Sentencia Penal Nº 5/2015, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 17/2014 de 24 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00005/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA

Domicilio:PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Teléfono: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

19130 37 2 2014 0101933

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000017 /2014-P

Delito: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR

Denunciante/querellante: Begoña

Abogado/a: D/Dª JACOBO PEREGRINA BARAHONA

Contra: Marco Antonio

Procurador/a: D/Dª MARIA DE LA CRUZ GARCIA GARCIA

Abogado/a: D/Dª PEDRO BERNARDO PRADA GARRUDO

Parte Acusadora: MINISTERIO FISCAL

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

S E N T E N C I A Nº 5/15

En Guadalajara, a 24 de febrero de 2015.

VISTA en juicio oral ante este Tribunal la causa seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado nº 154/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 DE GUADALAJARA, ROLLO DE SALA nº 17/2014, seguida por el delito de LESIONES EN EL AMBITO FAMILIAR y DETENCION ILEGAL contra Marco Antonio , mayor de edad, y en situación de libertad, representado por la procuradora Sra. GARCIA GARCIA y asistida del letrado Sr. PRADA GARRUDO; siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene su origen en las Diligencias previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción número 2 con el número del margen y seguida por todos sus trámites se formuló por el Ministerio Fiscal escrito de acusación, calificando los hechos como constitutivos de un delito de DETENCION ILEGAL del artículo 163.1º y de otro de LESIONES EN EL AMBITO FAMILIAR DEL ARTÍCULO 153.1 y 3 todos ellos del CP , señalando como autor, de acuerdo con el artículo 28 del mismo Cuerpo legal al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se le impusiera por el delito de detención ilegal la pena de CINCO años y SEIS MESES de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y costas. De conformidad con el artículo 57 en relación con el artículo 48, se interesa igualmente se imponga al acusado la prohibición de aproximarse a Begoña , a su domicilio, al lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma, a una distancia inferior a 1000 m, y la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio, ya sea escrito, verbal, telefónico, telemático, informático o electrónico durante siete años. Por el delito de LESIONES EN EL ÁMBITO FAMILIAR solicitó se le impusiera la pena de un año de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años, prohibición de aproximarse a menos de 1000 m a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo o donde se encuentre durante dos años y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de dos años.

Los anteriores, con imposición de costas al condenado.

SEGUNDO.-Dictado por el Instructor Auto de apertura del juicio oral, la representación del acusado formuló escrito de defensa.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala, registradas como procedimiento abreviado, designado Magistrado Ponente, admitidas las pruebas que se estimaron pertinentes y cumplidos los demás trámites legales, se señaló fecha para el juicio que tuvo lugar el día de la fecha a sus 09,00 horas en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su defensor.

CUARTO.-En el acto del Juicio Oral el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales, la primera añadiendo que el acusado tenía afectadas parcialmente sus capacidades cognitivas y volitivas. La cuarta en el sentido de considerar concurrente la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal consistente en eximente incompleta del apartado primero del artículo 21 en relación con el número 2 del artículo 20 del Código Penal . La quinta al solicitar por el delito de detención ilegal la pena de tres años de prisión y por el de lesiones en el ámbito familiar la de cinco meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y dos años de prohibición de acercamiento y comunicación con Begoña a una distancia de 1000 m.

A la vista de dicha modificación el acusado se conforma con la pena solicitada por el Ministerio Fiscal y el letrado de la defensa se adhiere a la petición del Ministerio Público.

QUINTO.-Que en la tramitación de las diligencias y en el desarrollo del juicio oral se observaron las prescripciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.-

Probado y así se declara que el acusado Marco Antonio , con DNI NUM000 , mayor de edad, nacido el NUM001 de 1992 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, desde el año 2009 mantuvo una relación sentimental con Begoña , conviviendo juntos desde el año 2011 en el domicilio familiar sito en la CALLE000 número NUM002 de la localidad de Torrejón del Rey (Guadalajara). Ambos en la fecha de los hechos tenían una hija en común de 10 meses de edad y Begoña se encontraba en el cuarto mes de gestación de su segundo embarazo.

El día 4 de octubre de 2013, sobre las 6,00 horas de la mañana, Begoña ya que se encontraba cansada y no había dormido durante la noche, le pidió al acusado que se hiciera cargo de la hija que tienen en común, respondiéndole el acusado 'ojalá te mueras' a la vez que le impedía salir de la habitación. Begoña , asustada, logro encerrarse en el baño de la vivienda, vociferando y dando fuertes golpes en la puerta el acusado, tras lo cual pasado un rato y con la intención de calmarle Begoña salió. En ese momento, el acusado guiado por el propósito de menoscabar su integridad física le golpeó en repetidas ocasiones, le tiró del pelo, le pegó varios manotazos y le mordió el brazo, en presencia de la menor de edad.

A continuación, guiado por el propósito de privarla de su libertad deambulatoria, encerró en una habitación de la referida vivienda a su pareja, cortó la línea de teléfono y bajó las persianas de la vivienda impidiendo toda comunicación de ésta con el exterior. Los gritos de Begoña pidiendo auxilio fueron escuchados por varios vecinos quienes alertaron a las fuerzas y cuerpos de seguridad. Transcurridas varias horas y sobre las 12,00 horas de esa misma mañana, los agentes de la Guardia Civil actuantes, tras saltar la valla perimetral y tres muros accedieron al patio interior de la vivienda forzando la puerta de la misma con una maza y entraron en su interior.

Como consecuencia de los golpes que le profirió, la perjudicada sufrió lesiones consistentes en escoriaciones lineales en ambos pómulos, tercio medio de cara interna del brazo derecho, esfacelación de la mucosa yugal derecha, escoriaciones lineales a ambos lado del cuello, escoriaciones múltiples en el cuero cabelludo, equimosis en cara anterior y lateral izquierda del cuello, hematoma redondeado en región mandibular izquierda y dos hematomas redondeados en cara interna del brazo derecho y uno en la cara interna del brazo izquierdo, que requirieron para su sanidad de una única asistencia facultativa y siete días no impeditivos para su curación. La perjudicada no reclama por las lesiones sufridas.

El acusado tenía afectadas parcialmente sus capacidades cognitivas y volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.-Calificación jurídica de los hechos declarados probados y responsabilidad del acusado.

(i).- A tenor del artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , '1. Antes de iniciarse la práctica de la prueba, la defensa, con la conformidad del acusado presente, podrá pedir al Juez o Tribunal que proceda a dictar sentencia de conformidad con el escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad, o con el que se presentara en ese acto, que no podrá referirse a hecho distinto, ni contener calificación más grave que la del escrito de acusación anterior. Si la pena no excediere de seis años de prisión, el Juez o Tribunal dictará sentencia de conformidad con la manifestada por la defensa, si concurren los requisitos establecidos en los apartados siguientes.

2. Si a partir de la descripción de los hechos aceptada por todas las partes, el Juez o Tribunal entendiere que la calificación aceptada es correcta y que la pena es procedente según dicha calificación, dictará sentencia de conformidad. El Juez o Tribunal habrá oído en todo caso al acusado acerca de si su conformidad ha sido prestada libremente y con conocimiento de sus consecuencias.

3. En caso de que el Juez o Tribunal considerare incorrecta la calificación formulada o entendiere que la pena solicitada no procede legalmente, requerirá a la parte que presentó el escrito de acusación más grave para que manifieste si se ratifica o no en él. Sólo cuando la parte requerida modificare su escrito de acusación en términos tales que la calificación sea correcta y la pena solicitada sea procedente y el acusado preste de nuevo su conformidad, podrá el Juez o Tribunal dictar sentencia de conformidad. En otro caso, ordenará la continuación del juicio.

4. Una vez que la defensa manifieste su conformidad, el Juez o Presidente del Tribunal informará al acusado de sus consecuencias y a continuación le requerirá a fin de que manifieste si presta su conformidad. Cuando el Juez o Tribunal albergue dudas sobre si el acusado ha prestado libremente su conformidad, acordará la continuación del juicio.

También podrá acordar la continuación del juicio cuando, no obstante la conformidad del acusado, su defensor lo considere necesario y el Juez o Tribunal estime fundada su petición.

5. No vinculan al Juez o Tribunal las conformidades sobre la adopción de medidas protectoras en los casos de limitación de la responsabilidad penal.

6. La sentencia de conformidad se dictará oralmente y documentará conforme a lo previsto en el apartado 2 del artículo 789, sin perjuicio de su ulterior redacción. Si el fiscal y las partes, conocido el fallo, expresaran su decisión de no recurrir, el juez, en el mismo acto, declarará oralmente la firmeza de la sentencia, y se pronunciará, previa audiencia de las partes, sobre la suspensión o la sustitución de la pena impuesta.

7. Únicamente serán recurribles las sentencias de conformidad cuando no hayan respetado los requisitos o términos de la conformidad, sin que el acusado pueda impugnar por razones de fondo su conformidad libremente prestada.

8. Cuando el acusado sea una persona jurídica, la conformidad deberá prestarla su representante especialmente designado, siempre que cuente con poder especial. Dicha conformidad, que se sujetará a los requisitos enunciados en los apartados anteriores, podrá realizarse con independencia de la posición que adopten los demás acusados, y su contenido no vinculará en el juicio que se celebre en relación con éstos'.

(ii).- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito del artículo 153 del Código Penal , que sanciona, entre otros supuestos que no vienen al caso, al que por cualquier medio o procedimiento causare a otro una lesión no definida como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea una de las personas protegidas por la norma, lo que ocurre en este caso en el que Begoña convivía con el acusado al tiempo de los hechos en la CALLE000 nº NUM002 de la localidad de Torrejón del Rey en Guadalajara.

Igualmente consideramos que concurre la agravación prevista en el apartado tercero puesto que la agresión se produjo en presencia de menores, concretamente la hija menor de ambos de 10 meses de edad, y además en el domicilio común de víctima y agresor.

(iii).- Abordando a continuación el ilícito del artículo 163.1 del CP que igualmente se imputa al acusado por la Acusación Pública, cúmplenos señalar que los requisitos del tipo básico descrito en el art. 163 del Código Penal , conforme a reiterada jurisprudencia, son, de un lado, y como elemento objetivo, la acción de encerrar o detener a una persona privándola de su libertad; y, de otro, como elemento subjetivo, el dolo o voluntad del sujeto agente de privar a la víctima de esa libertad ( SSTS 12 de septiembre de 2005 , 30 de noviembre de 2004 , 12 de abril de 1997 , y 23 enero 1993 , entre otras muchas); la conducta descrita en el tipo como constitutiva del delito de detención ilegal está representada, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2004 , 'por los verbos nucleares de «encerrar» o «detener», fieles exponentes de un acto eminentemente coactivo realizado contra la voluntad o sin la voluntad de una persona, y afecta a un derecho fundamental cual es la facultad deambulatoria consagrada en el art. 17.1 CE , que consiste en la libertad de movimientos, de trasladarse de un lugar a otro, según la voluntad del sujeto, art. 19.1 CE '.

En ambos casos, continúa esta sentencia, 'se priva al sujeto pasivo de la posibilidad de trasladarse de lugar según su voluntad. En ambos casos se limita ostensiblemente el derecho a la deambulación, en tanto se impide de alguna manera el libre albedrío en la proyección exterior y física de la persona humana. Si encerrar supone la privación de la libre deambulación porque se tiene a la persona dentro de los limites espaciales del largo, ancho y alto, detener en cambio implica también esa limitación funcional aunque de distinta forma ya que, sin necesidad de encerrar materialmente, se obliga a la inmovilidad, no necesariamente con violencia o intimidación ( STS 28.1.1994 )'.

Sobre la concurrencia del elemento objetivo del tipo la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2005 aclara que 'lo único que se requiere en este delito es que el autor haya privado a la víctima de su libertad ambulatoria. No es necesario que además lo haya hecho de tal manera que ésta no pueda recibir ninguna clase de auxilio; la Ley declara punible la reducción de la libertad ocasionada mediante encierro, aunque ésta no sea insuperable de una manera absoluta por la víctima'.

En cuanto al factor temporal, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2005 y 1 de diciembre de 2004, con cita de otras del mismo Tribunal , recuerdan que el delito de detención ilegal es una infracción instantánea que se consuma desde el momento mismo en que la detención o encierro tuviera lugar, de ahí que en un principio, el mayor o menor lapso de tiempo durante el cual se proyecta el delito es indiferente, pues lo esencial es la privación de libertad, aunque sea por breve espacio, y el ánimo del autor orientado a causarla.

En cuanto al dolo especifico del delito de detención ilegal, el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, citadas en su Sentencia de 10 de mayo de 2005 , ha señalado que 'el elemento subjetivo de este delito no requiere que el autor haya obrado con una especial tendencia de desprecio a la víctima diversa de la que ya expresa el dolo, en tanto conocimiento de la privación de libertad ambulatoria de otra persona ( STS 5.6.03 ). Consecuentemente comprobada la existencia del dolo, ningún propósito especifico se requiere para completar el tipo subjetivo, y por lo tanto, la privación de libertad, reúne todos los elementos del tipo, siendo irrelevantes los móviles, pues el tipo no hace referencia a propósitos ni a finalidades comisivas ( SSTS 1075/2001 de 1.6 , 1627/2002 de 8.10 , 16.12.97 , 13.12.96 , 12.5.95 , Auto de 25.5.94 )'.

El mismo criterio se recoge en las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2005 y 1 de diciembre de 2004 .

Finalmente, la acción de 'detener' o 'encerrar' a que se refiere el delito de detención ilegal no está limitada a los supuestos de utilización de medios de contención mecánica de la víctima (atándola por ejemplo) o de limitación de su capacidad de movimientos dentro de un lugar de dimensiones pequeñas (encerrándola en un sótano), sino que la conducta incluye todos los supuestos en los que el autor crea una situación en la que la víctima pierde su libertad ambulatoria. Es decir, el tipo no solamente incluye los supuestos en los que de una forma evidente se suprime completamente la posibilidad de movimiento de la víctima, sino también los casos en los que el abandono del lugar al que es conducida, o bien no resulta posible, o bien aparece como una alternativa tan difícil y de improbable consecución, que no puede ser tomada en consideración. En definitiva, es suficiente con que el autor mantenga a la víctima sometida a su voluntad, sin que resulte necesario que llegue a encerrarla en un espacio reducido ( STS 24-4-2009 ).

SEGUNDO.-Sobre la pena a imponer al acusado.

Nos dice la STS de fecha 25 de mayo del año 2.010 'En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico , en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actionesliberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP ., es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP., y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo)'.

En nuestro caso del examen forense realizado al acusado y de los informes médicos obrantes en la causa resulta que éste padece trastornos de dependencia asociados con el consumo de cocaína y cannabis teniendo parcialmente afectadas su capacidad cognitiva y volitiva. Apreciaremos por tanto la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el 20.2, todos ellos del CP , en la que además han convenido la Acusación Pública y la Defensa.

Impondremos al acusado por el delito de detención ilegal la pena de tres años de prisión y por el de lesiones en el ámbito familiar la de cinco meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y dos años de prohibición de acercamiento y comunicación con Begoña a una distancia de 1000 m.

TERCERO.- Sobre la responsabilidad civil.

No procede cantidad alguna por el concepto señalado al haber renunciado la víctima a la indemnización que pudiera corresponderle.

CUARTO.-Sobre las costas.

Las costas procesales se entienden impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito conforme a lo dispuesto en el Artículo 123 del Código Penal y 240 de la L.E.Cr .

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Marco Antonio cuyas circunstancias personales ya constan con la concurrencia de la eximente incompleta de drogadicción del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 todos ellos del Código Penal , como autor penalmente responsable de un delito de DETENCIÓN ILEGAL, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y como autor penalmente responsable de un delito de LESIONES EN EL ÁMBITO FAMILIAR, a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y dos años de prohibición de acercamiento y comunicación con Begoña a una distancia de 1000 m, todo ello con imposición de costas al condenado.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el térmi node 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.