Sentencia Penal Nº 5/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 463/2013 de 07 de Enero de 2014

Encabezamiento

RP: 463/13

PA: 490/11

Juzgado de lo Penal n.º 15 de Madrid

SENTENCIA N.º 5/14

MAGISTRADOS/AS:

PILAR DE PRADA BENGOA

CARLOS FRAILE COLOMA (ponente)

LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

En Madrid, a 7 de enero de 2014.

Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado n.º 490/11, procedente del Juzgado de lo Penal n.º 15 de Madrid, seguido por delito de robo con intimidación, contra Bernardino y Eliseo , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos en tiempo y forma contra la sentencia de fecha 9 de julio de 2013 , en nombre y representación del primero de los antes citados, por la Procuradora de los Tribunales D.ª Begoña Cendoya Argüello, y por el Procurador de los Tribunales D. Luis Gómez López- Linares, en nombre y representación del segundo de los acusados referidos. Han sido partes en la sustanciación del recurso los mencionados apelante y, como apelado, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal n.º 15 de Madrid, con fecha 9 de julio de 2013, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen:

'Resulta probado y así se declara, que sobre las 0.45 horas del día 24 de octubre de 2010, los acusados Bernardino Y Eliseo , mayores de edad y sin antecedentes penales, el primero de nacionalidad española y el segundo de ellos extranjero residente legal en España, actuando de común acuerdo y en compañía de cuatro menores de edad puestos a disposición de la Jurisdicción de Menores, tras rodear a Jacinto en la Avda. de los Poblados, de Madrid, le arrebataron, extrayéndoselo del bolsillo, un billetero con 30 euros repartidos en un billete de 20 euros y otro de diez, y una gorra marga 'Enjoi' de cuadrados verde, azul y negra con líneas rojas, diciéndole uno de ellos que no se preocupase por la gorra porque podrían hacerle cosas peores.

Instantes después los acusados y los menores fueron detenidos en las inmediaciones encontrándosele a Eliseo un billete de 20 euros, y a otros detenidos un billete de 10 euros y la gorra 'Enjoi''.

Y cuyo 'FALLO' dice:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Bernardino como responsable en concepto de autor de un delito robo con intimidación previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y mitad de las costas.

Que asimismo DEBO CONDENAR Y CONDENO A Eliseo como responsable en concepto de autor de un delito robo con intimidación previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y mitad de las costas.

RESTITUYASE AL PERJUDICADO LA GORRA Y TREINTA EUROS INTERVENIDOS Y EN SU DEFECTO SE CONDENA A LOS ACUSADOS A INDEMNIZAR SOLIDARIAMENTE A Jacinto CON LA CANTIDAD DE TREINTA EUROS Y EL VALOR DE LA GORRA QUE SE ACREDITARE EN EJECUCION DE SENTENCIA'.

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, interpusieron recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal :

La Procuradora de los Tribunales D.ª Begoña Cendoya Argüello, en nombre y representación de Bernardino , que solicita la revocación de la sentencia y la libre absolución del recurrente, alegando, como único motivo, infracción del derecho a la presunción de inocencia.

El Procurador de los Tribunales D. Luis Gómez López-Linares, en nombre y representación de Eliseo , que solicita la revocación de la sentencia y la libre absolución del recurrente, alegando, como único motivo, infracción del derecho a la presunción de inocencia.

TERCERO .- Admitidos los recursos y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- Las representaciones procesales de Bernardino y Eliseo impugnan la sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 15 de Madrid, en la que se condena a los recurrentes como autores de un delito de robo con intimidación, previsto y penado en los arts. 237 y 242.1 del Código Penal .

El recurso formulado por la representación de Bernardino contiene las siguientes alegaciones: la prueba practicada en el plenario es insuficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente; ante la ausencia del denunciante, el Ministerio Fiscal interesó la lectura en el juicio de su declaración en fase de instrucción, conforme al art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formulando protesta la defensa; la lectura vulnera el derecho a la defensa y el principio de contradicción; los agentes de policía que declararon en el plenario son testigos de referencia; en la sentencia se razona que el denunciante manifestó que el grupo que le rodeó estaba integrado por personas de raza blanca y dos de raza negra, sin embargo en el atestado policial se hace constar que el denunciante dijo a los agentes que comparecieron en el lugar de los hechos que le habían rodeado un grupo de seis varones, jóvenes, de aspecto sudamericano, vistiendo ropas anchas y siendo uno de ellos de raza blanca; no es indicio suficiente el hecho de que el recurrente se encontrase con el grupo que fue detenido poco después del hecho, ya que los parques de Aluche son un lugar de reunión de jóvenes de origen sudamericano, y el recurrente se encontró casualmente con el otro acusado, Eliseo , que además es su primo.

En el recurso presentado por la representación de Eliseo , se alega lo siguiente: del atestado policial se desprende que el grupo que rodeó a la víctima no estaba constituido por personas de raza blanca y dos de raza negra, sino por seis o siete personas, de las cuales solamente una era de raza blanca; en la sentencia se afirma que al recurrente le fue intervenido un billete de 20 euros, que junto con otro de 10 euros ocupado a otro detenido, se corresponden con los dos billetes que la víctima denunció como sustraídos; sin embargo, en el atestado consta que al grupo de seis personas se le intervino un total de 60 euros, siendo 10 euros la cantidad ocupada al recurrente y habiendo dos detenidos a los que se les ocupó un billete de 20 euros; no es indicio suficiente el hecho de que el recurrente se encontrase con el grupo que fue detenido poco después del hecho, ya que se trata de un lugar de reunión de jóvenes de origen sudamericano, en donde además vive el recurrente, quien se encontró casualmente con su primo y también acusado, Bernardino ; la prueba practicada en el plenario es insuficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente; ante la ausencia del denunciante, el Ministerio Fiscal interesó la lectura en el juicio de su declaración en fase de instrucción, conforme al art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formulando protesta la defensa; la lectura vulnera el derecho a la defensa y el principio de contradicción; los agentes de policía que declararon en el plenario son testigos de referencia.

SEGUNDO .- Se denuncia por ambos recurrentes (cuyos escritos de impugnación contienen prácticamente los mismos argumentos) la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, al haberse fundamentado en la sentencia apelada su condena por delito de robo con intimidación en la declaración prestada en fase de instrucción por Jacinto , supuesta víctima de la referida infracción penal, y en el testimonio de referencia de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que, basándose en las características físicas de los autores, proporcionadas por el denunciante, procedieron a la detención de los recurrentes y de los menores que les acompañaban. Además, se cuestiona implícitamente la valoración que de dicha prueba se ha realizado por el juzgador de instancia, al señalar que, según el atestado policial, el denunciante manifestó a los agentes que había sido rodeado por seis varones, jóvenes, de aspecto sudamericano, vistiendo ropas anchas y siendo uno de ellos de raza blanca, mientras que en la sentencia se afirma que el grupo estaba integrado por personas de raza blanca y dos de raza negra.

La resolución de la impugnación ha de partir de la base de la eficacia, con ciertos matices, de las pruebas anteriormente citadas (declaraciones sumariales leídas en el juicio oral y testimonios de referencia) para enervar el derecho a la presunción de inocencia y sustentar una sentencia condenatoria en el proceso penal.

Así, en cuanto a lo primero, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 53/2013, de 28 de febrero , recoge lo ya expresado en la STC 68/2010, de 18 de octubre , en los siguientes términos:

a) Como regla general, solo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes (por todas, SSTC 182/1989, de 3 de noviembre, FJ 2 ; 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2 ; 1/2006, de 16 de enero, FJ 4 ; 345/2006, de 11 de diciembre, FJ 3 , o 134/2010, de 3 de diciembre , FJ 3). Es en el juicio oral donde se aseguran las garantías constitucionales de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad (entre otras muchas, STC 67/2001, de 17 de marzo , FJ 6).

b) La regla que se viene de enunciar, sin embargo, no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria potencial a otras diligencias. En efecto, nuestra doctrina ha admitido que la regla general consiente determinadas excepciones, particularmente respecto de las declaraciones prestadas en fase sumarial cuando se cumplan una serie de presupuestos y requisitos que 'hemos clasificado como: a) materiales -que exista una causa legitima que impida reproducir la declaración en el juicio oral-; b) subjetivos -la necesaria intervención del Juez de Instrucción-; c) objetivos -que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo-; d) formales -la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECrim -, o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral' [ STC 68/2010 , FJ 5 a), y los restantes pronunciamientos de este Tribunal allí igualmente citados].

c) Por el contrario, la posibilidad de otorgar la condición de prueba a declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las practicadas ante la policía. Se confirma con ello la doctrina de nuestra temprana STC 31/1981, de 28 de julio , FJ 4, según la cual 'dicha declaración, al formar parte del atestado, tiene, en principio, únicamente valor de denuncia, como señala el art. 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ', por lo que, considerado en sí mismo, y como hemos dicho en la STC 68/2010 , FJ 5 b), 'el atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba, y los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios'. (...)

d) El criterio descrito en la letra anterior no significa, no obstante, negar eficacia probatoria potencial a cualquier diligencia policial reflejada en el atestado, puesto que, si se introduce en el juicio oral con respeto 'a la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad inmediación y contradicción' ( SSTC 155/2002, de 22 de julio, FJ 10 y 187/2003, de 27 de septiembre , FJ 4), puede desplegar efectos probatorios, en contraste o concurrencia con otros elementos de prueba.

4. Las declaraciones obrantes en los atestados policiales, en conclusión, no tienen valor probatorio de cargo. Singularmente, y en directa relación con el caso que ahora nos ocupa, ni las autoincriminatorias ni las heteroinculpatorias prestadas ante la policía pueden ser consideradas exponentes de prueba anticipada o de prueba preconstituida. Y no solo porque su reproducción en el juicio oral no se revele en la mayor parte de los casos imposible o difícil sino, fundamentalmente, porque no se efectuaron en presencia de la autoridad judicial, que es la autoridad que, por estar institucionalmente dotada de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria. Lo hemos dispuesto de ese modo, en relación con las declaraciones de coimputados y copartícipes en los hechos, por ejemplo, en las SSTC 51/1995, de 23 de febrero ; 206/2003, de 1 de diciembre , o 68/2010, de 18 de octubre .

En suma, no puede confundirse la acreditación de la existencia de un acto (declaración ante la policía) con una veracidad y refrendo de sus contenidos que alcance carácter o condición de prueba por sí sola.

5. Según la consolidada doctrina de este Tribunal, la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena en su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido. El derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) exige que la valoración de un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practique y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad.

Junto a la lesión de ese derecho, cuya declaración se impone cuando haya tenido una incidencia material en la condena, se producirá también la vulneración del derecho a la presunción de inocencia siempre que la eliminación de la prueba irregularmente valorada deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado. Esto sucederá, por supuesto, cuando la prueba personal eliminada sea la única tomada en cuenta por la resolución impugnada, pero asimismo cuando, a partir de su propia motivación, se constate que dicha prueba era esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que con su exclusión la inferencia de dicha conclusión devenga ilógica o no concluyente ( STC 207/2007, de 24 de septiembre , FJ 2, y entre las más recientes, STC 144/2012, de 2 de julio , FJ 6, o la reiterada STC 68/2010 , dictada en una problemática próxima a la que resolvemos, como ha quedado expuesto). Sin embargo y de existir otras pruebas de cargo válidas e independientes, la presunción de inocencia no resultará infringida (por ejemplo, STC 81/1998, de 2 de abril , FJ 3, o 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 6, ambas del Pleno de este Tribunal).

En la misma línea, la STC 134/2010, de 2 de diciembre , señala que, en relación con la eficacia probatoria de las declaraciones testificales prestadas durante la fase de instrucción, posteriormente incorporadas al juicio oral, reiteradamente hemos puesto de manifiesto la trascendencia constitucional del respeto al principio de contradicción en salvaguarda del derecho de defensa, a la luz de lo dispuesto en los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos y libertades fundamentales ratificados por España. Por ello, y de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski, § 41 ; de 15 de junio de 1992, caso Lüdi, § 47 ; de 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros, § 51; de 27 de febrero de 2001, caso Lucà, § 40 ; de 10 de noviembre de 2005, caso Bocos Cuesta, § 68 y de 20 de abril de 2006, caso Carta , § 49), este Tribunal ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción resulta constitucionalmente aceptable siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado, esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor, bien cuando se prestan, bien con posterioridad (en este sentido, SSTC 155/2002, de 22 de julio, FJ 10 ; 148/2005, de 6 de junio, FJ 2 , y 1/2006, de 16 de enero , FJ 4). En concreto, hemos condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado como: materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada el imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador [SSTC 80/2003, de 28 de abril, FJ 5 ; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3 , y 344/2006, de 11 de diciembre, FJ 4 c )].

Ahora bien, también ha sostenido este Tribunal que lo que nuestra doctrina garantiza no es la contradicción efectiva, sino la posibilidad de contradicción ( SSTC 200/1996, de 3 de diciembre, FJ 3 ; y 142/2006, de 8 de mayo , FJ 3), resultando que dicho principio de contradicción se respeta, no solo cuando el demandante goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable ( SSTC 80/2003, de 28 de abril, FJ 6 ; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 4 ; y 142/2006, de 8 de mayo , FJ 3). En consecuencia, hemos estimado que una declaración realizada en el sumario, sin garantizar en el momento de su práctica la posibilidad de que la defensa del acusado tuviera la oportunidad de interrogar y confrontar las manifestaciones efectuadas por un testigo de cargo, y sin que la falta o déficit de contradicción resultara imputable a la parte acusada o a su defensa, determina la falta de validez de una prueba que no puede ser sanada después mediante la simple lectura en el acto del juicio oral de la declaración sumarial [así, SSTC 187/2003, de 27 de octubre, FJ 4 , y 344/2006, de 11 de diciembre , FJ 4 e)]. De manera particular, en la STC 115/1998, de 1 de junio , afirmábamos que 'la presencia del recurrente o de su abogado en las diversas ocasiones en las que el coimputado declaró, atribuyéndole determinados hechos delictivos, no fue posible porque el mismo se encontraba en ignorado paradero o en situación formal de rebeldía desde el inicio del procedimiento', por lo que 'el llamamiento no era posible y la causa de la imposibilidad era atribuible en exclusiva al recurrente' (FJ 4). En las SSTC 57/2002, de 11 de marzo y 80/2003, de 28 de abril , apreciamos que cuando se producen las declaraciones incriminatorias el recurrente no se encontraba personado en el sumario, debido a que se encontraba huido, por lo que no puede imputarse su falta de intervención en las mismas a una actitud reprochable del órgano judicial (FFJJ 3 y 6, respectivamente). Finalmente, tal déficit era imputable a la defensa en el caso enjuiciado en la STC 2/2002, de 14 de enero , donde el letrado del demandante y los defensores del resto de los imputados estuvieron presentes en la declaración sumarial que incriminaba al demandante y si no formularon preguntas fue debido a su pasividad.

Por lo que se refiere a la prueba testifical de referencia, la STC 66/2009, de 9 de marzo , recuerda que el Tribunal Constitucional asume (FJ 17 de la STC 155/2002 ) la validez disminuida del testimonio de referencia en los casos de imposibilidad de aportación del testigo directo, la validez suficiente en los casos de que el testigo directo fuese a su vez coimputado, y la validez bastante en supuestos de que la información declarada provenga de los servicios de inteligencia de terceros países ( STC 263/2005, de 24 de octubre , FJ 3).

Y la citada STC 155/2002, de 22 de julio , afirma que la validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo resultaría constitucionalmente inadmisible.

Como dijimos en la STC 209/2001, de 22 de octubre , nuestra doctrina respecto al testimonio de referencia parte de su admisión como 'uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tomar en consideración en orden a fundar la condena... Como ya hemos dicho, los recelos o reservas a su aceptación como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia se fundamentan, de un lado, en que 'en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos' ( STC 217/1989, de 21 de diciembre , FJ 4), y, de otro, en la limitación de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba que su utilización comporta (por todas STC 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6; SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta, § 36 ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò § 34 ; y de 26 de abril de 1991, caso Asch , § 27). En efecto, de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6; en sentido similar, SSTC 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 5 ; 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4 ; 35/1995, de 6 de febrero, FJ 3 , y 7/1999, de 8 de febrero , FJ 2). De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE (específicamente STC 131/1997, de 15 de julio , FJ 4; en sentido similar, SSTC 7/1999, de 8 de febrero, FJ 2 , y 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio europeo de derechos humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta , §§ 36 y 37)'.

Por ello solo hemos admitido la declaración del testigo de referencia en lugar del testigo directo ante la imposibilidad de citación o de articular fórmulas para trasladar directamente al proceso las declaraciones de éste ( STC 35/1995, de 6 de febrero , FJ 3) o en situaciones, como la de la residencia de los testigos directos en Estados Unidos, en que su comparecencia en el proceso resultaba extraordinariamente dificultosa ( STC 209/2001, de 22 de octubre , FJ 5).

En segundo lugar, dado su carácter indirecto, hemos otorgado al testigo de referencia un valor probatorio disminuido. En tal sentido hemos llegado, en ocasiones, a negar que la declaración del testigo de referencia pueda por sí sola erigirse en prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia ( STC 217/1989, de 21 de diciembre , FJ 4; en sentido similar SSTC 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4 ; 35/1995, de 6 de febrero, FJ 3 ; 131/1997, de 15 de julio, FJ 2 ; 7/1999, de 8 de febrero, FJ 2 ; 97/1999, de 31 de mayo, FJ 6 ; 209/2001, de 22 de octubre, FJ 4 y 68/2002, de 21 de marzo , FJ 10).

En tercer lugar en la STC 68/2002 hemos declarado que 'la necesidad de favorecer la inmediación, como principio rector del proceso en la obtención de las pruebas impone inexcusablemente que el recurso al testimonio referencial quede limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo o principal ( STC 79/1994 , FJ 4)'. A tenor de lo expuesto, esa declaración debe interpretarse en el sentido de que se aplica solamente a los supuestos, antes aludidos, en que la declaración del testigo de referencia es la única llevada al proceso, en el que no declara el testigo principal. Pues, si declaran ambos, y concurren todas las exigencias constitucionales de inmediación y contradicción, no hay razón alguna, ni constitucional ni legal, para impedir la declaración del testigo de referencia, porque, entre otras razones, puede servir a los órganos judiciales para contrastar la veracidad del testigo directo.

Sentada la admisibilidad de estas pruebas y su virtualidad, en las condiciones exigidas por la jurisprudencia constitucional citada, para sustentar sentencias condenatorias plenamente respetuosas con el derecho a la presunción de inocencia, procede examinar si se dan en el caso los requisitos exigidos en las aquí cuestionadas.

En cuanto a la declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción por el denunciante Jacinto , nos encontramos con que la providencia en la que se acuerda llevar aquella a cabo, de fecha 28 de octubre de 2010, obrante al folio 43 de las actuaciones, no fue notificada a los imputados ni a sus representaciones procesales. La declaración se practicó en fecha 5 de noviembre siguiente, sin que los imputados o sus defensas estuviesen presentes. Posteriormente, cinco días después se dictó auto acordando la continuación por los trámites del procedimiento abreviado, dándose por concluida la fase de instrucción. En consecuencia, es evidente que no se cumple uno de los requisitos establecidos en la jurisprudencia constitucional antes citada, para que las declaraciones prestadas en fase sumarial puedan ser incorporadas al plenario como pruebas con virtualidad para enervar la presunción constitucional de inocencia de los acusados.

Descartado el sustento que aporta a la sentencia condenatoria dicha declaración, debemos examinar si el pronunciamiento condenatorio puede sustentarse en el resto de la prueba que está constituida por la declaración de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con identificaciones profesionales números NUM000 , NUM001 y NUM002 . Según el atestado, el primero de dichos agentes formaba parte de la patrulla que se entrevistó con Jacinto poco después de los hechos, mientras que los otros dos fueron los que procedieron a la identificación y detención de los acusados y de los menores que les acompañaban. Todos los funcionarios ratifican en el juicio oral el mencionado atestado, en el que consta que los funcionarios NUM000 y NUM003 fueron comisionados por la Sala del 091, que les comunicó que un grupo de seis o siete jóvenes de raza negra y uno de raza blanca, que vestían ropas anchas, habían robado a un joven en la vía pública. Al entrevistarse con el denunciante, este les dijo que seis varones jóvenes con ropas anchas, de aspecto sudamericano, uno de ellos de raza blanca, le habían rodeado, amenazándole con agredirle, y le habían sustraído una gorra y 30 euros (un billete de 20 y otro de 10). También consta en el atestado que los funcionarios antes citados comunicaron a sus compañeros, números NUM001 y NUM002 , los datos antes mencionados y que estos procedieron a la detención de los acusados y los menores que les acompañaban (seis detenidos en total), que respondían plenamente a las características facilitadas por la víctima, ocupando un billete de diez euros al ahora recurrente Eliseo , otro billete de igual cuantía a uno de los menores, dos billetes más de 20 euros a otros dos menores y una gorra a otro menor. Además, en el atestado se refleja que cuando el denunciante se trasladaba en un vehículo con la primera patrulla a dependencias policiales, pasaron junto al lugar en el que la segunda patrulla estaba identificando a los acusados y a los menores y el denunciante reconoció a todos ellos como las personas que le habían sustraído la gorra y el dinero y reconoció también la gorra que uno de los identificados portaba.

Los funcionarios policiales son testigos de referencia en lo que respecta a lo manifestado por el denunciante. Como ya hemos visto, en estos casos la prueba testifical tiene una eficacia limitada, siendo insuficiente por sí sola para contrarrestar la presunción constitucional de inocencia, por lo que, para que pueda darse una condena respetuosa con dicha presunción, se exige la concurrencia de otras pruebas. Ahora bien, los agentes son testigos de referencia en cuanto a lo relatado por el denunciante respecto de la forma de producción de los hechos, incluyendo la intimidación y la sustracción de los efectos, pero son testigos directos de que los acusados y sus acompañantes respondían a la descripción y presentaban las características señaladas por el denunciante (resultando a este respecto de inocuo el error material contenido en la fundamentación jurídica de la sentencia apelada al describir dichas características). También, de que este confirmó que eran los autores de los hechos, cuando los observó mientras eran identificados por la fuerza policial; de que uno de los integrantes del grupo llevaba puesta una gorra que coincidía con la descripción de la sustraída, facilitada por el denunciante; y de a los acusados y a los menores se les intervinieron, entre otros, dos billetes de valor facial concordante con los que el denunciante decía que le habían sido arrebatados.

Por lo tanto, la testifical de referencia recibe sustento en elementos externos a lo manifestado por el denunciante, elementos que han sido objeto de percepción directa por los agentes y ambos aspectos forman un conjunto que constituye un acervo probatorio, acertadamente valorado en la sentencia apelada y suficiente para sustentar el pronunciamiento condenatorio que afecta a ambos recurrentes, sin detrimento alguno de su derecho a la presunción de inocencia, lo que obliga a confirmar plenamente en esta segunda instancia dicha resolución.

TERCERO .- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que, desestimando los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora de los Tribunales D.ª Begoña Cendoya Argüello, en nombre y representación de Bernardino , y por el Procurador de los Tribunales D. Luis Gómez López-Linares, en nombre y representación de Eliseo , contra la sentencia de fecha 9 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 15 de Madrid , confirmamos íntegramente dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con testimonio de lo acordado.