Sentencia Penal Nº 5/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 348/2014 de 12 de Enero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Rollo de Apelación nº AP348/14

Proceso Abreviado nº 87/113

Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona

S E N T E N C I A nº 5

Ilmo. Sr. Presidente

D. Pedro Martín García

Ilmos. Srs. Magistrados

D. Javier Arzua Arrugaeta

Dª María José Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a doce de enero dos mil quince

En nombre de S. M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el Proceso Abreviado nº 87/13 , Rollo de Apelación nº AP348/14 sobre delito contra la seguridad del tráfico y delito de desobediencia procedente del Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona en el que fueron partes el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública y como acusado Eliseo , representado por el Procurador Sr Mas- Baga Munne, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de dicho acusado contra la sentencia dictada a 30 de octubre de 2014 por la Ilma Sra. Juez del expresado Juzgado .

El recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal quien solicitó la confirmación de la sentencia objeto de apelación

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 30 de diciembre de 2014 y por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona se dictó sentencia en el Proceso Abreviado nº 87/13 que contiene el fallo que aquí se da por reproducido por razones de economía procesal.

SEGUNDO.- Apelada fue la sentencia por el referido acusado y previos los trámites legales se remitieron los autos a esta Sección teniendo entrada en la misma el día 30 de diciembre de 2014 , habiéndose celebrado el día de la fecha la preceptiva deliberación y votación del recurso interpuesto en cuya tramitación se han observado todas las prescripciones legales.

TERCERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada a los que se suman los contenidos en esta resolución.

SEGUNDO.- Articula la representación procesal del acusado el recurso de apelación que interpone contra la sentencia dictada en la primera instancia alrededor de un único y nuclear motivo jurídico: error en la valoración de la prueba en que habría incurrido el Juez a quo y que habría comportado la sentencia condenatoria que pronuncia contra el mismo siendo así que la prueba practicada era insuficiente para fundarla.,

Sobre la base de los argumentos jurídicos que expone en el escrito de formalización del recurso solicita de este Tribunal la revocación de la sentencia y que se dicte otra de conformidad con sus pretensiones.

El recurso de apelación solo parcialmente debe prosperar en esta alzada por las razones jurídicas que se explicitan en los siguientes Fundamentos de Derecho.

TERCERO .- Con carácter previo al análisis del fondo del recurso deben ponerse de manifiesto dos extremos esenciales a la respuesta jurídica que se otorga a la pretensión revocatoria de la parte:

I.-) El tipo penal del articulo 379.2 del CP , tras la reforma operada al mismo por la Ley 15/2007, recoge dos tipo penales distintos, coincidente el primero de ellos con el que constituía la única conducta penalmente relevante antes de la citada reforma:

A ) La conducción de un vehiculo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcoholicas, cuyo cumplimiento requerirá la concurrencia y acreditación de las siguientes exigencias típicas:

1º) Un acto de conducción de vehiculo de motor o ciclomotor por via de pública circulación, concretado en el manejo o desplazamiento del mismo omnicomprensivo aún de las simples maniobras.

2º) Conducción llevada a cabo bajo la influencia de bebidas alcoholicas, lo cual implica:

a) La ingesta previa de alcohol en idice superior al legalmente autorizado a constatar mediante el dato objetivo de la prueba de impregnación alcoholica con resultado positivo y/o a través de prueba testifical de cargo, supuesto en el cual, el delito de peligro abstracto aquí regulado y que requiere ademas que la ingesta de alcohol halle reflejo en la conducción, deviene el tipo de peligro presunto recogido en el último parrafo del precepto.

b) La real influencia de aquel estado etílico constatado en el manejo del vehiculo cristalizada en datos objetivos de conducción anómala y/o antireglamentaria, con o sin menoscabo de bienes juridicos personales o patrimoniales ajenos, de manera que se cumpla la presencia de un riesgo o peligro abstracto - y no meramente presunto - derivado de la conducción bajo la ingesta alcoholica ( STS, entre otras, de 2/5/81 ; 19/5/92 ; 19/2/93 : 5/12/94 y 23/2/95 ) sin que sea precisa, por tanto la lesion a bienes juridicos de terceros.

3º) La concurencia del dolo cristalizada en conocer que se ha ingerido alcohol en cantidad superior a legalmente permitido ( conocimiento desde el prisma de la esfera del profano) y la voluntad de conducir el vehículo a pesar de la ingesta previa.

B) La conducción de un vehiculo de motor o ciclomotor con una tasa superior a 0' 60 miligramos de alcohol por litro de aire espirado,(' en todo caso, será condenado ...')el cual requiere la concurrencia y acreditación en juicio de las siguientes exigencias típicas:

1º )Un acto de conducción de un vehiculo de motor o ciclomotor por vía de pública circulación, concretado en el manejo y desplazamiento del mismo, omnicomprensivo de las simples maniobras.

2º ) La ingesta previa de alcohol en un índice superior a 0'60 miligramos de alcohol por litro de aire expirado, sin que sea preciso, pues, que la ingesta previa de alcohol halle reflejo en la conducción del vehiculo como sucede en el primer tipo antes analizado ('bajo la influencia de...') bastando, pues, para la relevancia penal de la conducta que se supere aquella tasa de alcohol ( 'en todo caso').

Ello, que constituye un exponente de los denominados delitos de peligro presunto y de un adelantamiento de las barreras de protección penal hasta límites constitucionalmente cuestionables, comporta que resulten ahora punibles incluso aquellos supuestos en los cuales sin evidencia de una conducción anómala se requiera a una persona en un control preventivo a efectuar la prueba de alcoholemia y esta resulte positiva en grado superior a 0'60 miligramos de alcohol, positivo que debe serlo en las dos pruebas a las que por disposición legal está obligado a someterse el conductor bajo pena por desobediencia ( articulo 383 CP ) y no solamente en una de ellas puesto que si para cumplir aquella norma es precisa la realización de las dos pruebas ( y si solo se realiza una se comete desobediencia), lógico parece a favor del reo que para ser condenado por la comisión de un delito de peligro presunto, se exija igualmente que la tasa de alcohol en sangre sea superior a 0'60 mg en las dos pruebas de obligatoria realización.

II.- Si bien es cierto que el recurso de apelación permite la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, cierto es también que el hecho de que aquella tenga como base las pruebas practicadas a su presencia, garantizados los principios de publicidad, oralidad y contradicción, oídas Acusación y Defensa y las propias manifestaciones del acusado ( artículos 24 de la CE , 741 de la LECRim y 229 de la LOPJ .) comporta que, en principio, aquella valoración deba ser respetada hecha excepción de que carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto solemne del Juicio Oral , lo que no acaece en la sentencia objeto de apelación..

CUARTO.- En efecto, partiendo de las anteriores premisas, basta la lectura de los argumentos expuestos en el recurso para observar que el aducido error en la valoración de la prueba, por lo que a la acreditación de la conducción bajo la ingesta alcohólica por parte del acusado se sustenta sobre un único extremo: cuestionar la valoración efectuada por el Juez a quo sobre la base de una distinta, y aunque legítima, parcial, lectura de la prueba practicada en el Acto del Juicio

Así es, analizado el contenido de la sentencia y los argumentos esgrimidos en el recurso, se advierte que la Juez a quo, con la inmediación que le proporciona el Juicio y de la que se adolece en esta alzada, frente la negativa de todo por parte del acusado (no había bebido, no colisionó con el vehiculo, etc) otorga credibilidad al testimonio (plural) de los Mossos d'Esquadra, en el ejercicio de sus funciones y no tachados de parcialidad objetiva o subjetiva, quienes contundentemente declararon que no solo observaron la conducción anómala, colocándose detrás del vehiculo y haciéndole señales acústicas y luminosas, sino como colisionaba con el vehiculo correctamente estacionado y que al bajar presentaba evidentes signos de embriaguez motivo por el cual llamaron a los Agentes de la Guardia Urbana, quienes manifestaron igualmente la evidencia de signos de intoxicación etilica y como requerido por segunda vez a realizar la prueba (despues de haber dado positivo en la primera en el etilometro evidencial) voluntariamente se quitaba la boquilla y se reía a la vez que manifestaba que no soplaba porque ya sabía que iba bebido y que entendía bien el español, (lo cual al contrario de lo alegado en el recurso es de sentido común si lleva ocho años viviendo en España), extremo para el que se halla legalmente legitimada , llegando a la convicción de que los hechos sucedieron tal y como los entiende probados, razonamiento que es acorde con las reglas de la lógica y jurídicamente correcto y por lo tanto su conclusión en modo alguno es irracional motivo por el cual debe ser compartida por este Tribunal desde el criterio reiteradamente sostenido por la Sala de respeto absoluto a los criterios que rigen la libre valoración de la prueba y a la doctrina jurisprudencial al respecto.

La sentencia debe ser en confirmada en consecuencia porque a diferencia de lo pretendido por la parte recurrente, la función del Tribunal llamado a la apelación no ha sido nunca realizar un 'novum iudicium' sino valorar la corrección fáctica y juridica del pronunciamiento judicial dictado en la primera instancia, lo que, en sede de configuración de los hechos que se entienden probados y atendido al principio de libre valoración de la prueba y a la inmediatez de la que goza el Juez de instancia y de la que se adolece en esta alzada, se concreta exclusivamente en ponderar si el juicio de valoración efectuado para determinar los hechos se sustenta sobre prueba de cargo practicada en Juicio y si la conclusión fáctica a la que se llega guarda relación lógica con aquella, debiendo respetarse en la segunda instancia ( no modificar los hechos) .

QUINTO.- Sí deben ser acogidos, de contrario, los otros dos motivos del recurso. En efecto, siendo cierto que entre el auto de apertura de Juicio Oral dictado a 29 de noviembre de 2012 (folio 62) y presentado el escrito de defensa el dia 25 de enero de 2013 (folio 71) no se dictó auto de admisión de pruebas hasta el dia 17 de julio de 2014 y no se celebró el Juicio hasta el dia 22 de octubre de 2014 sin que la dilación de mas de un año y medio sea imputable al acusado por lo que conforme al Acuerdo no Jurisdiccional adoptado por esta Audiencia Provincial la atenuante se impone necesariamente (si bien no muy cualificada que exige una dilación de tres años) debiéndose ponderar también en el quantum de la pena que las dilaciones lo fueron practicamente en la misma extensión temporal por dos veces lo que aconseja la imposición en el limite mínimo de la mitad inferior en el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y bajar dos grados la pena tipica prevista para el delito de desobediencia conforme faculta el articulo 66.1 , 2ª del CP .

En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 379, 28 , 21.6 , 66.1,1 ª y 53 del CP procede imponer al acusado como autor responsable de un delito contra la seguridad vial concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, la pena de multa de seis meses a una cuota diaria de cinco euros (900 euros) con noventa días de prisión como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y la privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores durante un año y un dia y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 383, 28 , 21. 6 y 21.7 , 66.1 , 2 ª y 71.2 del CP procede imponer al mismo como autor responsable de un delito de negativa a someterse a las pruebas de impregnación alcohólica, concurriendo la circunstancia analógica de embriaguez y la atenuante de dilaciones indebidas, la pena de dos meses de prisión y privación del derecho a conducir vehiculos de motor y ciclomotores por un tiempo de cuatro meses. Conforme dispone el articulo 71.2 CP la pena de prisión de dos meses debe ser preceptivamente sustituida por 120 días multa a una cuota diaria de cinco euros (600 euros)

Dado que el acusado no ha sido condenado a una pena privativa de libertad sino a sendas penas pecuniarias ( habida cuenta que el legislador veta la pena privativa de libertad inferior a tres meses en el articulo 71 imponiendo siempre su sustitución ) no procede la expulsión conforme al articulo 89 del CP , expulsión, por otra parte, discutible en los términos acordados por la Juez a quo en cuanto según la interpretación jurisprudencial de dicho precepto ni los delitos eran de la naturaleza de los que aconsejan la medida ni existían datos suficientes sobre edad y lugar de nacimiento de la hija que adujo tener y vivir con él en España.

SEXTO.- Las costa procesales del recurso se declaran de oficio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr Mas-Baga en nombre y representación de Eliseo contra la sentencia dictada a 30 de octubre de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 87/13 debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia en el sentido de condenar a Eliseo como autor responsable de un delito contra la seguridad vial concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de MULTA de seis meses a una cuota diaria de cinco euros (900 euros) con noventa días de prisión como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y a la privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores durante UN AÑO y UN DIA y como autor responsable de un delito de negativa a someterse a las pruebas de impregnación alcohólica, concurriendo la circunstancia analógica de embriaguez y la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de dos meses de prisión sustituida por 120 DIAS MULTA (600 euros) y a la privación del derecho a conducir vehiculos de motor y ciclomotores por un tiempo de CUATRO MESES, manteniendo el resto hecha excepción de la sustitución de la pena por la expulsión que se revoca por los motivos expuestos en el Fundamento de Derecho Quinto de esta sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales del recurso.

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Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos