Sentencia Penal Nº 5/2015, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 5/2014 de 12 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: y/2015
CALLE PALAFOX S/N
Teléfono: 969224118
530550
N.I.G.: 16078 37 2 2014 0000407
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000005 /2014
Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra:
Procurador/a: D/Dª JESUS CORDOBA BLANCO, SONIA MARTORELL RODRIGUEZ , MARIA DEL
PILAR LEON IRUJO , SONIA MARTORELL RODRIGUEZ
Abogado/a: D/Dª JOSE RAMON SOLERA GARCIA-PRIETO, ENCARNA LERMA GARCIA , JOSE
EDUARDO MORAN MORAN , ENCARNA LERMA GARCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL
CUENCA
Rollo de Sala nº 5/2014.
Procedimiento Abreviado nº 23/2013 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Tarancón.
SENTENCIA Nº 5/2015
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. JOSÉ EDUARDO MARTÍNEZ MEDIAVILLA.
Magistrados:
D. JOSÉ MARÍA ESCRIBANO LACLÉRIGA.
Dª. MARÍA VICTORIA OREA ALBARES.
Ponente: Sr. JOSÉ EDUARDO MARTÍNEZ MEDIAVILLA.

En la ciudad de Cuenca, a 12 de Febrero de dos mil quince.
Vista en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de
Instrucción nº 2 de los de Tarancón y su Partido, seguida por delito contra la salud pública, con el número
de Procedimiento Abreviado del Juzgado 23/2013 y número de Rollo de Sala 5/2014, contra Basilio , de
nacionalidad española, mayor de edad, nacido en Salamina Caldas, Colombia, el NUM000 .1970, con D.N.I.
nº NUM001 , sin antecedentes penales, que fue detenido policialmente por esta causa a las 15:25 horas
del 28.11.2012, habiéndose acordado la prisión provisional del mismo, comunicada y sin fianza, por Auto de
30.11.2012, decretándose su libertad provisional, al haber prestado fianza, mediante Auto de 10.12.2013, con
obligación de comparecer los días 1 y 15, representado por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Córdoba
Blanco y asistido por el Letrado D. José Ramón Solera Prieto, Florentino , de nacionalidad dominicana,
mayor de edad, nacido en Santo Domingo, República Dominicana, el NUM002 .1978, con N.I.E. NUM003 ,
con antecedentes penales, que fue detenido policialmente por esta causa a las 15:15 horas del 28.11.2012,
habiéndose acordado la prisión provisional del mismo, comunicada y sin fianza, por Auto de 30.11.2012,
decretándose su libertad provisional, al haber prestado fianza, mediante Auto de 19.07.2013, con obligación de
comparecer los días 1 y 15, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Sonia Martorell Rodríguez
y asistido por la Letrada Dª. Encarna Lerma García, Enriqueta , española, mayor de edad, nacida en Madrid
el NUM004 .1984, con D.N.I. nº NUM005 , sin antecedentes penales, que fue detenida policialmente por esta
causa a las 15:15 horas del 28.11.2012, habiéndose acordado la prisión provisional de la misma, comunicada
y sin fianza, por Auto de 30.11.2012, decretándose su libertad provisional mediante Auto de 28.12.2012, con
obligación de comparecer los días 1 y 15, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Pilar León
Irujo y asistida por el Letrado D. Eduardo Morán Morán, Micaela , de nacionalidad española, mayor de
edad, nacida en Vegachi Antioquia, Colombia, el NUM006 .1977, con D.N.I. nº NUM007 , sin antecedentes
penales, que fue detenida policialmente por esta causa a las 23:30 horas del 28.11.2012, siendo puesta en
libertad provisional, con obligación de comparecer los días 1 y 15 de cada mes, mediante Auto de 30.11.2012,
representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Sonia Martorell Rodríguez y asistida por la Letrada Dª.
Encarna Lerma García; siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en el ejercicio de la acción pública , y habiendo
sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ EDUARDO MARTÍNEZ MEDIAVILLA.

Antecedentes

Primero. - Que en el Juzgado de Instrucción número 2 de Tarancón se siguieron Diligencias Previas, (nº 1076/2012), por la presunta comisión de un delito contra la salud pública.

Segundo .- Que por Auto de fecha 02.04.2013 se acordó continuar las Diligencias previas por el trámite del Procedimiento Abreviado. El Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación. Calificaba los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal , (de conformidad a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010), referido a sustancias que causan grave daño a la salud, del que deberían responder en concepto de autores los acusados mencionados en el encabezamiento de la presente Sentencia, (y otra persona más que no es juzgada en el presente juicio), concurriendo en Florentino la circunstancia agravante de reincidencia, prevista en el artículo 22.8 del Código Penal , y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto de los otros 3 acusados por los que se sigue el presente juicio, interesando para cada uno de ellos las siguientes penas: .Para Enriqueta : cuatro años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 14.201,13 #, (con aplicación supletoria en caso de impago de seis meses de privación de libertad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.2 del Código Penal ), y costas.

.Para Basilio : cuatro años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8.260,32 #, (con aplicación supletoria en caso de impago de seis meses de privación de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 53.2 del Código Penal ), y costas.

.Para Micaela : cinco años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 71.256,54 #, (con aplicación supletoria en caso de impago de seis meses de privación de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 53.2 del Código Penal ), y costas.

.Para Florentino : seis años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 71.256,54 #. También costas.

El Ministerio Público interesó el decomiso definitivo del dinero y la destrucción de la droga intervenida.

Por Auto de fecha 30.07.2013 se acordó la apertura del juicio oral.

La defensa de cada uno de los acusados referidos en el encabezamiento de la presente Sentencia interesó la libre absolución de su respectivo patrocinado.

Tercero .- Que recibida la causa en esta Sala se procedió a su registro y a la formación del correspondiente rollo, (5/2014). Finalmente se señaló para que tuviera lugar la celebración del oportuno juicio el día 11.02.2015.

Cuarto .- Que al inicio de las sesiones del juicio oral el Ministerio Público procedió, con relación a los acusados respecto de quienes se sigue el presente juicio, a modificar sus conclusiones a los efectos de una posible conformidad. Las modificaciones fueron las siguientes: .En la 3ª se añadió que las acusadas, ( Enriqueta y Micaela ), respondían en concepto de cómplices del artículo 29 del Código Penal .

.En la 5ª: -para Enriqueta se concretaron las siguientes penas: dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 4.000 #, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses de prisión. Se solicitó la imposición de costas; -para Basilio se concretaron las siguientes penas: tres años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y con el mismo importe de multa que ya se había fijado en las conclusiones provisionales, (es decir 8.260,32 #), si bien con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cuatro meses de prisión. Se interesó la imposición de costas; -para Micaela se concretaron las siguientes penas: dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 15.000 #, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco meses de prisión. Igualmente se solicitó la imposición de costas; -para Florentino se concretaron las siguientes penas: cinco años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y con el mismo importe de multa que ya se había fijado en las conclusiones provisionales, (es decir, 71.256,54 #), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses de prisión. También se interesó la imposición de costas.

La defensa de cada uno de los acusados mostró su expresa conformidad con lo sostenido por el Ministerio Fiscal; conformidad que, igualmente, expresaron cada uno de los acusados de forma personal, (respecto de los hechos, calificación jurídica, penas y restantes circunstancias establecidas por el Ministerio Público). No se consideró necesaria la continuación del juicio y se puso fin a la vista oral para dictar Sentencia de conformidad con el nuevo escrito de acusación.

HECHOS PROBADOS Por expresa conformidad de las partes se declaran como probados los siguientes hechos: Florentino , con N.I.E. NUM003 , mayor de edad, con antecedentes penales, (al haber sido ejecutoriamente condenado por el Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid, en Sentencia firme de 14.02.2008 , por un delito de tráfico de drogas cualificado; siendo condenado a la pena, entre otras, de cuatro años de prisión), su mujer Micaela , con D.N.I. nº NUM007 , mayor de edad y sin antecedentes penales, y otra persona que no es juzgada en el presente juicio, puestos de común acuerdo elaboraron y manipularon, en el año 2012, sustancias nocivas para la salud, concretamente cocaína, para obtener y compartir el provecho económico correspondiente.

Así las cosas, los acusados Florentino y Micaela , en compañía de Enriqueta , con D.N.I. nº NUM005 , mayor de edad y sin antecedentes penales, lograron el transporte de la cantidad de sustancia, cocaína, que se dirá, para destinarla a la venta y distribución en el mercado ilícito. Una de las personas que se encargaba de la venta y distribución en la localidad de Tarancón, Cuenca, era el acusado Basilio , con D.N.I. nº NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual se dedicaba durante el año 2012 a la citada actividad. Así, el día 28 de noviembre de 2012, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado interceptaron en la localidad de Tarancón a Florentino , a Enriqueta , a Basilio y a otra persona a quien no se juzga en el presente juicio, realizando la actividad descrita; encontrándose a Enriqueta en posesión de 68,80 gramos de cocaína con un grado de pureza del 49,9%, conforme consta en el informe analítico obrante en las actuaciones, y a Basilio la cantidad de 2.450 #, todo ello con intención de proceder al tráfico de esta sustancia previa entrega de la citada cantidad de dinero.

A raíz de la investigación policial, se procedió a efectuar las siguientes entradas y registros: En la entrada y registro que se verificó a las 18,30 horas del día 28 de noviembre de 2012 en el domicilio sito en la CALLE000 número NUM008 , NUM009 , piso NUM010 , propiedad de Basilio , así como en los anejos utilizados por éste, situados en la CALLE001 nº NUM008 y entre las CALLE002 y DIRECCION000 en la localidad de Tarancón, (Cuenca), se encontraron diversos envoltorios de plástico con cocaína, la cual sumaba un total de 68,92 gramos de la citada sustancia con diferentes grados de pureza según el informe analítico que consta en los autos, 8.215 # en efectivo, así como útiles e instrumentos relacionados con el ilícito penal.

En la entrada y registro que se verificó a las 20,10 horas del día 28 de noviembre de 2012 en la CALLE003 número NUM011 , chalet NUM012 , en la localidad de Yebes, (Guadalajara), propiedad de Florentino y de Micaela , se encontraron 368,08 gramos de cocaína con una riqueza media de 32,4%, así como otras sustancias tales como cafeína, fenacetina, procaína, tetracaína, y otros útiles, efectos e instrumentos relacionados con el ilícito penal.

La valoración de la sustancia intervenida en el mercado ilícito, según el informe elaborado por la Unidad Orgánica de Policía Judicial, es la siguiente: -los 68,80 gramos de cocaína intervenidos a Enriqueta , 4.733,71 #; -los 68,92 gramos de cocaína intervenidos a Basilio , 2.753,44 #; -los 368,08 gramos de cocaína intervenidos en el domicilio de Florentino y de Micaela , 16.265,03 #.

Fundamentos

Primero .- El artículo 787.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determina que antes de iniciarse la práctica de la prueba, la defensa, con la conformidad del acusado presente, podrá pedir al Juez o Tribunal que proceda a dictar Sentencia de conformidad con el escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad, o con el que se presentara en ese acto, que no podrá referirse a hecho distinto, ni contener calificación más grave que la del escrito de acusación anterior. Si la pena no excediere de seis años de prisión, el Juez o Tribunal dictará Sentencia de conformidad con la manifestada por la defensa, siempre que concurran los siguientes requisitos: -que a partir de la descripción de los hechos aceptada por todas las partes, el Juez o Tribunal entendiere que la calificación aceptada es correcta y que la pena es procedente, según dicha calificación.

-que proceda a oírse al acusado/s acerca de si su conformidad ha sido prestada libremente y con conocimiento de sus consecuencias.

Segundo .- En el supuesto que aquí se enjuicia resulta claro que, tomando como base intangible los hechos conformados por las partes, los hechos han de ser calificados como constitutivos de: .Un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal , (de sustancias que causan grave daño a la salud), de conformidad a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010.

Por otro lado, resulta también claro que, del propio relato de hechos contenido en el escrito de acusación, Basilio y Florentino son autores del mencionado delito, (a tenor del artículo 28 del Código Penal ), en tanto que Enriqueta y Micaela son cómplices de dicha infracción penal, (en base al artículo 29 del Código Penal ).

Tercero .- Partiendo, como resulta obligado, de los hechos conformados por las partes, ha de concluirse que concurre en Florentino la circunstancia agravante de reincidencia, (prevista en el artículo 22.8 del Código Penal ), no concurriendo en los otros tres acusados juzgados en el presente juicio circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

Cuarto .- Corresponde imponer a los acusados las siguientes penas, por estricta conformidad: .A Basilio : tres años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8.260,32 #, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cuatro meses de prisión.

.A Florentino : cinco años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 71.256,54 #, ( sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y ello porque la Sala 2ª del T.S. ya estableció, en Acuerdo de 01.03.2005, que la responsabilidad personal subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a los efectos del límite del art. 53.3 del C.P ; criterio que ha reiterado ese Órgano Jurisdiccional, por ejemplo, en Auto de 18.09.2014, recurso nº 10321/2014P).

.A Enriqueta : dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 4.000 #, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses de prisión.

.A Micaela : dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 15.000 #, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco meses de prisión.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal , para el cumplimiento de la pena de prisión y, en su caso, para la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la pena de multa, será de abono a cada uno de los acusados el tiempo de privación de libertad que hayan podido sufrir en la presente causa.

Igualmente, al amparo de los artículos 58 y 59 del Código Penal , y en observancia del Acuerdo de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19.12.2013, consideramos oportuno abonar a cada uno de los acusados un día por cada 10 comparecencias apud acta que consten efectuadas en su respectiva pieza de situación personal, (computándose como 10 comparecencias cuando exista un último número restante entre 5 y 9; y sin contabilizarse las mismas cuando el número restante esté entre 1 y 4), y que hasta el preciso momento de dictarse la presente Resolución son las siguientes: - Basilio ha verificado 27 comparecencias, por lo que se le abonarán 3 días hasta la fecha de la presente Sentencia, incluida, sin perjuicio del abono que proceda, en la ulterior liquidación que se practique, por las comparecencias que consten unidas en su pieza de situación personal con posterioridad al dictado de esta Sentencia y hasta la firmeza de la misma, (y con observancia de las bases de cálculo antes indicadas); - Florentino ha verificado 24 comparecencias, por lo que se le abonarán 2 días hasta la fecha de la presente Sentencia, incluida, sin perjuicio del abono que proceda, en la ulterior liquidación que se practique, por las comparecencias que consten unidas en su pieza de situación personal con posterioridad al dictado de esta Sentencia y hasta la firmeza de la misma, (y con observancia de las bases de cálculo antes indicadas); - Enriqueta ha verificado 48 comparecencias; por lo que se le abonarán 5 días hasta la fecha de la presente Sentencia, incluida, sin perjuicio del abono que proceda, en la ulterior liquidación que se practique, por las comparecencias que consten unidas en su pieza de situación personal con posterioridad al dictado de esta Sentencia y hasta la firmeza de la misma, (y con observancia de las bases de cálculo antes indicadas); - Micaela verificó 42 comparecencias; por lo que se le abonarán 4 días hasta la fecha de la presente Sentencia, incluida, sin perjuicio del abono que proceda, en la ulterior liquidación que se practique, por las comparecencias que consten unidas en su pieza de situación personal con posterioridad al dictado de esta Sentencia y hasta la firmeza de la misma, (y con observancia de las bases de cálculo antes indicadas).

Quinto .- De conformidad con lo preceptuado en el artículo 127 y 374 del Código Penal , se acordarán los siguientes pronunciamientos: -el comiso definitivo de todo el dinero intervenido en la presente causa; el cual será adjudicado definitivamente al organismo correspondiente una vez sea firme la presente Sentencia; -el comiso definitivo de todo lo que fueron útiles o instrumentos del delito, (que aparecen descritos en las Diligencias de Constancia de esta Sala de 07.03.2014, -folios 14 y 15 del rollo de Sala-, y de 11.02.2015), debiendo ser todos ellos íntegramente destruidos una vez sea firme la presente Sentencia; -el comiso definitivo de toda la droga incautada; la cual será íntegramente destruida, (si es que todavía quedase alguna cantidad por destruir), una vez sea firme la presente Sentencia.

Sexto .- Procede imponer a los acusados las costas procesales prorrateadas por iguales partes, ( artículos 123 Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y en concreto un cuarto a cada cual.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Basilio , debidamente circunstanciado en el encabezamiento de la presente Sentencia, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, (y en la redacción dada a tal precepto por la Ley Orgánica 5/2010), sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de Inhabilitación Especial del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo que dure la condena, y MULTA de 8.260,32 #, (con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 4 meses de prisión), y al abono de 1/4 parte de las costas procesales causadas.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Florentino , debidamente circunstanciado en el encabezamiento de la presente Sentencia, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, (y en la redacción dada a tal precepto por la Ley Orgánica 5/2010), con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de Inhabilitación Especial del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo que dure la condena, y MULTA de 71.256,54 #, (sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago), y al abono de 1/4 parte de las costas procesales causadas.

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Enriqueta , debidamente circunstanciada en el encabezamiento de la presente Sentencia, como cómplice de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, (y en la redacción dada a tal precepto por la Ley Orgánica 5/2010), sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de Inhabilitación Especial del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo que dure la condena, y MULTA DE 4.000 #,(con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 3 meses de prisión), y al abono de 1/4 parte de las costas procesales causadas.

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Micaela , debidamente circunstanciada en el encabezamiento de la presente Sentencia, como cómplice de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, (y en la redacción dada a tal precepto por la Ley Orgánica 5/2010), sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de Inhabilitación Especial del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo que dure la condena, y MULTA DE 15.000 #,(con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 5 meses de prisión), y al abono de 1/4 parte de las costas procesales causadas.

Se acuerda: -el comiso definitivo de todo el dinero intervenido en la presente causa; el cual será adjudicado definitivamente al organismo correspondiente una vez sea firme la presente Sentencia; -el comiso definitivo de todo lo que fueron útiles o instrumentos del delito, (que aparecen descritos en las Diligencias de Constancia de esta Sala de 07.03.2014, -folios 14 y 15 del rollo de Sala-, y de 11.02.2015), debiendo ser todos ellos íntegramente destruidos una vez sea firme la presente Sentencia; -el comiso definitivo de toda la droga incautada; la cual será íntegramente destruida, (si es que todavía quedase alguna cantidad por destruir), una vez sea firme la presente Sentencia.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad y de la responsabilidad personal subsidiaria, que se imponen, abonamos a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, (por las respectivas detenciones policiales, referidas en el encabezamiento de la presente Resolución, y por las respectivas prisiones provisionales, también descritas en el encabezamiento de esta Sentencia), y, además, se abonará a cada uno de los condenados un día por cada 10 comparecencias apud acta que consten efectuadas en su respectiva pieza de situación personal hasta la firmeza de esta Sentencia; y ello en los estrictos términos establecidos en el fundamento de derecho cuarto de la presente Resolución.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo; debiendo ser preparado previamente ante esta Audiencia Provincial dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.