Sentencia Penal Nº 5/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 61/2014 de 29 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-14/004951

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2014/0004951

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 61/2014

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PUBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 2 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 2 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 388/2014

Contra / Noren aurka: Bruno

Procurador/a / Prokuradorea: ENRIQUE ALFONSO MASIP

Abogado/a / Abokatua: JOSE LUIS LOPEZ ARIAS

SENTENCIA Nº 5/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. MANUEL AYO FERNANDEZ

D/Dª. JUAN MATEO AYALA GARCIA

D/Dª. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

En BILBAO (BIZKAIA), a veintinueve de enero de dos mil quince.

Visto en juicio oral y publico ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 388 del año 2014, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Bilbao por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, Rollo de Sala núm. 61/14, contra Bruno , nacido el NUM001 de 1991 en Guinea Bissau, hijo de Olegario y de Azucena , con tarjeta de residencia comunitaria europea expedida en Portugal con num. NUM002 , en situación de libertad provisional por esta causa y declarado insolvente, representado por el Procurador D. Enrique Alfonso Masip y bajo la dirección letrada de D. José Luis López Arias, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Natalia Fernández Pérez, siendo ponente el Ilmo. Sr. MANUEL AYO FERNANDEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales calificando los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud publica en su modalidad de distribución y venta de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud de los artículos 368. 2 , 374 y 377 del Código penal , estimando como responsable de los mismos en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesó la imposición de la pena de prisión de dos años y tres meses, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sustituida por la expulsión del territorio nacional por un periodo de 10 años y multa de 30 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 días, comiso de la droga, instrumentos y demás efectos aprehendidos y abono de las costas procesales.

SEGUNDO.-Por la defensa del acusado en el mismo tramite se modificaron sus conclusiones provisionales en el sentido de considerar subsidiariamente que los hechos son constitutivos de un delito del articulo 368.2 del código penal y solicitar la pena de prisión de 18 meses.

Sobre las 15.00 horas del día 5 de febrero de 2014, Bruno , nacido el NUM001 de 1991 en Guinea Bissau, hijo de Olegario y de Azucena , con tarjeta de residencia comunitaria europea expedida en Portugal con num, NUM002 y cuyos antecedentes penales no constan, encontrándose a la salida del bar Antoxo sito en la calle García Salazar, num. 34 de la villa de Bilbao, contactó con Bernabe y tras recibir de éste 10 euros le hizo entrega de un envoltorio termosellado conteniendo 0,233 gr. de cocaína con una riqueza media en base del 28,1 %.

La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.- VALORACION DE LA PRUEBA. Los hechos declarados probados son el resultado de una valoración en conjunto y en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales, y en especial de las declaraciones del acusado, testigos, la pericial documentada analítica de drogas y la documental, trayendo a la vista la totalidad de las actuaciones.

Se hace preciso destacar como premisa fundamental de la valoración probatoria que nos corresponde que «la presunción de inocencia opera, en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable» ( STC 81/1998 , de 2 de abril , F. 2; también entre otras muchas SSTC 157/1998, de 13 de julio, F. 2 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 5 ; 17/2002, de 28 de enero, F. 2 ; 187/2003, de 27 de octubre , F. 3). Como regla presuntiva supone que «el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones» ( STC 124/2001, de 4 de junio , F. 9). ( Sentencia del Tribunal constitucional 145/2005, de 6 de junio , FJ 5)

Además el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una minina y suficiente actividad probatoria realizadas con las garantías necesarias referida a todos los elementos esenciales del delito y del que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.

Como ya señaló la STC 189/1998, de 28 de septiembre"...en esencia, sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

Pues bien, en el presente caso el acusado Bruno ha negado de forma rotunda los hechos que se le imputaban, manteniendo que había visto por segunda vez a los policías que le detuvieron.

Sin embargo, frente a la versión del acusado, se alza la de los testigos agentes de la Ertzaintza que depusieron de forma coherente y coincidente con el contenido del atestado policial elaborado sin contradicciones u omisiones relevantes.

Así, en primer término, los agentes de la Ertzaintza num. NUM003 y NUM004 quienes declararon que iban de paisano y que vieron a la salida del bar Antoxo de la calle García Salazar como un varón de color -de raza negra exactamente- contacta con un varón de raza blanca y a cambio de dinero -según el agente num. NUM005 se trató de algún billete entregado de mano a mano pero no lo vio con precisión pudiendo también haber habido alguna moneda, mientras que según el agente num. NUM004 vio algún billete pero no sabría decir ni el numero de billetes ni su color- le hizo entrega de un envoltorio de color blanco, marchándose el comprador del lugar siendo seguido por el agente num. NUM004 quien declaró que llamo por teléfono a una patrulla uniformada diciéndoles por donde iba el comprador para que le interceptaran lo que efectivamente hicieron, regresando dicho agente hacia la calle Hurtado de Amezaga donde se encontraba su compañero siguiendo al vendedor y una vez que la patrulla uniformada les comunicó que le habían intervenido al comprador una bolsa de cocaína procedieron a la detención del vendedor al cual le ocuparon una cantidad de dinero -unos 41 euros-

Por su parte, los agentes de la Ertzaintza num. NUM006 y NUM007 que interceptaron al comprador de la sustancia - Bernabe - declararon haber recibido una comunicación por teléfono de un compañero de policía que iba de paisano diciéndoles por donde iba el comprador de la sustancia, yendo por la calle San Francisco en dirección a la calle Bailen, haciéndoles una seña de quien era esta persona, interceptándole y ocupándole un envoltorio que dijo ser cocaína y que había abonado 10 euros por la misma.

Por ultimo, de la pericial documentada analítica de drogas consistente en el informe pericial obrante al folio 64 de las actuaciones emitido por el Jefe/a de Control de Drogas de la Dependencia Provincial de Sanidad num. NUM008 se concluye que la sustancia intervenida era 0, 233 gr. de cocaína con una riqueza del 28,1 % de lo cual resulta que la cantidad de cocaína pura intervenida, teniendo en cuenta un margen de error de un 5%, fue de 0,06227 gramos (62,27 miligramos) que supera la dosis mínima psicoactiva fijada en 0,05 gramos (50 miligramos).

En consecuencia deben estimarse acreditados los hechos relativos al trafico de drogas por los que ha sido acusado Bruno , existiendo suficiente y razonable prueba de cargo contra el mencionado que permite considerar desvirtuada la presunción de inocencia que le reconoce la Constitución en el articulo 24.2 .

SEGUNDO.- CALIFICACION JURIDICA.Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud publica en relación con sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de actos de trafico del articulo 368 párrafo I del Código penal teniendo en cuenta que el precepto penal distingue según que las sustancias o productos causen grave daño a la salud y los demás casos, siendo la cocaína que es la sustancia intervenida una de las que se estima causa grave daño a la salud, estando incluida en las Listas de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes con las modificaciones que ha sido objeto posteriormente.

En este caso la acción delictiva ha consistido en la entrega por parte del acusado Bruno a Bernabe , de condición toxicómano, de un envoltorio conteniendo 0,233 gr de cocaína con una riqueza media en base del 28,1 % de lo cual resulta que la cantidad de cocaína pura intervenida, teniendo en cuenta un margen de error de un 5%, fue de 0,06227 gramos (62,27 miligramos) que supera la dosis mínima psicoactiva fijada en 0,05 gramos (50 miligramos), con el consiguiente perjuicio para la salud publica.

Sin embargo, tras la reforma del articulo 368 del código penal por la L.O. 5/2010, de 22 de junio se ha introducido un párrafo II en dicho precepto que contiene un tipo privilegiado al disponer que 'no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370' y el presente caso es subsumible dentro de dicho tipo penal cuya aplicación se impone por ser la ley penal más favorable al reo al suponer una reducción de la pena impuesta.

En efecto, a los supuestos incardinables bajo este tipo y la justificación de la introducción de este tipo privilegiado se refiere el apartado XXIV párrafo II del Preámbulo de la LO 5/2010, de 22 de junio al informarnos que 'asimismo, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis, 370 y siguientes'.

Conforme a ese Acuerdo no jurisdiccional y asi lo entendió el legislador lo relevante es la escasa cantidad de sustancia estupefaciente que es objeto del delito por lo que el legislador se refiere a estos supuestos como de 'escasa entidad' y es por tanto esencial para poder castigar estos hechos por este tipo penal que la cantidad de sustancia estupefaciente sea minimamente superior a la considerada por el Tribunal Supremo como dosis mínima psicoactiva, que tratándose de la cocaína se cifró en 0,05 gr. y en este caso la cantidad intervenida en un envoltorio termosellado es de 0,06227 gr. por el que se abonó la cantidad de 10 euros lo que demuestra su escaso valor económico por lo que procede la tipificación de tal acto de trafico por este tipo privilegiado.

Esto no significa que no deban valorarse las circunstancias personales del autor como exige el tipo penal aunque no exige que estas circunstancias constituyan siempre un requisito que se añadan cumulativamente a la escasa entidad del hecho para posibilitar su aplicación y su indeterminación posibilita que puedan hacerse lecturas muy variadas de las mismas y así el Tribunal Supremo señala que pese a la utilización de la conjunción copulativa 'y' del precepto, que asocia la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales del culpable que hagan aconsejable la reducción 'no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo.' ( STS 147/2011, de 3 marzo citada por la más reciente). Y, por otra parte, indica también que 'las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP' ( STS 670/2011, de 5 de julio ). Cuando el precepto se refiere a las circunstancias personales del delincuente 'está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos'( STS 697/2011, de 1 julio que cita la sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

En el mismo sentido la STS 793/2012 de 18 de octubre en su FD. 4º nos señala que"el art. 368.2º del CP . vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse acumulativamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-. No es imprescindible la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero (RJ 2011 , 314 ) ; 51/2011, de 11 de febrero (RJ 2011 , 1941 ) ; y 448/2011, de 19 de mayo (RJ 2011, 4011 ) , o 570/2012, de 29 de junio (RJ 2012, 8035) , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis ó 370 del Código Penal"e insiste en su FD. 6º que concurriendo el ámbito objetivo del tipo penal"si la ponderación imperativa de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), no desvela ninguna que desaconseje la atenuación y el hecho es de 'escasa entidad' procederá la aplicación del 368.2º. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo (RJ 2012, 4646) , ' siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente'."

En este caso, teniendo en cuenta que el acusado procedió a la venta de un envoltorio conteniendo 0,233 gr de cocaina con una riqueza media en base del 28,1 % de lo cual resulta que la cantidad de heroína pura intervenida, teniendo en cuenta un margen de error de un 5%, fue de 0,06227 gramos (62,27 miligramos) a cambio de 10 euros, estos hechos, desde la perspectiva del ámbito objetivo del tipo, se incardinan dentro del tipo atenuado del articulo 368 párrafo II del código penal .

Además es una persona de la que no nos constan sus antecedentes penales y aunque reside legalmente en territorio español por ser residente comunitario según condición adquirida en Portugal por razón de lazos familiares, no nos consta que tenga medios económicos con los que poder sufragar sus necesidades primarias, lo que revela su precaria situación económica y social, tratándose del último eslabón en la actividad ilícita del tráfico de drogas, por lo que ninguna de estas circunstancias excluyen su incardinación en el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368.

En consecuencia es de aplicación el tipo privilegiado del artículo 368 párrafo II del código penal con la consiguiente reducción de las penas a imponer.

TERCERO.- AUTORIADe la infracción criminal descrita es responsable penalmente en concepto de autor, conforme a los artículos 27 y 28, párrafo I del Código penal , el acusado por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran.

CUARTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y tampoco se ha interesado su apreciación.

QUINTO.- CONSECUENCIAS PENALES.Corresponde imponer al acusado por el delito contra la salud pública la pena de prisión de 1 AÑO Y SEIS MESES además de la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, de conformidad con el artículo 56 del código penal .

Para la determinación de la pena de prisión prevista en el tipo del articulo 368 párrafo II del código penal que castiga con las penas inferiores en grado a las señaladas en este caso en el párrafo precedente que prevé penas de prisión de 3 a 6 años y además multa del tanto al triple del valor de la droga objeto del delito, lo que supone que la pena de prisión resultante oscilara en un marco penal de 1 año y 6 meses a 3 años menos un día, debe ponderarse que en este caso no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes lo que permite al Tribunal recorrer toda la extensión de la pena atendiendo a las circunstancias personales del autor y a la mayor o menor gravedad del hecho conforme al articulo 66.1.6ª del Código penal , procediendo su imposición en la extensión de 1 año y 6 meses porque al acusado no le constan antecedentes penales y no es significativo el riesgo para la salud publica que pudiera provenir de la venta de un envoltorio de cocaína en la cantidad indicada, no constando que hubiese realizado otros actos de disposición ni que se dedique habitualmente a dicho trafico de sustancias, con la consiguiente inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo que como pena accesoria conlleva la anterior pena de conformidad con los artículos 54 y 56 del código penal .

Siguiendo el mismo criterio y en relación a la pena de multa proporcional prevista en el tipo delictivo, que deberá ser rebajada en un grado, aplicando analógicamente la regla prevista en el articulo 70 del código penal según el Acuerdo de la Sala 2º del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2008, siendo la resultante la multa de la mitad del tanto al tanto , esto es del 50% al 100%, del valor de la droga, que se fijara conforme a lo dispuesto en el articulo 377 del Código penal y dado que en este caso la sustancia intervenida fue vendida por el importe de 10 euros este será el valor real de la misma y por consiguiente la multa deberá ser la mitad del tanto del valor de la droga intervenida- el 50%-que seria en este caso de 5 euros.

En caso de impago de la pena de multa se impondrá al acusado la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el articulo 53.2 del Código penal que se fija en función de la cuantía de pena impuesta en un día de privación de libertad en caso de no ser satisfecha, dada el escaso valor de la droga intervenida.

Asimismo procede acordar de conformidad con el artículo 374 del Código penal el comiso de las sustancias estupefacientes y del dinero intervenido al acusado en la cantidad de 10 euros en cuanto es el producto de la transacción realizada sin que haya constancia de que el dinero restante, hasta los 41,25 euros que le fueron intervenidos, proviniera de la actividad ilícita de venta de sustancias estupefacientes

Por ultimo, según el articulo 89.1 del código penal"las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España", por lo que conforme al artículo 89.2 del código penal"el extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado"; en este caso el acusado ha acreditado documentalmente su condición de residente comunitario europeo por lo que no procede la expulsión interesada por el Ministerio Fiscal.

SEXTO.- COSTAS PROCESALES-Las costas procesales de conformidad con el articulo 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, debiendo imponérselas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

:Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Bruno como autor penalmente responsable de un delito contra la salud publica atenuado por la escasa entidad del hecho en relación con sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de actos de trafico, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de PRISION DE 1 (UN) AÑO y 6 (SEIS) MESES, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 5 (CINCO) Euros, con la Responsabilidad Personal Subsidiaria de 1 (UN) día de privación de libertad en caso de impago y al abono de las costas procesales causadas.

SE ACUERDAel comiso definitivo de la droga y dinero intervenido en la cantidad de 10 euros. Una vez firme la presente resolución líbrese oficio a la Autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentra la droga intervenida para que proceda a la destrucción de la totalidad de la droga incautada.

Abónesele para el cumplimiento de la pena principal impuesta el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Se declara la solvencia del acusado dejando sin efecto el auto de 6 de julio de 2014 del Juzgado de Instrucción num. 2 de Bilbao dictado en la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de un Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, por quebrantamiento de forma o infracción de ley, debiéndolo preparar ante esta Audiencia Provincial mediante escrito firmado por Letrado y Procurador en el plazo de los cinco días a contar desde la ultima notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo laSecretario certifico.