 1 de Cuenca con funciones en materia de violencia sobre la mujer, el cual incoo las correspondientes diligencias previa nº 1324/12, y con fecha 26 de marzo de 2013 se acordó la transformación de las Diligencias Previas en Sumario Ordinario nº 2/2013 en averiguación de los hechos e identificación de sus posibles responsables, practicándose las que se consideraron oportunas, y por auto de 3 de mayo de dos mil trece se acordó el procesamiento de Pedro como presunto autor de un Delito del art. 178 del Código Penal , dictándose auto de fecha cinco de julio de 2013 por el que se declaró concluso el Sumario y su remisión a este Tribunal para enjuiciamiento y fallo.

Segundo.- Seguido el procedimiento por sus trámites, el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional consideró los hechos como constitutivos de un Delito de violación de los artículos 178 y 179 del Código Penal , y un delito de quebrantamiento de medida cautelar del articulo 468.2 del Código Penal , considerando autor al procesado Pedro , para el que interesó la imposición de una pena de once años de prisión, , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y durante el tiempo de condena, y en virtud del art. 57 del Código Penal prohibición de aproximarse y comunicarse con la victimad durante el periodo de 12 años a una distancia no inferior a 500 metros y pago de costas. Y por el delito de quebrantamiento la pena de prisión de 10 meses inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse y comunicarse con la victima durante un período de dos años a una distancia no inferior a 500 metros, prohibición de tenencia y porte de armas durante un periodo de 2 años y pago de costas.

Por su parte, Dª. María Isabel Herraiz Fernández, Procuradora de los Tribunales y de Pedro , presentó igualmente escrito de calificación provisional, negando la existencia de ningún hecho delictivo solicitando la absolución de su representado.

Tercero.- Previos los legales trámites, se procedió a la celebración del acto del juicio con fecha diecinueve de marzo del año en curso y tras la práctica propuesta y declarada pertinente, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales y evacuaron sus respectivos informes, habiéndose concedido la última palabra al acusado, en los términos que ha quedado registrado en la grabación audiovisual y documentado en el acta correspondiente.

Primero.- El día 15 de septiembre de 2012, sobre las 2:20 horas compareció Petra en la Comisaría Provincial de la Policía Nacional al objeto de formular denuncia contra su expareja Pedro , manifestado, que el día 14 de septiembre sobre las 21:30 cuando se encontraba ya en el interior de su vivienda, se ha personado este en el domicilio, diciéndole que quería hablar con ella. Que accedió a la vivienda a la fuerza empujando la puerta a la vez que manifestaba 'esta es la casa de mis hijos', por lo que ante el temor de las intenciones que llevaba y con la esperanza de que se marchara, llegaron a cenar todos juntos. Que transcurrido un tiempo Pedro no abandono la vivienda, e incluso le exige que mantenga relaciones con el, negándose la denunciante, pero a la fuerza le obliga y la desnuda consumando sobre el sofá, donde la compareciente se resiste con todas sus fuerzas logrando separarse de este.

Segundo.- Sobre las 1: 44 horas, del día 15 de septiembre de 2012 Petra fue reconocida en el Servicio de Urgencias del Hospital Virgen de la Luz de Cuenca apreciándose '... golpes directos en tórax y brazo izquierdo y cuello'.

Las lesiones causadas a Petra consisten en dolor en trapecio izquierdo, dolor en hemitorax izquierdo, dolor en brazo y antebrazo izquierdo, dolor en ambas caras anteriores de muslos, dolor en fosa iliaca izquierda y ansiedad reactiva, tardando en curar 28 días de los cuales 14 han sido impeditivos, quedándole como secuela agravación o desestabilización de trastornos mentales (ansiedad) por las que no reclama.

Tercero.- No ha resultado acreditado que el acusado Pedro , obligase a Petra a mantener relaciones sexuales.

Cuarto.- El acusado Pedro , tenia una prohibición de aproximación y comunicación con Petra dictada el día 20 de junio de 2012 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Cuenca, la cual se encontraba en vigor y de la que el acusado tenia pleno conocimiento al habérsela notificado personalmente el mismo día de su dictado, y pese a ello se persono en el domicilio de su expareja.

Fundamentos

Primero.- De las actuaciones practicadas no se desprenden elementos de prueba suficientes que permitan estimar la comisión por parte del procesado del delito de agresión sexual cualificada, previsto y penado en los arts. 178 y 179 del Código Penal del que viene siendo acusado por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas.

Como suele suceder en los procesos relativos a este tipo de infracciones, la prueba fundamental, por no decir única, está constituida por la declaración de la víctima, dado que el procesado niega los hechos y no existen otras personas que presenciasen el momento en el que se produjo la agresión sexual denunciada.

Ello nos remite a la conocida y constante doctrina jurisprudencial recogida, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo 1393/2013, de 11 de marzo , según la cual la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas.

Ha de resaltarse, señala el alto Tribunal en la mencionada sentencia, que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( art. 109 y 110 L. E. Criminal ); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. (Cfr. STS 1029/1997, de 29 de diciembre ).

En el presente procedimiento la declaración de la perjudicada Petra no permite alcanzar la plena convicción, en la medida inherente a todo pronunciamiento condenatorio en el proceso penal, de que el procesado agrediese sexualmente a aquella. A esta conclusión se llega mediante el examen de las diversas manifestaciones de la victima que constan en las actuaciones comenzando por lo que expreso a los agentes de la Policía nacional nº NUM001 y NUM002 que fueron los que se entrevistaron con ella poco después de los hechos.

Así consta en Autos, (folio 21) el atestado realizado por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, los cuales se personaron en el domicilio de la victima, porque que habían sido comisionados al lugar indicado ya que 'una mujer había sido agredida y amenazada por su expareja, la cual podría tener una orden en vigor de alejamiento'. Que la victima manifiesta a los agentes que Pedro , a la fuerza y sin su consentimiento, ha accedido al interior, ... la ha insultado y amenazado de muerte e incluso la ha intentado forzar a mantener relaciones sexuales, produciéndose un forcejeo tras el cual se le han producido lesiones en el brazo y cuello '.

Que la victima en el acto del juicio oral y a preguntas del Letrado de la defensa, manifestó que había llamado a la Policía diciendo que la habían violado, lo cual no parece que pueda admitirse a la vista de lo expuesto anteriormente, ya que en el atestado al que se ha hecho referencia obrante al folio 21, lo que se hace constar es que fueron comisionados por que 'una mujer había sido agredida', atestado que ha sido ratificado en el acto del juicio oral por los agentes que intervinieron.

Igualmente en el parte de asistencia inicial a la victima (folio 31) se hace constar que la victima fue asistida: A consecuencia de Malos tratos, sin que en ese momento la victima expusiera que hubiera agresión sexual.

Es posteriormente cuando la Sra. Petra se persona en la comisaria, y manifiesta que el procesado 'a la fuerza le obliga y la desnuda, consumando sobre el sofá, donde la compareciente se resiste con todas sus fuerzas' (folio 21)

E igualmente según consta en las actuaciones (folio 23) se persona nuevamente en las dependencias policiales, y manifiesta que Pedro , la forzó a mantener relaciones sexuales en el sofá de su domicilio, consumando el acto sexual en ese mismo lugar, habiendo penetración vaginal..'. Es a la vista de estas posteriores denuncias, cuando la Sra. Petra , fue explorada en el servicio de Ginecología del Hospital Virgen de la Luz, por el ginecólogo de guardia, en compañía de los Médicos Forenses, refiriendo ya esta vez, que en el día de ayer su expareja, agredió a la paciente, y obligándola mostrándole una navaja a mantener relaciones sexuales. (folio 2) en dicho informe se hace constar que fue atendida en el PAC de Cuenca, donde no se refleja una agresión sexual.

Así no puede considerarse en el testimonio de la victima la persistencia en la incriminación, uno de los requisitos que la doctrina jurisprudencial establece para que el testimonio pueda por si solo desvirtuar la presunción de inocencia, ya que como se ha dicho, ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo cual no sucede en el presente procedimiento.

Tampoco puede entenderse acreditado el primero de los requisitos (ausencia de incredibilidad subjetiva) por cuanto tal y como ha expuesto el Letrado de la defensa en sus conclusiones, consta en el atestado las diversas denuncias formuladas por la victima hacia el hoy procesado (folio 16) de donde se desprende la mala relación existente.

Segundo.El acusado, Pedro , ha negado los hechos, reconociendo ser cierto que el día 15 de septiembre estuvo en casa de Petra a pesar de existir una orden de prohibición de acercamiento, si bien manifiesta que lo hizo porque la denunciante le llamo para que fuera al domicilio, diciendo que su hija estaba enferma, niega que ese día tuvieran relaciones o forzara a su expareja a mantenerlas, aunque si reconoce que pese a la orden de alejamiento ha pernoctado algunas veces en el domicilio y que la semana anterior a los hechos, durmió allí y mantuvo relaciones sexuales consentidas, no apreciándose contradicciones en sus manifestaciones tanto en las prestadas en el juicio como en las declaraciones realizadas en fase de instrucción.

En lo que atañe a las periciales practicadas en el plenario, tenemos por un lado el informe medico inicial, (folios 31 y sig) donde como se ha expuesto la perjudicada no refiere haber sido agredida sexualmente, sino que la asistencia se realiza por 'malos tratos' según consta en el mismo.

El análisis del ADN de los restos de semen recogidos en la zona genital y la ropa interior de la testigo, coincide con el perfil de de Pedro .

Han depuesto como peritos los médicos Forenses, que realizaron la toma de muestras y de ADN en hisopos bucales para su cotejo, las cuales fueron remitidos al INTCyF de Madrid, concluyendo como se ha dicho que el perfil de ADN espermático obtenido de la victima coincido don el perfil del procesado. (folio 128)

Y así a la vista de lo expuesto por los peritos, ante la existencia de esperma masculino, en los análisis, se puede determinar que esta acreditado que existió una relación, relación que el procesado no niega si bien alega que fue anterior (unos siete días). Los Médicos Forenses que han comparecido al acto del juicio, han manifestado que en la victima 'no había lesiones a nivel genital, es decir no encuentran evidencias físicas de que había existido una violación.

Con la existencia de esperma en los análisis se acredita como se ha dicho que hubo una relación, y que esa relación tal y como han manifestado los Médicos Forenses en el acto del juicio, fue reciente (en la fecha de la denuncia) ya que en las zonas vaginales el semen tiene una duración de 72 horas, lo que desvirtuaría el hecho manifestado por el denunciando de que habían tenido una relación anterior (la semana pasada). Sin embargo los facultativos del Servicio de Biología, que emitieron informe (folio 122 y sg), ratificado en el acto del juicio oral, han manifestado que efectivamente se detectaron restos de semen en el lavado vaginal y en la braga perteneciente a la victima, si bien también manifestaron que el tiempo de permanencia que los espermatozoides tienen en zonas vaginales se estima que puede ser hasta de siete o diez días, y en la ropa puede conservarse incluso años, no pudiéndose estimar el tiempo, ya que en algunas ocasiones veces la presencia de 'colas' puede significar que puede ser un acto reciente ya que las 'colas' pierden enseguida la estructura. Sin embargo en el informe no se hace referencia alguna a la existencia de colas, y solo se refleja la existencia de cabezas.

Teniendo en cuenta lo expuesto, (el esperma puede durar entre siete y diez días), ello no entraría en colisión con lo manifestado por el procesado quien ha reconocido que con anterioridad (la semana anterior) había tenido relaciones sexuales consentidas con la denunciante.

Todo ello, genera en la Sala dudas fundadas y razonables que, en virtud del principio 'in dubio pro reo', conducen necesariamente a un pronunciamiento de tenor absolutorio, con todos los efectos inherentes.

Tercero.-Los hechos declarados probados, son constitutivos de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR, previsto y penado en el artículo 468. 2 del Código Penal al encontrarnos con que el acusado, con pleno conocimiento de la existencia y vigencia de la medida cautelar judicial de prohibición de acercamiento a la persona y domicilio de quien fuera su compañera sentimental, y de comunicación con la misma por cualquier medio o procedimiento, se persono en el domicilio

Lo anterior ha quedado acreditado, tras la valoración en conjunto de las pruebas practicadas y en especial a la vista de la declaración prestada por el propio acusado.

Así las cosas, el delito de Quebrantamiento de Condena objeto de acusación, recogido en el artículo 468.2 del Código Penal , exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) La existencia de una medida cautelar o pena adoptada en un procedimiento penal; que, en el caso que enjuiciamos es el Auto de fecha 20 de junio de 2012, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Cuenca que obra a los folios 134 y sig.

b) La vigencia de la prohibición de comunicación y acercamiento del acusado a D. Petra . Dicha medida cautelar, le fue debidamente notificada al procesado el mismo día en que fue adoptada, puesto que es fundamental que el destinatario de la prohibición tenga un cabal conocimiento del tiempo y modo en que deba cumplir la orden o pena, pues estos extremos deben de notificarse al obligado por la medida, a partir de la firmeza de la resolución que los impone.

c) El incumplimiento de la meritada medida por parte del acusado, de forma consciente y voluntaria, dado que el delito de Quebrantamiento de Medida del artículo 468 del Código Penal , es eminentemente doloso, de forma que el autor ha de tener conciencia y voluntad de incumplir la medida cautelar impuesta.

En relación con este último requisito, nos encontramos con que el propio acusado en el acto del plenario, declaró de forma expresa conocer que la resolución judicial le impedía comunicarse con su ex pareja si bien manifestó que a instancia de la misma se persono en el domicilio, que era porque le dijo que su hija estaba enferma. Y así los hechos son plenamente subsumibles en el art. 468.2 del Código Penal , ya que el hoy acusado era plenamente conocedor de la prohibición de acercarse a la denunciante y de entrar en el domicilio, que aunque fuera con el consentimiento de la victima, no elimina la antijuridicidad el hecho.

Cuarto.- Del mencionado delito resulta responsable en concepto de autor, ex artículo 28 del código penal , D. Pedro , al haber ejecutado los hechos directa, personalmente y con conciencia y voluntad, sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias limitativas de la responsabilidad penal

Quinto.- Los límites de la discrecionalidad judicial para la imposición de la pena son la exigencia de motivación, (explicando la razón de la extensión de la pena impuesta), y la exigencia de no arbitrariedad, (respetando algunos condicionamientos, como la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas de ejecución, y demás circunstancias concurrentes), y en tal sentido se viene pronunciando la Sala 2ª del T.S., (Sentencias, por ejemplo, de 12.06.1998 y de 11.05.1999 ).

En el presente procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 regla 6ª del Código Penal , no concurriendo circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, atendidas las circunstancias concurrentes, que la pena a imponer oscila en la de prisión de seis meses a un año, y teniendo en cuenta que se quebranta una prohibición a las que se refiere el art 57.2 del Código Penal , prohibición que según ha quedado acreditado el acusado venia quebrantando, ya que el mismo ha reconocido que había incluso pernoctado en el domicilio de su exmujer la semana anterior, procede imponerle la pena de NUEVE MESES DE PRISION , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima durante un periodo de DOS AÑOS a una distancia no inferior a 500 metros, prohibición de tenencia y porte de armas durante un periodo de DOS AÑOS. Y pago de las costas.

Sexto.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta, lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. En el presente caso no cabe efectuar declaración alguna en concepto de responsabilidad civil.

Séptimo.- El artículo 58 del Código Penal , dispone que el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente, se abonará en su totalidad para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación haya sido acordada, aplicándose igual regla a las privaciones de derechos acordadas cautelarmente.

Octavo.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ABSOLVER como ABSOLVEMOSal acusado Pedro , mayor de edad, con NIE NUM000 de nacionalidad argelina y con antecedentes penales no computables, del Delito de Agresión Sexual previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código por el que se dedujo acusación en su contra, con expresa declaración de oficio de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Pedro , mayor de edad, con NIE NUM000 de nacionalidad argelina y con antecedentes penales no computables como Autor responsable de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELARprevisto y penado en el artículo 468.2º del Código Penal , a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA, así como la prohibición de aproximarse y comunicarse con la victima durante un periodo de DOS AÑOS a una distancia no inferior a 500 metros, prohibición de tenencia y porte de armas durante un periodo de DOS AÑOSy al pago de las costas.

En cuanto a la petición de expulsión del territorio nacional, la misma se determinara en su caso, una vez firme esta sentencia en resolución aparte, al no constar en los autos datos suficientes en cuanto a la situación personal del procesado.

Abónese, en su caso, el tiempo que el acusado ha estado privado de libertad por esta causa.

Dese a las piezas de convicción y efectos intervenidos el destino previsto en las Leyes y Reglamentos

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que cabe contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo ser preparado previamente ante esta Audiencia Provincial dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que quedará testimonio en autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.