Sentencia Penal Nº 5/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 89/2014 de 19 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN OCTAVA

Procedimiento Abreviado nº 89/2014

Juzgado de Instrucción nº 3 de Granollers

Diligencias Previas nº 1455/2013

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres.

D. Jesús Barrientos Pacho

Dª Mercedes Armas Galve

D. Ignacio de Ramón Fors

En Barcelona, a diecinueve de diciembre de dos mil catorce.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado nº 89/2014, dimanante de las Diligencias Previas nº 1455/2013 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Granollers, por un presunto delito contra la salud pública, contra don Rodolfo , mayor de edad, natural de Marruecos, con N.I.E. nº NUM000 , y con antecedentes penales computables, representado por la procuradora doña Carmen Rami Villar y defendido por el abogado don Rafael Maldonado Hidalgo. Ejercita la acusación pública el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ignacio de Ramón Fors, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En el acto del plenario, al que compareció el procesado, el Ministerio Fiscal formuló sus conclusiones definitivas imputando al acusado un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la circunstancia agravante de reincidencia. Solicitó que se le impusieran al acusado las penas de cinco años de prisión y multa de 90 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

La defensa solicitó que se dictara sentencia absolutoria, o alternativamente que se condene al acusado, como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , segundo párrafo, con la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a las penas de dos años y tres meses de prisión y multa de 90 euros .

Segundo.- En la tramitación de este juicio se han seguido las prescripciones legales.

El día 20-5-2013, sobre las 18:00 horas, don Rodolfo se encontraba en las inmediaciones de la calle Riera, de Canovelles, donde contactó con don Jose Pablo y le entregó una papelina que contenía 0'49 gramos de cocaína con una riqueza del 41%, a cambio de lo cual don Jose Pablo le entregó al acusado unos billetes.

El acusado llevaba 495 euros en metálico, repartidos en billetes de 50, 20 y 5 euros.

El acusado fue condenado en Sentencia de fecha 17-9-2012 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona a las penas de un año y once meses de prisión y 150 euros de multa por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud.

Fundamentos

Primero.- Los hechos que se han declarado probados son el resultado de la valoración de la prueba practicada en el juicio.

El acusado niega haber realizado la transacción que se le imputa. Sin embargo, la declaración testifical de los dos agentes de los Mossos d'Esquadra ha resultado plenamente creíble y fiable, por la forma en que se ha producido, ya que han narrado los hechos de forma segura, coherente y coincidente tanto entre ellos como con lo que reflejaron en el atestado y lo que declararon ante el Juzgado de Instrucción. El contenido de su narración es lógico y coherente, y está además externamente corroborado de forma parcial por la incautación de la sustancia estupefaciente. Además, no se adivina ninguna razón por la que los dos agentes habrían decidido mentir y cometer un delito de falso testimonio con el fin de incriminar al acusado.

Tal y como se afirma en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1976/2010 de 5-4-2010 :

' Y no es que la declaración de los policías tenga mayor valor que el resto de las pruebas practicadas, como se afirma en el desarrollo del recurso, pero tampoco menos. Y así hemos dicho en nuestra STS 384/2009, de 31 de marzo , que sigue la doctrina de las Sentencias 369/2006, de 23 de marzo , 146/2005, de 14 de febrero y Sentencia 1185/2005, de 10 de octubre , entre otras, que el Tribunal de instancia formó su convicción judicial valorando tales declaraciones, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en cuanto en él se determina que ' las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional'. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, que han de ser tomadas en consideración conforme al principio de valoración conjunta, y 'ab initio' no hay razón alguna para dudar de su veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo ordinariamente las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española . No significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio.'

Por lo tanto, en los casos como el presente en que las declaraciones de los agentes de la autoridad son plenamente verosímiles y no existe ningún motivo para dudar de ellas, dicho testimonio es suficiente para acreditar los hechos objeto de acusación.

A mayor abundamiento, los agentes no solamente presenciaron la transacción, sino que el agente nº NUM001 habló con don Jose Pablo y este reconoció que acababa de comprarle la cocaína al acusado a cambio de 25 euros. Dado que el Sr. Jose Pablo se encuentra en ignorado paradero y no ha podido declarar en el juicio, el agente tiene la consideración de testigo de referencia en cuanto a lo manifestado por don Jose Pablo .

Y tampoco ha justificado el acusado la procedencia del dinero que llevaba consigo en el momento de los hechos. Alega que era la recaudación del bar de su hermano, pero si fuera cierto hubiera sido sencillo probarlo. En cambio, resulta extraño que el hermano del acusado no haya reclamado el dinero si era suyo, y tampoco parece lógico que el acusado realizara un acto de venta de droga llevando encima el dinero de su hermano.

Todo lo anterior, valorado en su conjunto, conduce a la certeza de que el acusado realizó los hechos por los que viene imputado.

Segundo.- El art. 368 del Código Penal tipifica la acción de quien ejecute actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos fines.

Ninguna duda cabe acerca de que la cocaína tiene la consideración de droga tóxica, susceptible de integrar el tipo del art. 368 CP . Está incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes (BOE 264/1981 de 04-11-1981); y es muy abundante la jurisprudencia en ese sentido.

La defensa solicita, con carácter alternativo a la petición de absolución, que se aplique el subtipo atenuado del segundo párrafo del art. 368 CP , subtipo que está en función de la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. En el presente caso el hecho es de muy escasa entidad si atendemos principalmente, tal como propugna el Tribunal Supremo, a la cantidad de sustancia que fue objeto de tráfico; además se debe tener en cuenta los medios utilizados, el lucro obtenido o que se iba a obtener, la cantidad de hechos acreditados, el lugar donde se produce el hecho, su ejecución mediante una organización, las condiciones del destinatario de la droga, etc. Todos estos criterios son favorables, en el presente caso, al acusado, puesto que la cantidad fue muy pequeña (no llegaba al medio gramo), consta una sola transacción, no se produjo en un lugar donde la venta de droga sea especialmente reprobable, y no parece que el comprador fuese una persona especialmente vulnerable.

Además de la escasa entidad del hecho, el art. 368 CP atiende a las circunstancias personales del culpable. El Tribunal Supremo ha señalado que los dos parámetros (menor entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) no han de exigirse acumulativamente, sino que basta con la valoración favorable de uno de ellos. Así, la aplicación del subtipo es procedente si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación.

Entre las circunstancias personales que han de valorarse se encuentran la edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito, etc. La existencia de un antecedente anterior de condena por el mismo tipo de delito no excluye la aplicación del subtipo atenuado.

En definitiva, dado que el acusado no presenta ninguna circunstancia personal que pueda contrarrestar el efecto favorable de la escasa entidad del hecho, debe aplicarse el subtipo atenuado.

Tercero.- Concurre la circunstancia agravante de reincidencia, prevista en el art. 22-8ª del Código Penal , pues, tal como se recoge en los hechos probados de esta resolución, el acusado había sido condenado ejecutoriamente por un delito de la misma naturaleza, sin que el antecedente derivado de dicha condena estuviera cancelado o debiera estarlo.

La defensa alega la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, prevista en el art. 21-2ª en relación con el 20-2º CP . Es cierto que el acusado manifiesta ser consumidor de cocaína desde hace varios años, y ha presentado un documento que acredita que ha seguido de forma irregular algún programa de deshabituación. Pero eso no es suficiente para que sea aplicable la circunstancia atenuante que se invoca. Como se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 398/2012 de cuatro de abril :

' 1. El artículo 21.2ª del Código Penal considera atenuante el hecho de «actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el núm. 2 del artículo anterior», siendo éstas bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. La jurisprudencia de esta Sala viene admitiendo que una adicción de gran intensidad y prolongada en el tiempo respecto de sustancias de las que causan grave daño a la salud o, incluso, de menor duración pero de una extraordinaria intensidad puede dar lugar a un deterioro de las facultades volitivas e intelectivas del sujeto que justificaría una atenuación de la responsabilidad criminal. Pero, evidentemente, esos elementos fácticos no son coincidentes con una mera adicción, aunque se haya extendido durante largo tiempo ( STS núm. 134/2011, de 8 de marzo ), por lo que la simple constatación de la condición de consumidor en el responsable penal no es, por sí sola, suficiente para la estimación de la atenuante descrita, pues los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no dan lugar a atenuación alguna, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la moderación de la pena por la dependencia a las drogas (en igual sentido, AATS núm. 136/2011, de 24 de febrero ; 2391/2010, de 25 de noviembre ; 684/2010, de 18 de marzo ; 390/2009 y 389/2009, ambos de 12 de febrero ).

La invocada atenuante del art. 21.2ª CP se define por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal, en cuanto es realizada «a causa» de aquélla. Por ello, el beneficio de la atenuación únicamente puede tener aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta grave adicción debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad), de modo que nos encontremos ante lo que criminológicamente se ha denominado «delincuencia funcional». La característica, pues, de esta atenuación ha de ser que la drogadicción incida como elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho para procurarse dinero suficiente con el que satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones.'

En el presente caso no existe constancia alguna de que esa supuesta adicción del acusado haya afectado a sus capacidades cognitivas ni volitivas; es más, los informes de los médicos forenses reflejan lo contrario. En consecuencia, debe rechazarse la petición de aplicación de la circunstancia atenuante.

Cuarto.- Respecto a la pena a imponer, el art. 368 CP distingue entre sustancias que causan grave daño a la salud, y las restantes. La cocaína debe encuadrarse entre las que causan grave daño a la salud (entre otras muchas, SSTS de 22-6-1990 , 19-9-1991 y 23-10-1992 ).

La pena, cuando se trata de sustancias que causan grave daño a la salud, es de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. Dado que se aplica el subtipo atenuando, la pena debe rebajarse en un grado.

El art. 66-3º del CP establece que cuando concurra una circunstancia agravante se debe aplicar la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito.

A la luz de estos criterios, aparece como legal y proporcionada la pena de dos años, tres meses y un día de prisión.

La multa se fija en 25 euros, teniendo en cuenta que se trataba de aproximadamente medio gramo de cocaína y que el precio medio estaba estimado en unos 50 euros por gramo.

El art. 53.2 CP dispone que en los casos de multa proporcional el Juez o Tribunal establecerá, según su prudente arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago. Dicha responsabilidad se fija, en el presente caso, en un día de privación de libertad, pues sería excesivo más de un día de privación de libertad por el impago de una multa de tan escasa cuantía.

Quinto.- Debe acordarse el comiso y destrucción de la sustancia incautada ( art. 374 del Código Penal ).

Sexto.- Las costas causadas en el presente procedimiento han de imponerse al acusado ( art. 123 CP ).

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a don Rodolfo , como autor de un delito contra la salud pública del art. 368, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a las siguientes penas:

1) dos años, tres meses y un día de prisión de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena

2) multa de 25 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago.

Así mismo, el acusado deberá pagar las costas causadas en el presente procedimiento.

Se acuerda el comiso definitivo del dinero y el comiso y destrucción de la droga intervenida.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la se unirá certificación al rollo para su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.