Sentencia Penal Nº 5/2014, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 21/2013 de 13 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00005/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SALAMANCA

-

GRAN VIA, 37-39

Teléfono: 923.12.67.20

N85850

N.I.G.: 37274 43 2 2008 0024667

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000021 /2013

Delito/falta: DELITO SIN ESPECIFICAR

Denunciante/querellante: BANCO VITALICIO

Procurador/a: D/Dª MARIA LUISA LAMELA RODRIGUEZ

Abogado/a: D/Dª

Contra: Tamara , Alejandro

Procurador/a: D/Dª MARIA ANGELES PEREZ ROJO, MARIA ANGELES PEREZ ROJO

Abogado/a: D/Dª ,

SENTENCIA NÚMERO 5 /2014

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ILMO SR.

Presidente:

JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO

Magistrados

JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ

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En SALAMANCA, a trece de Marzo de dos mil catorce.

Visto en juicio oral y público por la Audiencia Provincial de esta ciudad compuesta por los Magistrados reseñados al margen la causa por el tramite del Procedimiento Abreviado número 21/2013 procedente del Juzgado de Instrucción número tres de Salamanca en el que siguieron las Diligencias Previas número 6036 /2008, Procedimiento Abreviado numero 21/2013, por presunto delito estafa y falsedad Documental en el que han sido partes:

Como acusados :

Alejandro , nacido el dia NUM000 de 1970 en Salamanca, hijo de Luis Pedro y Elena sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª MARIA ANGELES PEREZ ROJO, y defendido por el Letrado D. ANDRES ABADIA ALGAÑES;

Tamara , nacido el NUM001 de 1945 en Salamanca, , hijo/a de Maximiliano y de Jacinta sin antecedentes penales, representado/a por la Procuradora MARIA ANGELES PEREZ ROJO y defendido por el/la Letrado D. ANDRES ABADIA ALGAÑES.

Siendo parte acusadorael Ministerio Fiscal, y la acusación particular BANCO VITALICIO representados por el Procurador MARIA LUISA LAMELA RODRIGUEZ y asistidos por el letrado D. PILAR MENENDEZ GONZALEZ, y como ponente el Magistrado D. JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de DELITO DE ESTAFA Y FALSEDAD DOCUMENTAL y practicadas las oportunas diligencias con remisión a esta Audiencia Provincial de la causa instruida y convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día 14 de Enero de su fecha y continuado el día 13 de febrero de 2014, y a cuyo acto comparecieron: Los acusados Alejandro y Tamara ambos representados por la Procuradora Dª MARIA ANGELES PEREZ ROJO, y defendidos por el Letrado D. ANDRES ABADIA ALGAÑES, la acusación particular BANCO VITALICIO representado por el Procurador MARIA LUISA LAMELA RODRIGUEZ y asistidos por el letrado D. PILAR MENENDEZ GONZALEZ, y el Ministerio fiscal, practicándose las pruebas propuestas y admitidas conforme de la grabación resulta.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones solicitó la libre absolución de los imputados por estimar que los hechos no eran constitutivos de delito alguno.

TERCERO.- La acusación particularen sus conclusiones provisionales estimó que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular previsto y penado en el artículo 392 en relación con el artículo 390.1.1° del Código Penal en concurso medidal de delitos del artículo 77 del C.P . con un delito de estafa procesa! en grado de tentativa previsto y penado en

el articulo 248-1 , 249 , 250- 5 y 7 del Código Penal en relación con los artículos16 y 62 del Código Penal .

Por lo que solicitó imponer a cada uno de los acusados la pena de cuatro años de prisión y nueve meses de multa a razón de 30 € diarios y las accesorias.

En el acto del juicio oral la acusación particular procedió a modificar la conclusión segunda de su escritos de conclusiones provisionales en el sentido de considerar que los hechos son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular, previsto en el artículo 392 en relación con el artículo 391.1.2º del código penal en concurso medial del artículo 77 del Código Penal con un delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 en el subtipo agravado del artículo 250.1.2 º y 6º en relación con los artículos 16.1 y 62 del mismo cuerpo legal .

CUARTO.-Por la defensa de los acusados se solicitó la libre absolución de sus patrocinados al no haber tenido participación alguna en hecho delictivo alguno.

PRIMERO.- El 24 de febrero de 2006 y con efectos desde las cero horas de ese mismo día, la entidad mercantil MOHERPLAS, SL, cuya actividad es 'taller de artes gráficas (excluido cartón ondulado): imprentas sin empleo en el proceso de tintas o productos inflamables ni huecograbado', y con domicilio en la avenida de Carbajosa, 19, El Montalvo, 37008, Salamanca, suscribió, por medio de su representante legal una póliza de seguro número 1Caso práctico: Cotización durante el periodo de vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y retribuidas a al finalización de la relación laboral.- 728. 000. 034, con Banco Vitalicio de España, CIA Anónima de Seguros y Reaseguros, asegurando como riesgo básico incendio y complementarios de continente a primer riesgo (18.000 EUR), ajuar industrial (280.000 EUR) y existencias fijadas (300.000 EUR), como 2ª garantía riesgos extensivos a continente contenido a valor total (580.000 EUR), 3ª garantía por rotura (2000 EUR con una franquicia de 75 EUR); y como 2º riesgo el robo con una garantía básica por contenido a valor total de 580.000 EUR, desperfectos por robo por 6000 EUR; un tercer riesgo por avería por fenómenos eléctricos de 3000 EUR, un 4º riesgo por interrupción de la actividad por gastos permanentes a valor total anual de 90.000 EUR; 5º riesgo por responsabilidad civil de la explotación, patronal y de defensa jurídica.

Se estipuló una facturación anual de 150.000 EUR, con una tasa de regularización del 0,150 por mil, con un número de empleados de 4 y una tasa de regularización de 3,74, ascendiendo el importe de la prima anual a un total de 1904,11 EUR.

Con carácter previo a la suscripción del seguro la mercantil asegurada, de la que era administrador único del 4 de noviembre de 2005 don Alejandro , mayor de edad y sin antecedentes penales solicitó, a través de este último, y actuando como mediador don Apolonio , de la correduría FINSA, Gestión Financiera, SL , que un inspector de riesgos de la aseguradora acudiera a la nave que se pretendía asegurar, por lo que se desplazó hasta la misma el 24 de febrero de 2006 el inspector de riesgos don Edemiro , acompañado del corredor y del agente exclusivo de la aseguradora don Gines , procediendo el inspector a emitir informe número NUM002 respecto del riesgo evaluado, de fecha 27 de febrero de 2006, siendo el motivo de la inspección 'nueva contratación', evaluando el riesgo como 'medio (3,08)', y concluyendo que el riesgo es asegurable, tratándose de un taller de artes gráficas, impresión sin tintas inflamables de carpetillas y similares; instalación eléctrica renovada en su totalidad, conducciones eléctricas entubadas en acero, y recomendando que el riesgo es asegurable, debiendo mejorar el orden y almacenamiento, instalar extintor de CO2 que de cobertura a los cuadros eléctricos, dando traslado al cliente de las mejoras y mostrándose este conforme con su implantación. Se hace constar que la superficie total construida es de 330 m², con una superficie total ocupada de 350 m², con una propagabilidad vertical y horizontal del incendio media, con un nivel de daños por calor alto, por humo medio, por corrosión bajo y por agua alto, indicando que el tipo de almacenamiento es de apilamiento (palets), con un estado general de las instalaciones adecuado, y orden y limpieza suficiente y que para transporte interno no se utilizan carretillas. Consta igualmente como año de inicio de la actividad 1990, con una plantilla de 4 empleados en un turno y una facturación de 150.000 EUR, con una siniestralidad menor de 60% y con menos de 3 siniestros en los 2 últimos años, sin siniestros por incendio en los últimos 5 años.

El 22 de mayo de 2006 se procede a la modificación de la póliza del seguro concertado a los solos efectos de hacer constar como tomador del seguro y asegurado, por cambio de denominación de la empresa 'Carpetería Plástica de Salamanca, SL' con domicilio en calle Bell, 4 Montalvo, 37008, Salamanca, con efectos de la póliza desde las cero horas del día 22 de mayo de 2006 hasta las cero horas del 24 de febrero de 2007, manteniéndose inalterado el resto de la póliza, y por lo tanto con idénticas coberturas a las anteriormente pactadas.

SEGUNDO.- 'MOHERPLAS, SL' se constituyó el 14 de agosto de 2002, teniendo por objeto social la fabricación y elaboración de toda clase de artículos en plástico, cartón y piel, como carpetas, cuadernos, fundas y bolsas, estableciendo su domicilio social en el municipio de Carbajosa de la Sagrada, Salamanca, calle Doctor Fleming número 19, con un capital social de 3006 EUR, y siendo socios fundadores don Luis Pedro , que suscribe 251 participaciones sociales, por un valor de 1506 EUR, y doña Elena , que suscribe 250 participaciones sociales por un valor de 1500 EUR, estando ambos socios casados en régimen de gananciales, y designando como administrador único a su hijo don Alejandro a partir del 4 noviembre 2005, fecha en la que cesa como administrador el señor Luis Pedro . Don Alejandro tiene su domicilio en la CALLE000 , número NUM003 , NUM004 NUM005 de Carbajosa de la Sagrada, Salamanca. En el Boletín Oficial de la Provincia de 20 de noviembre de 2006 aparece esta sociedad con deudas a la Seguridad Social por importe de 1730,42 EUR correspondientes a marzo de 2006 y en el Boletín de 20 octubre 2006 con deudas a la Seguridad Social por importe de 2126,54 EUR correspondientes a febrero de 2006.

'Carpetería Plástica de Salamanca, SL' se constituyó el 3 de mayo de 2006, con domicilio social en la calle San Roque, número 16, 2º L de Carbajosa de la Sagrada, Salamanca, inscribiendose en el registro mercantil el 21 de julio del mismo año, siendo la administradora única doña Elena , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando como administrador de hecho el imputado don Alejandro . Su objeto social es la fabricación, comercialización y compraventa de toda clase de productos y artículos de oficina, tales como carpetas, fundas, portafolios, carteras, cuadernos, bolsas en materiales de plástico, cartón, piel y sus derivados. El capital social se fija en 3006 EUR, siendo socia fundadora doña Elena que suscribe las 100 participaciones sociales por el total del capital social, siendo nombrada la misma administradora única.

El 29 de enero de 1998 se constituyó la sociedad 'CARTIVERG Salamanca y asociados, SL', cuyo objeto social era la fabricación y elaboración de toda clase de artículos de plástico, cartón y piel, como carpetas, cuadernos, fundas y bolsas, con un capital social de 4.500.000 pesetas, siendo socios fundadores don Juan Pablo y don Alejandro , designándose administrador único a este último el 15 de mayo de 1998. Esta sociedad fue declarada en situación de insolvencia total, con carácter provisional, por auto del Juzgado de lo Social número uno de Salamanca 2 junio 2003 , dictado en la ejecución correspondiente a los procedimientos 1181/2002 y 1182/2 (BOP de Salamanca del 26 junio 2003). En el Boletín Oficial de la Provincia de 19 octubre 2004 aparece con deudas a la Seguridad Social por importe de 14.507,07 EUR, correspondientes al periodo de agosto de 2001 a octubre de 2002.

El 11 de noviembre de 2005 el Jefe de la Dependencia de Recaudación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de Salamanca declaró la responsabilidad subsidiaria del pago de las obligaciones tributarias pendientes por 'CARTIVERG Salamanca y asociados, SL' a don Dimas , don Alejandro , y 'MOHERPLAS, SL' como consecuencia del expediente de apremio seguido contra la primera por un importe total de 108.710,35 EUR, correspondiendo de ellos 72.387,96 EUR a la inspección por IVA correspondiente al año 2002 y 35.435,38 EUR al expediente sancionador por IVA del mismo año.

TERCERO.-El día 12 de agosto de 2006 se produjo un incendio en la nave industrial ocupada por 'Carpetería Plástica de Salamanca, SL', concluyendo la Policía Científica de la Jefatura Superior de Policía que se trataba de un incendio de sólidos, con un único foco, ubicado en el papel existente sobre un palet, junto a una estantería metálica, siendo la fuente del fuego presumiblemente la llama de un encendedor de bolsillo, un mixto o elemento similar, aplicada sobre papel, tratándose de un incendio provocado deliberadamente por persona o personas desconocidas.

Seguidas actuaciones penales ante el juzgado de instrucción como consecuencia del incendio, diligencias previas número 3316/2006, se acordó el sobreseimiento provisional de las mismas.

CUARTO.- La aseguradora encargó al Gabinete 'Ábaco', por medio de su perito don José , la realización del informe pericial a fin de determinar los daños y perjuicios indemnizables según las condiciones de la póliza, entregándose en noviembre de 2006 por la representación de 'Carpetería Plástica de Salamanca, SL', Alejandro , facturas por existencias por un importe total de 337.533,68 EUR, IVA incluido, correspondiendo 299.598 EUR a los materiales y 47.935,68 EUR al IVA, según la tabla que consta en este mismo hecho cuarto.

No siendo posible llegar a un acuerdo entre la asegurada y la aseguradora respecto de la indemnización correspondiente a las existencias de la nave incendiada, Carpetería Plástica de Salamanca, SL, presentó demanda de conciliación el 19 de abril de 2007 a fin de que la aseguradora se aviniese a abonar al asegurado las cantidades aseguradas como continente y contenido a valor total y gastos permanentes a valor total contratados en la póliza de seguros y, para el supuesto de que se negasen, interesando indicasen claramente cuál es la causa en la que fundan su negativa para cumplir con las obligaciones derivadas de la citada póliza. La aseguradora no compareció al acto de conciliación celebrado sin efecto el 17 de mayo de 2007.

Carpetería Plástica de Salamanca, SL, interpuso demanda de juicio declarativo ordinario contra la compañía de seguros Banco Vitalicio el día 7 septiembre 2007 solicitando se condenase a la demandada al pago a la actora de 529.923,25 EUR, más intereses legales, gastos y costas del juicio, siendo tal cantidad desglosada en el 4º de la demanda, de manera que el valor de la maquinaria ascendería a 205.544,89 EUR, material informático por importe de 2700 EUR, mercadería almacenada 295.598 EUR, gastos de paralización 8080,36 EUR y continente asegurado 18.000 EUR.

A la demanda se acompañan las siguientes facturas unidas a los folios 617 a 623 de las actuaciones, facturas todas ellas realizadas expresamente para justificar las supuestas existencias, por acuerdo entre el acusado Alejandro y el imputado fallecido Silvio :

Nº Factura Empresa Cliente Fecha Concepto Importe

EUROS

356/06 Aldeaseca Sport, SL

CIF:

B37415510 Carpetería

Plástica de Salamanca,

SL 29.05.06 10000 m plástico flexible 0,3 mod llama y gacela;

10000 plancha pvc liso rígido 70 por 100 mm;

2000 cartones con esponja troquelados mod 036;

2000 cartones con esponja troquelados mod 0,38;

2000 cartones con esponja troquelados mod 0,40;

50 moldes para carpetas y fundas

45.124,003

367/06 Aldeaseca Sport, SL

CIF:

B37415510 Carpetería

Plástica de Salamanca,

SL 31.05.06 5000 m. plástico expandido en 0,30 varios colores;

5000 m plástico expandido 0,60 varios colores;

1510 m plex imitac. Polipiel.

55.445,68

374/06 Aldeaseca Sport, SL

CIF:

B37415510 Carpetería

Plástica de Salamanca,

SL 09.06.06 10000 planchas cartón contrac. 75 por 105;

10000 cartoncillo 0,50; 2000 cajas anónimas; 3000 planchas cartón gris y blanco;

4000 portafolios rígidos en planchas con fuelle;

4000 portafolios en placa mod. Fastener;

4000 portafolios en plástico con uñero.

36.540,00

383/06 Aldeaseca Sport, SL

CIF:

B37415510 Carpetería

Plástica de Salamanca,

SL 14.06.06 4000 carpetas polipiel y plásticos cosidas

43.616,00

NUM007 DIRECCION000 , CB.

CIF:

NUM009 Carpetería

Plástica de Salamanca,

SL 02.06.06 Carpetas de polipiel acabadas;

Bolsas naylon azules con cremallera

51.852,00

NUM006 DIRECCION000 , CB.

CIF:

NUM009 Carpetería

Plástica de Salamanca,

SL 06.06.06 Carpetas en Plex cosido y acabado;

Forrillo adhesivo para carpetas;

Forrillo normal para carpetas.

58.464,00

NUM008 DIRECCION000 , CB.

CIF:

NUM009 Carpetería

Plástica de Salamanca,

SL 16.06.06 Sacos de plástico varias medidas y colores;

Planchas rígidas de PVC varios espesores;

Plástico flexible varios colores;

Plástico expandido varios colores.

56.492,00

El importe de las facturas emitidas asciende a un total de 347.533,68 EUR, correspondiendo 299.598 EUR a los materiales y 47.935,68 EUR al IVA.

La representación de la aseguradora demandada procedió a impugnar tales facturas y en el acto de la audiencia previa, celebrado el 4 de diciembre de 2007, en el Juzgado de Primera Instancia número uno de Salamanca, solicitó se requiriese a la actora para que acreditarse documentalmente lo solicitado en demanda, compareciendo el 30 de enero de 2008, don Silvio , como legal representante de Aldeaseca Sport, SL, y de DIRECCION000 , CB, y procediendo a aportar copias de albaranes que obran unidos a los folios 1048 a 1052 de las actuaciones, tres de ellos de DIRECCION000 , CB, con domicilio en C/ DIRECCION001 NUM010 de Salamanca y cuatro de Aldeaseca Sport, SL, con domicilio en C/ Galilieo 16 de los Villares de la Reina, todos ellos por los mismos conceptos y cantidades que constan en las facturas a las que antes hemos hecho referencia y de fecha de las mismas facturas, esto es, los correspondientes a Aldeaseca Sport, SL, de fechas 29 de mayo de 2006, 31 de mayo de 2006, 9 de junio de 2006 y 19 de junio de 2006; y los correspondientes a DIRECCION000 , CB, de fechas 2 junio 2006, 6 junio 2006 y 16 junio 2006, aún cuando en esas fechas ni la comunidad de bienes ni la sociedad limitada anteriormente citadas realizaban actividades alguna en tales domicilios.

La empresa de transportes Lopetormes, SL, facturó a la empresa MOHERPLAS, SL, a fecha 31 de enero de 2006, por trabajos realizados en ese mes la cantidad de 1642,56 EUR, detallando, según consta al folio 1116 de las actuaciones, haber efectuado transportes de mercancía recogida en Aldeaseca Sport, SL, el 4 de enero de 2006 (4 viajes); el 9 de enero de 2006 (5 viajes); el 11de enero de 2006 (6 viajes); el 16 enero 2006 (2 viajes), y transporte de mercancía recogida en DIRECCION000 , CB, el 19 de enero de 2006 (2 viajes); el 26 de enero de 2006 (3 viajes); y el 8 de febrero de 2006 (4 viajes).

Las existencias que constan en los albaranes y facturas incorporados al procedimiento ordinario seguido en el juzgado de primera instancia debían ocupar aproximadamente 49 palets y 35 rollos de plástico de diferentes tipos.

En la nave incendiada se encontraron restos de existencias correspondientes aproximadamente a 12 palets y 3 rollos de plástico, sin perjuicio de restos de la existencia en las estanterías de aproximadamente 1200 unidades de cartones, 2400 unidades de portafolios de varios tipos, 3000 unidades de bolsas de nailon azules con cremallera, 800 unidades de forrillo adhesivo para carpetas, 1200 unidades de forrillo normal para carpetas, 5000 unidades de sacos de plástico de varias medidas y colores, más mercancías varias situadas en varios lugares de la nave, por un valor total de 125.433 EUR.

QUINTO.- Don Silvio , (fallecido el 8 de agosto de 2009), constituyó por escritura pública el 26 febrero 2004 la sociedad Aldeaseca Sport, SL, siendo designado administrador único, con domicilio en el polígono industrial de los Villares de la Reina, calle Galileo número 14, bajo, habiendo constituido igualmente otras sociedades con el mismo o análogo objeto social, como Salamanca Bags, SL, de la que también era administrador único, por escritura pública de 25 de abril de 2001; Tracolla Pelle SL, el 12 de marzo de 1998, siendo también administrador único.

Silvio , como parte integrante de la comunidad de bienes ' DIRECCION000 , CB', teniendo esta su domicilio en la CALLE001 número NUM010 del polígono industrial de los Villares de la Reina, fue declarado en situación de insolvencia provisional por autos del juzgado de lo social número 2 de Salamanca de 8 de julio y de 14 de septiembre de 2005. El 10 de marzo de 2006 esta comunidad de bienes se vio obligada a dejar libre la nave en la que desarrollaba sus actividades en el domicilio anteriormente citado, adeudando un total de 8118 EUR al arrendador, por rentas y costas, y respondiendo solidariamente y a título individual de esa deuda Silvio , sin que con posterioridad a esa fecha fuese la nave alquilada, y sin que en ningún momento se haya pagado la deuda pendiente. En el domicilio alquilado en la calle DIRECCION001 se dejó de realizar actividad alguna por estas empresas desde el año 2002.

Aldeaseca Sport, SL, en noviembre de 2006 tenía deudas con la Tesorería General de la Seguridad Social por importe de más de 4000 EUR.

En la fecha en que supuestamente se entregó la mercancía cuya existencia se pretende justificar mediante las facturas y albaranes, las empresas suministradoras carecían de capacidad para elaborar la misma y para suministrarla por encontrarse sin actividad.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos probados son constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 y 250.1.2º del Código Penal en la redacción vigente en el momento de cometerse los hechos, castigando el primero de tales preceptos a quienes con ánimo de lucro utilizan engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, y refiriéndose el 2º a la agravación del delito de estafa cuando la misma se realice con simulación de pleito o empleo de fraude procesal, habiendo sido reformados ambos preceptos por ley orgánica 5/2010, de 22 junio, ley que mantiene inalterado el artículo 248.1 y que sin embargo sanciona la antigua estafa procesal en el apartado 7º del artículo 250.1 al afirmar que 'incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándola dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero'.

La pena con la que se sanciona la estafa procesal es la misma en ambos casos, pena de prisión de un año a 6 años y multa de 6 a 12 meses, por lo que debe ser aplicada la norma vigente en el momento de cometerse los hechos.

Respecto del subtipo agravado de la estafa procesal el Tribunal Supremo en innumerables sentencias ha establecido los requisitos que deben tenerse en cuenta para considerar que existe la misma, pudiendo citar, a título de ejemplo la reciente sentencia de la Sala 2ª de 4 de diciembre de 2013 'En lo que atañe al subtipo agravado de la estafa procesal , la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado, por todas 955/2010 de 24 de octubre , que se incurre en ese delito cuando una de las partes engaña al juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte, debiendo reconocerse que las posibilidades de inducir a engaño a un Juez aparecen más realizables en el proceso civil en el que tiene que permanecer inactivo y neutral ante las aportaciones de las partes y dejar que ellas decidan sobre el objeto del litigio. La peculiaridad de estas estafas radica en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado, no coincidiendo la persona del engañado, que por el error inducido realiza el acto de disposición (el juez) con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado), dualidad personal que aparece expresamente prevista en el propio texto del artículo 248.1 del Código Penal cuando nos habla de 'perjuicio propio o ajeno'. Sin olvidar tampoco que el fraude procesal puede producirse también cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( SSTS 878/2004, de 12-7 ; 172/2005, de 14-2 ; 493/2005, de 18-4 ; 1267/2005, de 28-10 ; 853/2008, de 9-12 ; 1015/2009, de 28-10 ; y 72/2010, de 9-2 , entre otras).

Además, la estafa procesal debe cumplir todos los requisitos exigidos en la definición de la estafa ordinaria recogida en el artículo 248.1 del Código Penal ( SSTS 572/2007, de 18-6 ; y 754/2007, de 2-10 ). Y en cuanto a la agravación, se justifica porque con tales conductas se perjudica no sólo el patrimonio privado ajeno, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al juez, que debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del juzgador y las garantías del procedimiento.

En parecidos términos lo dijimos en la STS 853/2008, de 9 de diciembre , 'La figura de la estafa procesal requiere para su consumación un perjuicio patrimonial que el autor ocasiona valiéndose de un engaño que, en este caso, tiene como destinatario al Juez que ha de tomar una decisión en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. Sin embargo, la determinación de su alcance típico no puede fijarse criminalizando toda ocultación al órgano jurisdiccional. Esta forma agravada de estafa, incriminada en el art. 250.7 CP , no tiene por objeto sancionar a todo aquel litigante que quebrante el deber de buena fe que impone, con carácter general, el art. 11 de la LOPJ . El legislador no ha querido incluir este delito entre los delitos contra la administración de justicia. Antes al contrario, le confiere un tratamiento sistemático agravado en el ámbito de la estafa ( art. 250.7 CP ). Sus límites han de ser fijados, además, partiendo de la idea clave de que, en un procedimiento civil, inspirado por el principio de rogación, no toda ocultación de un hecho que, de haber sido puesto en conocimiento del Juez, habría contribuido a la justicia de la resolución, puede ser considerarse típica. De ahí que una versión parcial -y como tal, interesada de los hechos-, una omisión de cuestiones fácticas o jurídicas de importancia para el tratamiento jurisdiccional del objeto del proceso o, simplemente, una selección del procedimiento afectada por el particular interés de quien lo promueve, no integran, sin más, la acción típica.

La jurisprudencia de esta Sala ha puntualizado que quien somete a la decisión judicial lo que cree que es un derecho no puede decirse que trate de defraudar. Y que no es cuestión que atañe al Tribunal penal, ni por consiguiente a esta Sala de casación, examinar las estrategias que hayan podido seguir las partes en un proceso civil, sino comprobar si concurren los elementos que tipifican el delito de estafa procesal apreciado por el Tribunal de instancia (cfr. SSTS 1056/2006, 23 de octubre y 443/2006, 5 de mayo ). También hemos declarado, STS 493/2006, de 18 de abril , que la llamada estafa procesal se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano jurisdiccional a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposión en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio )'.

En el presente caso se dan todos y cada uno de los elementos a los que anteriormente se hecho referencia, pues en primer lugar concurren todos los elementos típicos del delito de estafa genérica, al haberse utilizado un ardid, engaño, o maniobra, directamente encaminado a intentar a través del mismo conseguir un acto de disposición patrimonial en perjuicio de la aseguradora y en beneficio del asegurado, consistiendo el engaño en la aportación, primero directamente a la propia asegurada, de unas facturas expresamente elaboradas de común acuerdo entre el acusado Alejandro y el imputado ya fallecido Silvio , facturas que después se incorporan a la demanda interpuesta en el procedimiento de juicio ordinario como documentos esenciales en los que se fundamenta la pretensión encaminada a obtener la indemnización correspondiente a los daños sufridos en las existencias como consecuencia del incendio que tuvo lugar en la nave industrial ocupada por la sociedad la que era administrador único Alejandro , intentando perfeccionar el engaño mediante la aportación posterior por Silvio , y como consecuencia del requerimiento que se efectuó en sede judicial, de unos albaranes que también habían sido elaborados expresamente para intentar justificar el importante volumen de mercaderías que el actor alegaba existían en la nave, cuando resulta que en la fecha en la que supuestamente se entregó tal mercadería las empresas suministradoras, de titularidad del imputado fallecido, carecían ya de actividad y no podía suministrar ese tipo de productos, habiendo quedado debidamente acreditado, a través de las periciales practicadas, que en la nave industrial incendiada, lo restos hallados, en modo alguno se correspondían con el importante volumen de mercaderías que constaban en los albaranes y facturas, pues éstos debían ocupar unos 49 palets y 35 rollos de plástico, cuando los restos hallados se correspondían más bien con 12 palets y 3 rollos de plástico, sin perjuicio de restos de la existencia en las estanterías de aproximadamente 1200 unidades de cartones, 2400 unidades de portafolios de varios tipos, 3000 unidades de bolsas de nailon azules con cremallera, 800 unidades de forrillo adhesivo para carpetas, 1200 unidades de forrillo normal para carpetas, 5000 unidades de sacos de plástico de varias medidas y colores, más mercancías varias situadas en varios lugares de la nave.

SEGUNDO.-Existen pruebas que nos permiten afirmar que ello fue así, puesto que, en primer lugar, en ningún momento se ha discutido por la defensa de los acusados la existencia del contrato de seguro, que sea ha incorporado los folios 3982 y siguientes de la causa, al que hemos hecho referencia en el primero de los hechos probados, así como las circunstancias en que se contrató el mismo, habiendo requerido expresamente el administrador social a la aseguradora para que procediera con anterioridad a la firma del contrato a realizar una inspección con el objeto de verificar las condiciones de la nave industrial y comprobar los riesgos asegurados, inspección que se llevó a cabo en presencia del representante de la empresa, por el inspector Edemiro , acompañado del corredor don Apolonio , de la correduría FINSA, Gestión Financiera, SL, y del agente exclusivo de la aseguradora don Gines , emitiéndose el informe que obra a los folios y 127 y siguientes de la causa, habiendo declarado los tres en el acto del juicio oral y manifestando el primero, a la vista del documento obrante al folio 504 de las actuaciones, que efectivamente inspeccionó la nave para verificar el riesgo, sin que en ningún momento se procediera a realizar una tasación, sino tan sólo a valorar los riesgos, de manera que el valor total del continente que se refleja en el contrato es el declarado por el corredor sobre datos facilitados por el asegurado, sin que sea posible en una única visita calcular esas cantidades, y sin que sea normal hacer valoraciones del contenido, centrándose mucho más en inspeccionar el orden de la instalación, medidas de protección, limpieza, etc., concluyendo que el riesgo era asegurable, sin perjuicio de la recomendación de mejorar el orden y almacenamiento, correspondiendo únicamente a los peritos, y ante un determinado siniestro, comprobar la cantidad objeto de indemnización.

El corredor, Apolonio , explicó como se contrató la póliza, y tras contactar con él el representante de la mercantil asegurada, como corredor, ofreció a dos o tres aseguradoras la posibilidad de asegurar ese riesgo, ofreciéndose posteriormente para hacerlo Banco Vitalicio, con verificación del riesgo, incluyendo en el contrato el capital asegurado. Manifestó con toda claridad que en la inspección no corresponde al inspector mostrar la conformidad con la suma asegurada declarada por el asegurado, sino verificar las medidas de seguridad, continente y contenido a simple vista, manifestando sí interesa asegurar, de manera que es el cliente quien señala el valor de forma que, salvo que sea obvio o evidente que manifiestamente no puede existir nunca ese continente, el riesgo se asegura, pero el capital asegurado lo determina el cliente, nunca lo impone la aseguradora. A preguntas del Ministerio Fiscal reconoció que en la nave había mercancía, ya que estaban trabajando en ese momento y que es cierto que la aseguradora dio por buena la cantidad de 300.000 EUR declarada por el asegurado.

El agente exclusivo de la aseguradora Gines explicó que la misión de la inspección era simplemente visualizar el riesgo, no habiendo llegado a conocer el informe del inspector y siendo el asegurado quien tiene potestad para determinar el capital. Recuerda que había cajas y que no había un riesgo con agentes específicos, de manera que la aseguradora nunca fija capitales ni valor de la maquinaria ni de las existencias, sino que lo dice la empresa asegurada, de forma que en caso de producirse un siniestro se tiene en cuenta el valor de lo que hay en ese momento en la nave, procediendo el tomador cada año a indicar la fluctuación de existencias a efectos de pago de la sobreprima y si no informa nada al respecto no se modifica la póliza, sin que en este caso se haya pasado un segundo recibo, correspondiente a un segundo año, como consecuencia del siniestro. Reconoce las fotografías obrantes a los folios 1138 y siguientes, indicando que se corresponden con lo depositado en la nave.

Tanto por parte de la representación del Ministerio Fiscal como por la defensa del acusado se dio en el acto del juicio especial importancia a la inspección llevada a cabo a efectos de verificar el riesgo con carácter previo a la suscripción del contrato de seguro, entendiendo que, una vez que en la póliza consta un contenido asegurado por existencias de 300.000 EUR, no existe intento de engaño alguno si las facturas aportadas al procedimiento civil en reclamación de la indemnización ascienden a un total de 295.598 EUR, cantidad inferior a las existencias aseguradas.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que el artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro establece: 'una vez producido el siniestro, y en el plazo de 5 días, a partir de la notificación prevista en el artículo 16, el asegurado o el tomador deberán comunicar por escrito al asegurador la relación de los objetos existentes al tiempo del siniestro, la de los salvados y la estimación de los daños. Incumbe al asegurado la prueba de la preexistencia de los objetos. No obstante, el contenido de la póliza constituida una presunción a favor del asegurado cuando razonablemente no puedan aportarse pruebas más eficaces'.

Por su claridad en la exposición de lo que significa el citado artículo 38 de la ley del contrato de seguro , citamos la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 2 de noviembre de 2011 :

'1º.- El párrafo segundo del artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro dispone que «Incumbe al asegurado la prueba de la preexistencia de los objetos. No obstante, el contenido de la póliza constituirá una presunción a favor del asegurado cuando razonablemente no puedan aportarse pruebas más eficaces». Como establece la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2006 (resolución 139/2006, en el recurso 2570/1999), para la adecuada interpretación del precepto debe partirse siempre de:

(a) Sobre el asegurador no pesa el deber de informarse personalmente de los daños ocasionados por el siniestro denunciado.

(b) Es el asegurado quien debe alegar y probar el daño, conforme a las reglas generales de obligaciones y los principios de la carga de la prueba.

(c) De forma paralela al cumplimiento del deber de informar al asegurador ( artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro ), de declarar el siniestro ( artículo 16 de la Ley de Contrato de Seguro ), el asegurado está obligado a formalizar por escrito una relación de objetos preexistentes ( artículo 38.1 de la Ley de Contrato de Seguro ).

(d) El artículo 26 de la Ley de Contrato de Seguro claramente establece que el seguro no puede ser objeto de enriquecimiento para el asegurado. La finalidad del contrato de seguro ( artículo 1 de la Ley de Contrato de Seguro ) es indemnizar el daño ocasionado. Y nada más que el daño. No que el asegurado obtenga un beneficio, percibiendo más de lo que valía el objeto que perdió. Por eso el mencionado artículo 26 matiza que el daño generado por el siniestro contemplado en el riesgo debe valorarse «en el momento inmediatamente anterior a la realización del siniestro».

(e) En conclusión, el asegurado debe fundamentar su pretensión de indemnización, compitiéndole la prueba del daño, que normalmente habrá sido declarado al asegurador en el plazo de cinco días prefijado legalmente al realizar la estimación aproximada de los daños sufridos. En este contexto, se sitúa la prueba de preexistencia de los bienes asegurados, así como el deber de conservar los vestigios o restos de las cosas dañadas, imprescindibles para constatar la preexistencia y para realizar la valoración de daños por peritos. El fundamento de ambos deberes no es otro que la salvaguarda del principio indemnizatorio, ya que si los objetos asegurados no se encontraban en el lugar y momento cronológico del siniestro no podrían haber sido destruidos por el siniestro y, por tanto, si eran indemnizados se produciría un enriquecimiento injusto del asegurado ( artículo 26 de la Ley de Contrato de Seguro ).

A lo que puede añadirse que el contrato de seguro, como cualquier contrato, debe cumplirse con buena fe ( artículo 1258 del Código Civil ). Buena fe que debe presidir todo ejercicio de derechos ( artículo 7.1 del Código Civil ). Por lo que no se ajusta ni a la letra de la ley, ni a la buena fe, posturas pasivas, cuando no obstaculizadoras, tendentes a impedir que la aseguradora pueda llegar a conocer cuáles eran los objetos preexistentes, y así poder determinar su valor. Ni puede pretender ampararse en la letra del precepto y la aparente presunción que establece para solicitar la cuantía total del capital máximo asegurado; impidiendo al mismo tiempo la investigación, y no colaborando en la averiguación. Postura que indefectiblemente debe conducir a desestimar cualquier pretensión resarcitoria (Ts. 9 de febrero de 2006 citada anteriormente).

La regla prevista en la segunda frase solo entra en juego «cuando razonablemente no puedan aportarse pruebas más eficaces». Ese canon de 'razonabilidad' (importado del Derecho Alemán) supone que deba atenderse a cada caso concreto, para analizar la posibilidad de que el asegurado pueda colaborar aportando elementos probatorios; quizá no sean exhaustivos, no alcancen a la totalidad de los objetos, pero sí permitirá verificar en términos globales la bondad de la reclamación efectuada.

Es cierto que jurisprudencialmente se tiende a una interpretación 'pro asegurado' del artículo 38.2 de la Ley de Contrato de Seguro . Como ya se venía realizando con anterioridad a la Ley de 50/1980 de 8 de octubre. Pero se acude siempre a esa 'presunción' (que técnicamente no es tal) cuando no puede acreditarse en modo alguno por otras pruebas. Tal es el caso contemplado en la sentencia de 25 de julio de 1995 (resolución 776/95, en el recurso 1715/1992), ya que se refiere al forraje almacenado en una nave agrícola, que había sido recogido por el propio asegurado; y se perdió en un incendio. No existe forma de conocer qué cantidad de forraje tenía exactamente almacenado en ese momento. Algo similar acontece en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2007 (resolución 1055/2007, en el recurso 3822/2000), que si bien aplica esa presunción, también recuerda que esta «no les releva (a los asegurados) de la necesaria prueba para deducir aquélla o complementarla, así como de la concurrente contraprueba de la aseguradora, dada su posición preeminente en el contrato, que no es rígida, por las dificultades que en la mayoría de los casos se presentan, sino flexible, en atención a una norma que, aparte de la presunción que refiere en relación al contenido de la póliza, deja abierta la posibilidad de estimación en línea de racionalidad o falta de pruebas disponibles más contundentes y, en su caso, de contrapruebas destructoras de la preexistencia»'.

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 16 de junio de 2011 : 'Si bien el inciso primero del párrafo segundo del artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro comienza diciendo que 'incumbe al asegurado la prueba de la preexistencia de los objetos', seguidamente el inciso segundo de ese mismo párrafo agrega lo siguiente: 'No obstante, el contenido de la póliza constituirá una presunción a favor del asegurado cuando razonablemente no puedan aportarse pruebas más eficaces '. Esta presunción legal de preexistencia de los bienes asegurados responde en buena medida tanto a la condición preeminente que la compañía aseguradora tiene en el contrato de seguro (vide Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sec. 6ª, de 20-11-1998 ) como también a la regla de derecho de que quien se beneficia de una actividad debe correr con las incomodidades o perjuicios que comporta, y ha sido aplicada en varias ocasiones por la Jurisprudencia (por todas Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de julio de 1995 num. 776/1995, rec. 1715/92 . Pte: Morales Morales, Francisco), lo que no significa, como advertía la citada sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, que los asegurados queden relevados de la necesaria prueba para deducir aquélla o complementarla. Lo que esta presunción determina es que la prueba de la preexistencia de los objetos asegurados a cargo del asegurado no es rígida, por las dificultades que en la mayoría de los casos se presentan; y que el precepto del precitado artículo 38 es flexible, pues aparte de la presunción que refiere en relación al contenido de la póliza, también deja abierta la posibilidad de estimación en línea de racionalidad o falta de pruebas disponibles mas contundentes y, en su caso, de contrapruebas destructoras de la preexistencia que se contradice; flexibilidad que es preciso adoptar en materia de seguros para que los derechos legítimos de los asegurados gocen de verdadera protección legal, garantías de eficacia y el contrato no sea dominado por la unilateralidad rechazable de consistir sólo en las obligaciones del pago de las primas convenidas, lo que ataca frontalmente el sentido y filosofía de la Ley de Contrato de Seguros de 8 de octubre de 1980 ( STS 31- XII-1992 )'.

Solamente podría quedar salvado este obstáculo en el caso de que se hubiera hecho uso por las partes de la facultad prevista en el artículo 28 de la Ley de Contrato de Seguro , fijando en la póliza o con posterioridad a la celebración del contrato el valor del interés asegurado que habrá de tenerse en cuenta para el cálculo de la indemnización. Se entenderá que la póliza es estimada cuando la aseguradora y el asegurado hayan aceptado expresamente en ella el valor asignado al interés asegurado.

No hay prueba alguna de que se haya pactado una póliza estimada, fijando el valor del interés asegurado, y por lo tanto, hay que distinguir perfectamente entre el valor asignado a las posibles existencias por el propio asegurado, y aceptado por la aseguradora, y la relación de objetos existentes al tiempo de siniestro y estimación de los daños mediante la valoración de aquellos, y precisamente, es esa relación y estimación de daños la que se pretende justificar aportando a un procedimiento civil unas facturas y los albaranes que en modo alguno se corresponden con la realidad.

TERCERO.-El perito, don José , ingeniero de caminos, canales y puertos, se ratificó en el informe unido a los folios 96 a 147 de las actuaciones, manifestando que hacia el mes de octubre de 2006 la representación del asegurada le facilitó la documentación para llevar a cabo la valoración de existencias, que se hace sobre inventario, facturas y albaranes, reconociendo que le entregaron sólo facturas. Admitió que la policía en su informe consideró que podrían haberse quemado unos 10 palets y que él eleva la cantidad a 12, pero en ningún caso a 49 que eran los necesarios para contener las mercancías a los que se refieren las facturas. Considera que el suelo de la nave estaba ocupado por las oficinas, un aseo, paredes con distintos tipos de maquinaria y que el centro de la nave era el espacio destinado a almacenaje y que si la mercadería se hubiera quemado en el suelo se tenían que ver los restos de papel y el plástico derretido en forma de charco, entendiendo que, en todo caso, el valor de lo perdido en el siniestro podría ascender, según consta al folio 110 de su informe a 125.433 EUR. En ningún momento, y pese a constar el informe de este perito incorporado a las actuaciones ya en fase de instrucción, se ha practicado una prueba pericial contradictoria que nos permita afirmar que en la nave existía un mayor número de palets.

En su informe, el perito alude a la falta de soporte documental alguno que permita acreditar la existencia de la mercadería, ante la falta de libros contables, que tal vez se quemaron en el incendio, y sin que tampoco se aporten nóminas de trabajadores, habiendo procedido a realizar la valoración mediante la cubicación del local sobre el croquis efectuado por la policía.

CUARTO.-Constituye un indicio importante de la imposibilidad de la existencia de ese volumen de mercaderías en el interior de la nave siniestrada el hecho de que las facturas sean todas de fecha muy próxima al incendio, entre el 29 de mayo y el 16 de junio de 2006, por la cantidad realmente importante de dinero, teniendo en cuenta la situación por la que atravesaba la empresa asegurada, que no es sino la heredera de anteriores sociedades constituidas por los mismos socios y dedicadas a la misma actividad, de manera que a los folios 459 y 460 y en relación con la sociedad 'MOHERPLAS SL' constan copias del Boletín Oficial de la Provincia de Salamanca, de 20 de noviembre de 2006 en el que aparece esta sociedad con deudas a la Seguridad Social por importe de 1730,42 EUR correspondientes a marzo de 2006 y en el Boletín de 20 octubre 2006 con deudas a la Seguridad Social por importe de 2126,54 EUR correspondientes a febrero de 2006.

'Carpetería Plástica de Salamanca, SL', no es más que la sucesora de 'MOHERPLAS SL' y ambas de 'CARTIVERG Salamanca y asociados, SL', declarada en situación de insolvencia total, con carácter provisional, por auto del Juzgado de lo Social número uno de Salamanca 2 junio 2003 , dictado la ejecución correspondiente a los procedimientos 1181/2002 y 1182/2 (BOP de Salamanca del 26 junio 2003). En el Boletín Oficial de la Provincia de 19 octubre 2004 aparece con deudas a la Seguridad Social por importe de 14.507,07 EUR, correspondientes al periodo de agosto de 2001 a octubre de 2002.

La prueba de esta situación de empresas de ámbito familiar se encuentra en el hecho de que el 11 de noviembre de 2005 el Jefe de la Dependencia de Recaudación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de Salamanca declaró la responsabilidad subsidiaria del pago de las obligaciones tributarias pendientes por 'CARTIVERG Salamanca y asociados, SL' a don Dimas , don Alejandro , y 'MOHERPLAS, SL' como consecuencia del expediente de apremio seguido contra la primera por un importe total de 108.710,35 EUR, correspondiendo de ellos 72.387,96 EUR a la inspección por IVA correspondiente al año 2002 y 35.435,38 EUR al expediente sancionador por IVA del mismo año. (Folios 483 a 494).

Como consecuencia del expediente administrativo la AEAT se dirigió a Banco Vitalicio notificándole la diligencia de embargo cautelar de bienes en el expediente de derivación de responsabilidad subsidiaria de las deudas de 'MOHERPLAS SL' a 'Carpetería Plástica de Salamanca, SL', por un importe total de 108.695,15 EUR, incluido el recargo de apremio, y sobre los derechos de cobro de la indemnización en relación con el siniestro.

Por otra parte, a los folios 1516 y siguientes consta la declaración del impuesto de sociedades de 'Carpetería Plástica de Salamanca, SL' correspondiente al periodo impositivo de uno de enero de 2006 al 31 diciembre 2006, declarando en el activo del balance unas existencias por importe de 299.598 EUR, esto es, exactamente el importe de las facturas aportadas con la demanda y a las que venimos haciendo referencia, sin que a lo largo de todo el año hayan experimentado variación las mismas, lo cual es difícil de creer si realmente la sociedad tuviera algún tipo de actividad.

El testigo Eliseo , encargado hasta aproximadamente el año 2006 o 2007 del asesoramiento contable de 'Carpetería Plástica de Salamanca, SL', declaró en el acto del juicio que efectivamente hubo una sucesión de empresas y una derivación de responsabilidad, reconociendo los documentos obrantes a los folios 1427 y siguientes de las actuaciones, desconociendo las razones por las que se creó esta empresa, ya que con anterioridad se ocupaba también del asesoramiento de las anteriores y que siempre prestaban servicio los mismos trabajadores, aunque sí hubo un cambio de domicilio, admitiendo que recibía la documentación según le era entregada, y que de ningún momento supervisaba o auditaba si coincidía con la realidad o en la empresa había una actividad importante.

QUINTO.-La representación del acusado pretende justificar la existencia de las mercaderías en la nave incendiada, por una parte a través de las facturas, la entrega de albaranes, y en el acto del juicio oral por medio de diferentes testificales, compareciendo en primer lugar Daniela , quien manifestó ser amiga de Alejandro , habiendo hablado con la policía después del incendio, y advirtiendo que la nave se encontraba llena. Juan Pablo , hermano de la acusada Tamara , y tío de Alejandro , advirtió que rompieron las relaciones en su momento y le vendió su parte a Alejandro y que las empresas que habían facturado la mercancía habitualmente les hacían carpetas, que la relación era mínima al menos cuando trabajaba con su sobrino y reconoce ser cierto el contenido del folio 322 de las actuaciones, en su último párrafo es decir, que reclama al señor Alejandro una cantidad cercana a los 50.000 EUR, pero no tiene posibilidad de cobrar ya que este oculta todo su patrimonio (vehículos de alta gama y una vivienda) a nombre de su madre y de su actual pareja, colocándose en una posición de insolvencia.

Don Romualdo , manifestó haber sido contable de Cartiverg, siendo su declaración poco relevante ya que no recordaba los aspectos esenciales de las operaciones llevadas a cabo.

Pedro Enrique , (con una condena por falso testimonio), hermano de Silvio declaró no tener ninguna relación con este desde 1998, aunque con anterioridad había sido socios, procediendo Silvio a llevarse mercancía de la empresa común que es la que vendió en 2006 a los acusados, creyendo que su hermano Silvio si tenía actividades comerciales con los acusados.

Borja , también hermano de Silvio , declaró ser empleado de la empresa de sus hermanos Plásticos Calandrados, que cerró hacia 1999-2000 que Silvio le había contado que se llevó mercancías y faltaron de la empresa rollos de plástico de colores, siendo normal que se devolvieran carteras si el cliente no estaba conforme con ellas aunque devoluciones había pocas, ocasionalmente alguna importante, pues en general se fabricaba bien, dedicándose Silvio a fabricar bolsos y que sabe que hasta 1998 Alejandro si era cliente.

Joaquín trabajó durante unos 17 años para Silvio , haciéndolo también en el año 2006, dedicándose a manufacturar bolsos y marroquinería, fabricando artículos para Alejandro de sus empresas que podían ser bolsos, bolsas y carteras. Alejandro en 2005 hizo un pedido, tratándose de un verano atípico que aprovecharon para fabricar algo más y recibiendo un pedido algo más fuerte para Alejandro y que fue transportado en una furgoneta que facilitó el mismo Alejandro , dato este que en modo alguno coincide con la presentación de una factura de una empresa de transportes y a la que nos hemos referido en los hechos probados. El material entregado a Alejandro procedía del que Silvio se llevó al romper con sus hermanos. Ratifica la declaración prestada ante el juez de instrucción y que obra al folio 1708 y siguientes de las actuaciones, coincidente en lo sustancial con lo declarado en el juicio oral, y reconociendo haber fabricado en el verano de 2005 unas 5000 carpetas para Alejandro por cuenta de Aldeaseca Sport, y admitiendo siempre la facilidad con la que Silvio creaban nuevas empresas, llegan a tener hasta 5 domicilios distintos, siempre con los mismos trabajadores, a los que tras un período en situación de desempleo volvía a contratar.

SEXTO.-De todo lo anteriormente expuesto se deduce racionalmente la imposibilidad de que en el interior de la nave en el momento del incendio existieran mercaderías por importe cercano a los 300.000 EUR, límite máximo del contenido asegurado, según manifestación del tomador del seguro, habiéndose llevado a cabo una maniobra perfectamente orquestada entre el acusado Alejandro y Silvio , elaborando unas facturas que no se corresponden en modo alguno con la realidad de la mercancía supuestamente vendida o entregada, que fueron aportadas a un procedimiento ordinario en reclamación de cantidad y procediendo posteriormente el segundo de los citados a elaborar unos albaranes para pretender justificar así la entrega de las mercancías que constan en las facturas, siendo imposible la entrega de las mismas en las fechas que constan en los albaranes, por la falta manifiesta de actividad de las empresas supuestamente fabricantes o suministradoras de esos productos, siendo además prueba directa de la imposibilidad de existencia de las mercaderías en la nave el informe pericial no suficientemente contradicho que pone de relieve que examinada la nave tras el incendio no hay en la misma restos de la existencia de esa cantidad de mercancía, sino de una cantidad menor, sin que la aseguradora que ejerce la acusación particular se niegue a pagar la indemnización correspondiente a la valoración llevada a cabo por el perito de la cantidad existente según sus datos.

SEPTIMO.-El delito de estafa ha sido cometido en grado de tentativa, ya que la conducta observada por el acusado, administrador de la sociedad, ha consistido en incorporar las facturas a la demanda presentada en reclamación de cantidad, sirviéndose del imputado fallecido, Silvio , para atender al requerimiento efectuado en la audiencia previa y aportar así los albaranes que podría servir de apoyo a tales facturas, sin que se haya llegado por el juez de primera instancia a dictar la correspondiente resolución, pudiendo citar al respecto la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2013 : 'Y en cuanto a la consumación en STS. 100/2011 de 27.10 , hemos dicho que por la doctrina se mantienen dos posturas contrapuestas. Por una parte, se entiende que al exigir el delito de estafa un perjuicio patrimonial, dicho perjuicio no se produce hasta el momento en que el perjudicado se ve materialmente privado de parte de su patrimonio objeto del proceso fraudulento es decir, en el momento mismo en que se ejecuta la resolución judicial una vez que la misma ha adquirido firmeza. Por el contrario, otra parte de la doctrina considera que el delito de estafa procesal se consuma en el momento en que se dicta la resolución judicial en primera instancia, puesto que la obligación que la misma conlleva incide ya de manera directa sobre el patrimonio con el consiguiente perjuicio.

Este último es el criterio seguido por la jurisprudencia de esta sala, al afirmar que el subtipo agravado de estafa se consuma cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, induciendo al Juez a dictar una resolución que de otro modo no hubiera dictado.

En este sentido la STS 1743/2002 de 22-10 en la que se señala que resulta ineludible establecer el momento en que debe llegar la perfección delictiva, es decir la consumación del delito imputado, por haberse realizado todos los elementos del tipo, tanto desde el punto de vista de la acción del autor, como desde el punto de vista del resultado. Pues bien, el delito de estafa procesal admite formas imperfectas de ejecución, en todos aquellos supuestos en que el sujeto activo realiza, en todo o en parte, las maniobras fraudulentas que objetivamente debieran producir el resultado pretendido, es decir, el acto de disposición patrimonial y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor ( STS 9.1.2003 ). Por el contrario, el delito se encuentra consumado cuando sí se alcanza el propósito perseguido que no es otro que el de determinar un error en el juzgador y obtener la correspondiente resolución en perjuicio de la otra parte. Por lo expuesto la perfección delictiva se ha de situar cuando el Juez inducido por la maniobra fraudulenta del acusado, dicta sentencia con beneficio efectivo para el sujeto pasivo, y en los casos de formas imperfectas de ejecución, cuando en los que, pese al artificio engañoso no se logra el propósito perseguido con la resolución judicial desestimatoria de la pretensión del sujeto activo.

Ese es ciertamente el criterio mantenido por esta Sala, como son exponentes las sentencias 595/1999, de 22 de abril y 794/1997, de 30 de septiembre , en las que se declara que la modalidad agravada de estafa conocida como estafa procesal, tipificada en el artículo 250,1 2º del vigente Código Penal , se justifica en cuanto con tales conductas se perjudica, no sólo el patrimonio privado ajeno sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, que debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del Juzgador y las garantías del procedimiento. Como recuerda la Sentencia 530/1997, de 22 de abril , esta modalidad fraudulenta normalmente se produce cuando una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte, La peculiaridad de estas estafas radica, pues, en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado.

El delito se consuma, pues, cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, sin que deba confundirse con el agotamiento del delito consistente en el efectivo y material perjuicio ocasionado por la maniobra fraudulenta.

En este sentido la STS. 172/2005 , precisa en cuanto a la consumación, que si la conducta estuviera encajada dentro de los delitos contra la Administración de Justicia y además se considerase como un delito de falsedad, no existirían problemas de consumación, ya que la acción quedaría perfeccionada por la puesta en marcha del procedimiento y la presentación del documento falso, tanto si la pretensión era la de iniciar el procedimiento, como cuando éste ya se está tramitando. Pero al ser considerado como un delito patrimonial, la consumación hay que derivarla hacia el resultado.

Por ello, lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos, puede producirse en grado de perfección imperfecta.

La tentativa está en la no consecución del error en la autoridad judicial porque ésta se aperciba del engaño bastante o porque, aún dándose el error, la resolución judicial dictada no es injusta'.

Por otra parte, en relación a la consumación, la sentencia del Tribunal Supremo número 172/2005 establece que si la conducta estuviera encajada dentro de los delitos contra la Administración de Justicia y además se considerarse como un delito de falsedad, no existirían problemas de consumación, ya que la acción quedaría perfeccionada por la puesta en marcha del procedimiento la presentación del documento falso en juicio, tanto si la pretensión era la de iniciar el procedimiento, como cuando ésta ya se está tramitando. Pero al ser considerado como un delito patrimonial, la consumación hay que derivarla hacia el resultado.

Por ello, lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos, puede producirse en grado de perfección imperfecta.

OCTAVO.-Respecto del delito de falsedad de que se acusa por la representación de Banco Vitalicio, hay que advertir que cuando se está hablando sobre si la alteración de un documento es relevante penalmente, será preciso atender a las funciones que tiene el mismo, a saber, de perpetuación, de garantía y de prueba, y de ahí que no toda modificación, simulación, o creación de un documento mercantil es relevante penalmente, pues no toda mentira, -al no existir para los particulares una norma que les imponga el deber de decir la verdad-, significa falsedad penal; debiéndose de distinguir entre documento mendaz y documento simulado a efectos penales, entendiendo que los documentos realizados por particulares, y a propósito de las funciones del documento, no tienen eficacia probatoria, pues no acreditan en modo alguno la veracidad de lo en ellos manifestado.

Desde estos planteamientos, se entiende que las facturas y partes de siniestro vienen a circunscribirse al ámbito jurídico- privado de la aseguradora y del asegurado, afectando únicamente a los intereses patrimoniales de la primera, con lo que podemos decir que aquí no existen esos bienes jurídicos trascendentales a que aludíamos, lo que no quita o elimina el reproche penal de esa conducta, pero éste no lo será por falsedad, sino por estafa.

Se trata de documentos, los unos, que sirven de soporte de la declaración del siniestro, y los otros, de justificante del pago, esto es, ni uno ni los otros dirigidos al tráfico documental, que, si, como se dice, estamos en el ámbito mercantil, será el tráfico jurídico mercantil, pues de entenderse otra cosa, la distinción del acuerdo del Pleno de la Sala 2.ª de 26 febrero 1999 no tendría sentido alguno; pleno Que puso la nota diferencial en que el documento se creara para hacer valer su contenido en el tráfico, en cuyo caso habrá conducta típica, excluyéndola, por el contrario, cuando sólo afecta a lo declarado en el mismo por persona no obligada a decir verdad respecto de los hechos que constata el documento, STS 26 de noviembre de 2013 ( y de 4 de diciembre de 2013 ).

Se produce un concurso de normas -no un concurso medial de delito- en el que la falsedad del documento privado forma parte del engaño, SSTS. 760/2003 de 23.5 , 860/2008 de 17.12 , que con cita de la sentencia 702/2006 de 3.7 , recuerda que es de aplicación el concurso de normas, ya que debe tenerse en cuenta que la configuración del delito de falsedad en documento privado tal como está tipificado en el art. 395 C.P . no solamente es necesaria una alteración mendaz de uno de los elementos del documento, sino que además es necearlo que se produzca un perjuicio en un tercero, perjuicio que precisamente coincide con el de la estafa por cuyo motivo es necesario aplicar el concurso de normas, tal como se establece en el art. 8 C.P , lo contrario supondría una duplicidad o superposición tipológica a la hora de contemplar el perjuicio, que lo refiere tanto la falsedad en documento privado ( art. 395) como la estafa ( art. 248 C.P ).

La STS. 992/2003 de 3.7 , incide en esta postura el delito de falsedad en documento privado exige en su tipicidad el animo de perjudicar a tercero, precisamente uno de los elementos de la estafa, por lo que la conducta debe ser penada conforme a uno de los dos tipos penales en aparente concurso.

Criterio reiterado por la STS. 24.5.2002 , que sostiene que la condena por ambos delitos no es posible cuando lafalsedad en el documento privado que ha incidido en el tráfico jurídico exclusivamente como instrumento provocador del engaño que constituye el elemento nuclear de la estafa.

La falta de verdad que comporta toda falsedad documental no es suficiente, si la falsedad se realiza en un documento privado, para que el hecho sea punible. Es preciso que la mendacidad escrita en un documento privado -que, por sí sola, no afecta a ningún bien jurídico penalmente protegido- esté encaminada a causar a otro un perjuicio que, en la mayoría de los casos será económicamente evaluable' ( STS. 29.10.2001 )

En igual sentido SSTS. 472/2012 de 12.6 , 552/2012 de 2.7 , que recuerdan que 'la falsedad, en documento privado actúa respecto a la estafa, a la manera de círculos concéntricos, en virtud de aquella nota específica del engaño, con la consecuencia inherente de que la estafa queda apartada, y destipificada por la falsificación, eliminando la posibilidad de concurso de delitos, por lo que es preciso elevar estos supuestos al concurso de normas ( art. 8.4 CP ).

Por todo ello, procede absolver a los acusados del delito de falsedad.

NOVENO.- Del delito de estafa anteriormente expuesto, previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1.2º del código penal responde el acusado Alejandro , por su participación material y directa en los hechos, según resulta de los artículos 27 y 28 del código penal , deduciéndose su responsabilidad el conocimiento que tenía de la cantidad máxima asegurada como contenido, declarada por él mismo al corredor y a la aseguradora, del incendio que había tenido lugar en la nave, de la inexistencia en la misma de un volumen importante de mercancía, procediendo a presentar, primero a la aseguradora, cuando fue requerido para ello, pero especialmente como documentos que servían de sustento a la demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad correspondiente a la indemnización a la que debía hacer frente la aseguradora por el siniestro, unas facturas que en modo alguno responden a la realidad, concertándose con el imputado fallecido para que éste aportará al juzgado, una vez que el demandante, Alejandro , en cuanto administrador de la sociedad, fue requerido para presentar documentación justificativa de tales facturas, albaranes que tampoco se corresponden con la realidad, según lo anteriormente expuesto en el fundamento de derecho primero, intentando con ello mover el ánimo del juzgado de primera instancia a dictar una sentencia favorable a sus pretensiones, en claro perjuicio de la aseguradora demandada.

No procede, en cambio, condenar por los delitos de los que era acusada a doña Tamara , ya que con independencia de su intervención como socia incluso como administradora, en distintas sociedades constituidas por ella y por su marido, y posteriormente por ella y su hijo, dedicadas todas a las mismas o análogas actividades, la posible descapitalización de las mismas, los malos rendimientos económicos, la creación de nuevas empresas que hace suponer de una sucesión empresarial, con finalidad no siempre transparente, lo cierto es que no existe ninguna prueba directa o indiciaria de su participación en los hechos probados ,o que tuvieron conocimiento detenido de los mismos, siendo evidente, según la prueba practicada, que toda la operación encaminada a defraudar al aseguradora ha sido concebida, planeada, y especialmente ejecutada por su hijo Alejandro , con ayuda de otras personas, pero no de doña Tamara .

DECIMO.-No concurren en la comisión de los hechos, ni en la persona del acusado Alejandro circunstancias eximentes, atenuantes o agravantes de la responsabilidad criminal según lo establecido en los artículos 20 , 21 y 22 del Código Penal .

UNDECIMO.-Determinación de la pena.

El delito de estafa del artículo 248 del Código Penal , en su modalidad agravada de estafa procesal del artículo 250.1.2º, del mismo código , en vigor en la fecha en que se cometieron los hechos, esta castigado con pena de prisión de un año a 6 años y multa de 6 a 12 meses, pena que corresponde al delito consumado, según lo establecido en el artículo 61 del Código Penal , debiendo aplicarse a los autores de tentativa de delito, según el artículo 62, la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento, el grado de ejecución alcanzado, y debiendo tener en cuenta también lo previsto en el artículo 66.1.6ª del código penal respecto de la no concurrencia de atenuantes y agravantes, en cuyo caso se aplicará la pena establecida para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Según estas normas, la pena correspondiente a la tentativa de estafa debe establecerse entre 6 meses y un año de prisión y entre 3 y 6 meses de multa, debiendo imponer al acusado el grado medio de dichas penas, teniendo en cuenta el firme intento de llevar a cabo la estafa aportando en dos ocasiones, por si, o a través de la persona interpuesta, documentación falsa al procedimiento ordinario seguido ante el juzgado de primera instancia, lo que supone una pena de prisión de 9 meses y 4 meses de multa.

En cuanto a la cuantía de la pena de multa, según lo previsto en el artículo 50 del Código Penal , procede fijar la misma en 25 EUR, cantidad comprendida dentro de los límites establecidos en dicho precepto, y acorde a las circunstancias personales del acusado, ya que si bien es cierto que ninguna prueba se practicó en el acto del juicio encaminada a acreditar sus ingresos, medios de vida, cargas y obligaciones familiares, si ha quedado claro al menos, y a través de la declaración de su tío, que cuenta con suficientes recursos, aún cuando no pague las deudas, disponiendo de vehículos de gama alta y de alguna vivienda, si bien inscritos a nombre de otras personas.

Según lo previsto en el artículo 53 del Código Penal , si el condenado no abonase, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 56 del Código Penal , la pena de prisión llevará consigo la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y según lo previsto en el artículo 58 del mismo Código , el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente será abonado en su totalidad para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta.

DUODÉCIMO.-Según lo previsto en el artículo 123 del Código Penal , procede imponer las costas procesales a los criminalmente responsables de todo delito o falta, comprendiendo, según el artículo 124, los derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales, e incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles instancia de parte.

En el presente caso, y condenándose tan sólo a uno de los dos acusados, éste debe hacer frente a la mitad de las costas procesales ocasionadas en la presente causa, incluidas las de la acusación particular, al haber solicitado el Ministerio Fiscal la absolución de ambos acusados.

Por todo lo expuesto.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Alejandro , como autor responsable de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.2º del Código Penal (redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010, de 22 junio) a la pena de 9 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a la pena de 4 meses de multa con una cuota diaria de 25 EUR, quedando sujeto una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, absolviéndole del delito de falsedad de que era acusado.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad de será de abono el tiempo en que el estado privado provisionalmente de libertad.

Debemos absolver y absolvemos a doña Tamara de los delitos de estafa y falsedad de los que era acusada.

Se imponen a Alejandro la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio la otra mitad.

Notifíquese la presente legalmente al Ministerio Fiscal y a las partes, y en forma personal a os acusados, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella podrá interponerse recurso de casación en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.