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01/04/2016
Sentencia Penal Nº 5/2016, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 3, Rec 43/2010 de 17 de Febrero de 2016
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Orden: Penal
Fecha: 17 de Febrero de 2016
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: GONZALEZ GONZALEZ, JUAN PABLO
Nº de sentencia: 5/2016
Núm. Cendoj: 28079220032016100005
Núm. Ecli: ES:AN:2016:572
Núm. Roj: SAN 572:2016
Encabezamiento
Iltmos. Sres.:
Don Alfonso Guevara Marcos- Presidente
Doña Clara Eugenia Bayarri García
Don Juan Pablo González González
En Madrid, a 17 febrero 2016.
Visto en juicio oral y público, el presente procedimiento sumario núm. 37/10 procedente del Juzgado Central de Instrucción núm. 1 correspondiente al Rollo de Sala 43/10 por delitos contra la salud pública.
Han sido partes ejercitando la acusación pública el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Doña Carmen Baena Olave y el acusado Cesar , de ignorada solvencia, defendido por la Letrada Dª Ana María de Lara Moreno, y representado por la Procuradora Dª Ariadna Latorre Blanco.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Juan Pablo González González expresando el parecer de la Sala.
Antecedentes
Por auto de 17 de marzo de 2011 el órgano instructor dictó la conclusión del sumario, luego de haber dictado auto de procesamiento el 23 de noviembre de 2010, remitiendo la causa compuesta de sesenta y un tomos, teniendo lugar la entrada en esta Sección el día 24 de marzo de 2011. Ordenó el Tribunal en providencia de la misma fecha que quedara en suspenso el trámite de instrucción, toda vez que obraba interpuesto recurso de apelación contra el auto de procesamiento, sin perjuicio de lo cual se ordenó fuera digitalizado el procedimiento, oficiando al servicio de reprografía.
En dicha fase hubieron de ser contestados sendos recursos de súplica en resolución de 11 de marzo de 2013 frente al auto de 1 de febrero de 2013 de apertura de juicio oral.
Acordada la reapertura del procedimiento se señaló fecha para la celebración del juicio oral que tuvo lugar el día 8 febrero 2015.
El Ministerio fiscal presentó escrito de conclusiones provisionales, considerando que los hechos constituyen:
A) Delito contra la salud pública de los Arts. 368 (sustancia que causa grave daño a la salud); 369,1 nº 2 y 6; 370 nº 2 y 3 (jefatura y buque) CP en su redacción dada por LO 15/2003, 25 noviembre.
Conforme a la redacción dada por LO 5/2010, delito del Art. 368 ; 369 nº 5 ; 369 bis pf 1º y 2º (organización y jefatura) en relación con el Art. 570 bis nº 1 y 2 ; 370 nº 2 y 3 º (extrema gravedad). Redacción más favorable que la vigente en el momento de la comisión de los hechos.
B) Delito contra la salud pública de los Arts. 368 (sustancia que causa grave daño a la salud); 369,1 nº 2 y 6; 370 nº 3 (buque) CP en su redacción dada por LO 15/2003, 25 noviembre.
Conforme a la redacción dada por LO 5/2010, delito del Art. 368 ; 369 nº 5 ; 369 bis pf 1º (organización) en relación con el Art. 570 bis ; 370 3 º y últ pf (extrema gravedad). Redacción más favorable que la vigente en el momento de la comisión de los hechos.
HECHOS REFERENTES A LOS ACUERDOS CON Augusto
C) Delito contra la salud pública de los Arts. 368 (sustancia que causa grave daño a la salud); 369,1 nº 2 y 6; 370 nº 2 (jefatura) CP en su redacción dada por LO 15/2003, 25 noviembre.
Conforme a la redacción dada por LO 5/2010, delito del Art. 368 ; 369 nº 5 ; 369 bis pf 1º y 2º (organización y jefatura) en relación con el Art. 570 bis nº 1 y 2 ; redacción más favorable que la vigente en el momento de la comisión de los hechos.
D) Delito contra la salud pública de los Arts. 368 (sustancia que causa grave daño a la salud); 369,1 nº 2 y 6 CP en su redacción dada por LO 15/2003.
Conforme a la redacción dada por LO 5/2010, delito del Art. 368 ; 369 nº 5 ; 369 bis pf 1º (organización) en relación con el Art. 570 bis nº 1 y 2 ; redacción más favorable que la vigente en el momento de la comisión de los hechos.
E) Delito contra la salud pública de los Arts. 368 (sustancia que causa grave daño a la salud); 369,1 nº 2 y 6; 370,3 (buque) CP en su redacción dada por LO 15/2003, 25 noviembre.
Conforme a la redacción dada por LO 5/2010, delito del Art. 368 ; 369 nº 5 ; 369 bis pfs 1º y 2º (organización y jefatura) en relación con el Art. 570 bis nº 1 y 2 ; 370, 3 º (extrema gravedad), redacción más favorable que la vigente en el momento de la comisión de los hechos.
F) Delito contra la salud pública del Art. 368 ; 369, 1 nº 2 y 6 ; 370, 2º CP (jefatura) CP en su redacción dada por LO 15/2003, 25 noviembre.
Conforme a la redacción dada por LO 5/2010, delito del Art. 368 ; 369 nº 5 ; 369 bis pfs 1º (organización) en relación con el Art. 570 bis nº 1 y 2 y Art. 370, 3º (extrema gravedad) CP , redacción más favorable que la vigente en el momento de la comisión de los hechos.
G) Delito contra la salud pública de los Arts. 368 (sustancia que causa grave daño a la salud); 369,1 nº 2 y 6; 370 nº 2 (jefatura) CP en su redacción dada por LO 15/2003, 25 noviembre.
Conforme a la redacción dada por LO 5/2010, delito del Art. 368 ; 369 nº 5 ; 369 bis pf 1º y 2º (organización y jefatura) en relación con el Art. 570 bis nº 1 y 2 ; redacción más favorable que la vigente en el momento de la comisión de los hechos.
H) Delito contra la salud pública de los Arts. 368 (sustancia que causa grave daño a la salud); 369,1 nº 2 y 6 CP en su redacción dada por LO 15/2003, 25 noviembre.
Conforme a la redacción dada por LO 5/2010, delito del Art. 368 ; 369 nº 5 ; 369 bis pf 1º (organización) en relación con el Art. 570 bis nº 1 y 2 ; redacción más favorable que la vigente en el momento de la comisión de los hechos.
I) Delito contra la salud pública del Art. 368 ; 369, 1 nº 2 y 6 CP en su redacción dada por LO 15/2003, 25 noviembre.
Conforme a la redacción dada por LO 5/2010, delito del Art. 368 ; 369 nº 5 ; 369 bis pf 1º (organización) en relación con el Art. 570 bis nº 1 y 2 CP , redacción más favorable que la vigente en el momento de la comisión de los hechos.
J) Dos delitos de falsedad en documento oficial del Art. 392, 1 CP en relación con el nº 1 y nº 2 del Art. 390 CP .
K) Tres delitos de tenencia ilícita de armas de fuego del Art. 564, 1, 1 º y 2 , 3º del CP .
3º.- De los hechos responde como autores los procesados:
Jose Pablo y Carlos Ramón .
Luis Alberto (en B y C)
Juan María (en B y C)
Juan Francisco (B y C)
Ángel Daniel
Abilio
Jose Pablo y Carlos Ramón
Augusto
Benito
Graciela
Carlos
Cipriano
Cristobal
Dionisio
Epifanio
Eutimio (en B y C)
Jose Pablo
Carlos Ramón
Marcelino
Mauricio
Nicolas
Cesar
Primitivo
Roman
Ruperto (fallecido)
Severiano
Teodosio
Jose Ignacio
Jose Enrique
Carlos Antonio
Luis Antonio
Jesús Ángel
Juan Pedro
Pedro Jesús
Eutimio
Jose Pablo
Carlos Ramón
Nicolas
Cristobal
Cesar
Laureano
Marcial
Melchor
Onesimo
María Antonieta
Ricardo
Saturnino
Teodoro
Victorio
Jose Antonio
Luis Enrique
Juan Ramón Alexander
Antonieta
Beatriz
Carina
Claudia
Dulce
Que concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal agravante de reincidencia respecto de los delitos contra la salud pública en los procesados:
· Carlos Ramón
· Cesar
· Marcelino
Que procede imponer a los procesados:
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Conforme al Art. 570 CP , privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 6 años.
Que conforme al art. 127 y 374 C.P procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y destrucción de la misma y comiso de los efectos y dinero intervenidos en la causa y su adjudicación al Estado y, en su caso, destinados a los efectos previstos por la Ley 17/2.003 reguladora del Fondo de Bienes decomisados:
- Móviles intervenidos.
- Dinero intervenido
- Vehículos intervenidos
- Armas y munición incautadas
- Efectos intervenidos .
El Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, corrigiendo algunos extremos del relato de hechos , al excluir la intervención del acusado en la incautación de un contenedor en Valencia y solicitando la imposición de 12 años de prisión por los hechos relativos a la incautación de un contenedor en La Coruña en fecha 3 julio 2009, de 12 años de prisión por los hechos relativos a los laboratorios de adulteración de droga, con la agravante de organización y de reincidencia, considerando que se trata de delitos independientes, y dos años y seis meses de prisión por el delito de falsedad en documento oficial, así como accesorias, comiso del dinero y bienes intervenidos y costas procesales.
Hechos
Jose Pablo , nacido el NUM000 /1975, DNI NUM001 , sin antecedentes penales, impartía órdenes a los miembros de su grupo, como se irá exponiendo, para la realización de varias operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes desde Sudamérica que a continuación se detallarán. La persona de confianza de Jose Pablo , su lugarteniente, era Carlos Ramón , quien se hacía llamar Pelayo (titular del documento de identidad francés NUM002 , nacido en Venezuela el NUM003 -1976, con domicilio en Francia), nacido en Colombia el NUM004 -1976, NIE NUM005 , ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 22 de enero de 2.010 de la Audiencia Provincial de Zaragoza por delito contra la salud pública a la pena de prisión de 3 años y 6 meses y multa de 10.000 €.
Jose Pablo fue condenado en este mismo procedimiento por sentencia de 22 diciembre 2014 a la pena de 16 años de prisión por delito contra la salud pública y de 2 años de prisión por delito de tenencia ilícita de armas, y Carlos Ramón fue condenado por la misma sentencia a la pena de 16 años de prisión por delito contra la salud pública. Esta sentencia no es firme.
La organización está fundamentalmente afincada en la provincia de Valencia, donde cuentan con una infraestructura de carácter estable formada por personas de su confianza que se dedican al tráfico de cocaína, actuando siempre bajo sus órdenes
Para la realización de esta operación Mauricio (' Flequi , Chato '), nacido en Colombia el NUM009 /1964, cédula de identidad colombiana CC NUM010 , DNI NUM011 y NIE NUM012 , sin antecedentes penales, era el interlocutor entre la organización de Jose Pablo y la organización sudamericana que realizaría la importación, con la que mantienen el contacto a través de Marcelino (' Gallito ', ' Pesetero '), nacido el NUM013 de 1957, ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 26 de enero de 2.006 por delito contra la salud pública a la pena de prisión de 8 años y multa de 601.012,1 €, que era el encargado de enviar el contenedor desde Ecuador y que al igual que Mauricio se desplaza a España para la recepción del mismo.
En este mismo procedimiento Mauricio fue condenado a la pena de 9 años y un día de prisión y Marcelino a la pena de 11 años 3 meses y un día de prisión por delito contra la salud pública por sentencia de esta misma Sección de 22 diciembre 2014 , que no es firme.
El 17 de junio de 2.009 llegó al Aeropuerto de Barajas procedente de Bogotá Mauricio en el vuelo de la Compañía Iberia NUM014 , haciéndolo Marcelino el 28 de junio de 2009, en el vuelo NUM015 procedente de Guayaquil (Ecuador), con la finalidad de coordinar la llegada de la cocaína con la organización gallega encargada de facilitar la entrada en España y responsabilizarse de su almacenamiento.
Una vez en Madrid, contactaron con Nicolas (' Tuercebotas '), nacido en Colombia el NUM016 /1972, cédula de identidad colombiana NUM017 , NIE NUM018 , sin antecedentes penales, con Cesar (' Oscar ', ' Casposo ') nacido en Colombia el NUM019 -1972, pasaporte NUM020 , NIE NUM021 , ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 10 de marzo de 1.999 por un delito contra la salud pública a la pena de prisión de 12 años, quien también utiliza el nombre de Victorino , titular del documento italiano NUM022 , nacido el NUM023 -1975, y con Eutimio , en situación de rebeldía.
Nicolas fue condenado por sentencia de esta Sección de fecha 22 diciembre 2014 a la pena de 9 años y un día de prisión. Esa sentencia no es firme.
Todos ellos se desplazarán a Galicia entre el 1 y el 3 de julio de 2009. Mauricio se alojó el 1 de julio de 2.009 en el Hotel Rías Altas de Oleiros, La Coruña, hospedándose en el mismo Hotel el 2 de julio Marcelino .
Mauricio , Nicolas y Cesar trabajarán en esta operación juntos, en contacto permanente con Marcelino y Luis Enrique y a las órdenes directas de Carlos Ramón y de Jose Pablo .
Sobre las 12.05 h del día 3 de julio, Marcelino y Mauricio se desplazaron hasta la nave frigorífica en que iba a ser almacenado el contenedor en el vehículo Opel Zafira, matrícula ....-CLB , propiedad de Roman , nacido en Ecuador el NUM024 /1965, cédula de identidad ecuatoriana NUM025 , NIE NUM026 , sin antecedentes penales, cuñado de Marcelino , siendo acompañados por Roman conduciendo el vehículo Peugeot 206, matrícula .... NYS .
Roman fue condenado a la pena de 9 años y un día de prisión por sentencia de 22 diciembre 2014 , pendiente de recurso de casación.
Tras haber sido apercibidos por parte de Mauricio , quien sobre las 14 h había detectado presencia policial, de que no se acercaran a la nave, Eutimio , Nicolas y Cesar permanecieron esperando en la cafetería Goofy del Centro Carrefour próximo al polígono.
El contenedor abandonó el Puerto de Marín sobre las 15.40 horas del 3 de julio de 2011 en el camión matrícula ....-RJC que arrastraba el remolque matrícula H-....-HLT con el contenedor, llegando al polígono industrial Pocomaco, parcela C-6, nave 4, sede social de las sociedades 'FRIGORÍFICOS POCOMACO S.L' y 'MARISCOS GALICIAMAR S.L', sobre las 18 h.
Practicado un registro en el contenedor CRLU-182778-2, se encontraron 814 paquetes de un kilo de peso cada uno conteniendo una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína con un peso de 836,955 k con una riqueza del 64,84 %. Dicha sustancia hubiera tenido un valor con su venta al por mayor en el mercado ilícito de 27.463.870 €.
Al efectuar las labores de limpieza en la nave para retirar la mercancía que estaba en proceso de descongelación, apareció un paquete de 1,100 k el cual contenía cocaína.
Ante la incautación de la sustancia estupefaciente, Jose Pablo pide explicaciones a Carlos Ramón quien a su vez, se pone en contacto con Nicolas , que le comunica la desaparición de Mauricio .
El 24 julio miembros de la organización mantienen una reunión con el llamado 'químico' en el restaurante 'La cantina Mariachi' de Sagunto, quien resultó ser Marcial , en situación de rebeldía, nacido en Colombia el NUM028 /1979, NIE NUM029 , sin antecedentes penales. Este se traslada a Madrid, alojándose en el inmueble sito en el nº NUM030 de la CALLE000 .
Cada vez que necesitaba productos para hacer su trabajo, se reunía con el acusado Cesar , ya referenciado anteriormente, quien controlaba el laboratorio que la organización tenía en la localidad de Fuentidueña del Tajo (Arganda del Rey, Madrid).
Fruto de las vigilancias policiales, se localizó el laboratorio en la referida localidad, calle 19 de la Urbanización Alarilla, donde guardaban los productos químicos necesarios para la adulteración de la cocaína, así como el domicilio de la CALLE000 nº NUM030 , NUM031 , Madrid, donde procedían al secado de la sustancia estupefaciente.
El laboratorio de la localidad de Fuentidueña de Tajo estaba custodiado por Ricardo , nacido el NUM032 -1955, con carta de identidad italiana NUM033 , NIE NUM034 , con antecedentes penales no computables en esta causa, condenado por sentencia de 22 diciembre 2014 dictada por esta misma Sección a la pena de 5 años y un día de prisión.
El laboratorio de la CALLE000 nº NUM030 estaba controlado por Cesar , quien a su vez se encargaba de trasladar la sustancia ya elaborada a Valencia de recoger el dinero producto de la distribución, así como de gestionar envíos y cobros.
1) CALLE000 nº NUM030 , portal NUM035 , NUM031 del BARRIO000 (Madrid):
5 teléfonos móviles, documentación a nombre de Marcial , en dormitorio 1.280 €; fotocopias de NIE a nombre de Zulima , Luis María , Onesimo y Constantino ;
En vestidor 1.030 €; ordenador portátil y gran cantidad de teléfonos móviles, agendas y papeles con anotaciones manuscritas.
En la habitación compartida por Onesimo y Melchor 9.000 €;
En un baño, en falso techo, un tarro blanco conteniendo una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 88,6 gramos y riqueza del 37,8%;
En otra habitación, debajo de un colchón, 3 folios con movimientos bancarios, una agenda, teléfono y pasaporte de la República de Colombia a nombre de Onesimo ;
En otro dormitorio, 3 cubos grandes y uno pequeño, dos tapas rojas y una azul, barreño, caja de plástico grande transparente;
En la cocina, debajo del fregadero, una bolsa conteniendo 944'5 g de una sustancia blanca compacta que debidamente analizada resultó ser Levamisol;
En el salón, 7 rollos de cinta adhesiva, teléfonos móviles, pasaporte francés de María Antonieta ;
En el trastero, garrafa con líquido con olor a gasolina y en una caja dos botes de color marrón.
La venta de la cocaína incautada hubiera reportado unos beneficios ilícitos de 1.588,93 € si fuera al por mayor y de 3.995,45 € si fuera al por menor.
La totalidad del dinero hallado es de 11.310 euros.
Los procesados Melchor , Marcial , Onesimo y María Antonieta fueron detenidos el día 22 de septiembre ocupándoseles, a cada uno de ellos, varios teléfonos móviles.
2) CALLE001 , suelo NUM036 , URBANIZACIÓN001 de Fuentidueña del Tajo (Madrid).
En el garaje se encuentran 9 garrafas con líquido transparente, al parecer disolvente, 1 de ácido clorhídrico, 2 botes de amoniaco y ácido clorhídrico, 2 botes de sodio carbonato, 1 bolsa de fenecetrina, 1 bote de ácido clorhídrico, 1 bolsa de papel de procaína, palo de madera, 7 barreños de plástico, caja de cartón con sustancia de color blanco, 26 bolsitas blancas con sustancias blancas, bolsa de papel con la leyenda procaína de 5 K, papel de filtro con sustancia blanca, 6 rollos de cinta aislante, 2 rollos de film transparente, 1 caja de bolsas de plástico termo sellables, caja de cartón con un gran número de papel de filtro, 2 ventiladores pequeños de aire caliente, balanzas de precisión, 3 microondas, hornillo, caja de cartón de papel de filtro y chapas metálicas, 1 máquina termosellable, 1 picadora-batidora, 5 bases de plancha, anagrama 7.7, tupper-ware, cucharas, coladores, rollo de plástico, cúter, prensa metálica, calefactor, ventilador, cacerolas metálicas, cuencos de plástico y metálicos, bolsa con polvo blanco, 3 tacos de madera con restos de sustancia blanca, 5 garrafas de plástico con líquido transparente, garrafa pequeña con leyenda amoniaco, varias garrafas y barreños de plástico.
En el dormitorio principal, 5 billetes de 200 euros, 5 billetes de 50 euros, 45 €; tarjeta sanitaria, NIE y carnet de conducir a nombre de Ricardo ; dos móviles, varias balanzas de precisión; varias tarjetas de telefonía y soportes sin tarjeta; escritura de compraventa de la finca; portátil.
Se interviene el vehículo SEAT CORDOBA, ....-FPT .
Una vez analizadas las sustancias anteriormente descritas resultaron ser acetona, ácido clorhídrico, levamisol, carbonato sódico, amoniaco, fenacetina, cocaína, procaína, sustancias no sometidas a fiscalización.
- Domicilio de
Nicolas
Vehículo NISSAN, ....-DQK .
- Domicilio de Cesar , c/ DIRECCION000 NUM038 , Picanya: ordenador, agenda con anotaciones, numerosas tarjetas SIM y tlfs móviles, balanza de precisión. En una mochila dentro del armario 119.970 €, producto del ilícito tráfico de sustancias estupefacientes.
Tableta de hachís con un peso de 62,5 gramos y una riqueza del 0,70%; justificantes de envío de dinero.
En el garaje, BMW ....-JVW y una máquina de contar billetes. Contrato de arrendamiento de plaza de garaje a nombre de Victorino , vehículo Opel Astra ....-ZNJ .
Cesar se identificó con la carta de identidad italiana NUM022 a nombre de Victorino , nacido el NUM023 de 1975 y un carnet de conducir NUM039 con la misma identidad. Los dos documentos son soportes auténticos a los que se ha cambiado la fotografía original por la del procesado.
En el interior del vehículo había una máquina de contar dinero, un teléfono móvil Motorola y una agenda con anotaciones.
Fundamentos
Como punto de partida es necesario poner de manifiesto que sobre los mismos hechos esta misma Sección 3ª celebró juicio en relación al resto de acusados, no rebeldes, habiéndose dictado sentencia en fecha 22 de diciembre de 2014, que no es firme por estar pendiente de resolución el recurso de casación interpuesto por las partes.
Como es sabido la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido señalando de forma reiterada y constante que lo que resulte probado en un proceso penal no vincula a los jueces y tribunales penales que enjuician posteriormente los mismos hechos, salvo el efecto negativo de la cosa juzgada que impide volver a enjuiciar a una misma persona por los mismos hechos.
En este sentido, la STS de 16 de abril de 2002 señala ' en relación con la sentencia dictada con anterioridad en esta causa, debemos señalar que la misma sólo produce los efectos de cosa jugada negativa en cuanto que la misma lo que impide es juzgar a los ya juzgados por los mismos hechos. En el proceso penal no existe lo que en el civil se denomina prejudicial o eficacia positiva de la cosa juzgada material, gozando el tribunal de plena libertad para valorar las pruebas producidas en su presencia y aplicar la calificación jurídica correspondiente. La STS de 21 de septiembre de 1999 lo razona con toda claridad cuando señala que 'cada proceso tiene su propia prueba, y lo resuelto en uno no puede vincular en otro proceso penal diferente porque en materia penal no hay eficacia positiva de la cosa juzgada material, sólo eficacia negativa en cuanto que una sentencia firme anterior impide volver a juzgar a una persona por el mismo hecho y la STS de 13 de diciembre 2001 expone que nada impide que en un juicio posterior celebrado ante magistrados distintos puedan calificarse los hechos de forma diferente al primero si se entiende que la valoración fue errónea o incompleta, siempre que la acusación así lo sostenga y haya existido debate contradictorio sobre dicha cuestión jurídica'.
En parecido sentido la STS de 4 de julio de 2006 resume la doctrina jurisprudencial citada sobre la eficacia en un procedimiento penal de las sentencias dictadas en otros procedimientos.
No obstante, la conclusión parece ser otra si partimos de la doctrina que ha sentado el Tribunal Constitucional sobre la inadmisibilidad constitucional de las contradicciones entre resoluciones judiciales en lo relativo al juicio fáctico cuando dicho juicio se proyecta sobre unos mismos hechos. En efecto, el Tribunal Constitucional ya desde la STC 77/1983 ha venido sosteniendo que 'unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado' o, dicho en otras palabras, que no caben pronunciamientos contradictorios en virtud de los cuales resulte que 'unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron o, que una misma persona fue su autor y no lo fue' pues ello repugna a los más elementales criterios de la razón jurídica (en este sentido, cabe citar las SSTC 62/1984 , 59/1996 , 179/2004 , 231/2006 ).
En esta última sentencia se indica que 'aunque es verdad que las mismas pruebas pueden conducir a considerar como probados o no probados los mismos hechos por los tribunales de justicia, también lo es que, afirmada la existencia de los hechos por los propios tribunales de justicia, no es posible separarse luego de ellos sin acreditar razones o fundamentos que justifiquen tal apartamiento, porque en la realidad jurídica no puede admitirse que algo es y no es, que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, cuando la contradicción no deriva de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas, ya que es claro que los hechos idénticos no pudieron existir y dejar de existir para los órganos del Estado'.
Por tanto, conforme a la jurisprudencia constitucional que ha quedado expuesta la existencia de pronunciamientos judiciales contradictorios en relación a unos mismos hechos lesiona el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, así como el principio de seguridad jurídica consagrado en la articulo 9.3 CE , siempre y cuando en alguna de las resoluciones discrepantes no se expresen razones fundadas que justifiquen dicha contradicción.
En el caso que nos ocupa, los hechos son, dentro de su complejidad, los mismos que ya fueron enjuiciados, y la prueba practicada también la misma, con la excepción del examen e interrogatorio del co-acusado Cesar , quien en la fecha de celebración del primer juicio se encontraba en situación de rebeldía.
No se ha apreciado ningún dato nuevo que pudiera justificar una distinta valoración de dicha prueba, por lo que en buena lógica las conclusiones en lo relativo al relato fáctico deben de ser las mismas, con el complemento necesario de la mayor concreción de lo relativo a la intervención del acusado, todo ello a la luz de las pruebas practicadas en el plenario.
La defensa del acusado invoca la falta de justificación de la intervención de su teléfono acordado por el JCI núm. 1 en las diligencias previas 164/08, aludiendo a que tanto el alta como el cese fueron ocultados al instructor cuando fue solicitada otra intervención en virtud del oficio policial (núm. de registro 102491/43, presentado por el grupo 43 de UDYCO Central y que dio lugar a las diligencias previas 372/08.
Se alega por la defensa falta de motivación en cuanto a las observaciones telefónicas acordadas en las diligencias previas 164/2008 e insuficiencia de los datos aportados en oficios de 14 mayo 2008, y conexión de antijuridicidad que se extiende al resto del procedimiento, desconociéndose el estado en que se encuentran las referidas diligencias previas que constituyen la matriz de la presente causa.
Habiendo abordado este Tribunal cuestión igual a la que se plantea en el presente juicio, y mostrado su criterio en sentencia de 22 diciembre 2014 dictada en el mismo rollo 43/2010, no encontramos en la argumentación que desarrolla la defensa base suficiente para que la posición que entonces se mantuvo sea modificada.
En la referida sentencia se dice: 'El testimonio aportado a petición del Ministerio Fiscal propugna el exacto conocimiento por este tribunal del contenido de las diligencias antecedentes donde estuvo intervenido el mismo teléfono de este acusado que después fue objeto de escucha en las actuaciones del sumario. Por tanto podemos saber que el Magistrado del JCI núm. 1 tenía pleno conocimiento del curso de las diligencias antecedentes 164/08 y como a instancia del Ministerio Fiscal se propuso el desglose en tres procedimientos diferentes y el Juez lo instó salvo que hubiera conexiones entre las informaciones que se venían recopilando (vid. folio 1033 del testimonio de las diligencias 164/08). En respuesta obra oficio núm. 102486/43 de 6 de noviembre de 2008 expresivo de que se distinguían tres presuntas operaciones de importación de cocaína procedentes de Sudamérica, una por medio aéreo, otra en piezas de maquinaria y otra en contenedores, de lo que se daría cuenta en diferentes oficios núm. 102.487/43,102.489/43 y 102.491/43, resultando este último el origen de las diligencias previas causantes del sumario 37/10, cuyos hechos son objeto de enjuiciamiento (folio 1060 del testimonio).
El instructor continuó al tanto dirigiendo la investigación residual que continuó en aquellas diligencias esperando recibir la respuesta a la comisión rogatoria enviada a la Fiscalía competente de Colombia (folio 1139 del testimonio) en razón de la información recibida en UDYCO el 4 de noviembre de 2008 desde la Embajada española en Bogotá sobre la aprehensión en el control portuario de Buenaventura de un contenedor que con carga oficial de café tenía por destino Barcelona, en el que se ocultaba cocaína y que había sido desgranado en el mismo oficio núm. 110.164/43; se sostenía por identificadas las personas radicadas en España que hubieran podido ser las receptoras.
Examinadas los destinatarios según los investigadores incluidos en dicho oficio (folio 1090 y siguientes del testimonio) resulta indiferente si las previas están pendientes del cumplimiento de la Comisión rogatoria y, en su caso, si se han producido ulteriores actuaciones fruto de la cooperación judicial bilateral, porque tal instrucción no confluye en las importaciones que se enjuician, la primera integrada en las diligencias previas del Juzgado núm. 4 de Paterna en diligencias previas 614/09 y, la segunda en las diligencias previas 3132/08 del Juzgado de Instrucción núm. 8 de Vigo, que fueron inhibidas a las diligencias previas 372/08 antecedente del sumario que nos ocupa.
En suma el testimonio incorporado llena las exigencias de la doctrina legal para establecer la sucesión temporal de las intervenciones en los dos procedimientos, para lo que es imprescindible la decisión de cancelar la interceptación de las conversaciones cuando ya se revelaba innecesaria, puesto que se insta otra intervención con arreglo al oficio 102.491/43 lo que en unión de las previas matriz funda el auto habilitante para interceptar los teléfonos en términos suficientes de motivación porque el Alto tribunal impone que ' En relación con el requisito de la motivación es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ), y que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo 1240/98, de 27 de noviembre , 1018/1999, de 30 de septiembre y 1060/2003, de 21 de julio ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio , 26/2006, de 30 de enero , 146/2006, de 8 de mayo , SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 , 11 de mayo de 2001 , 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004 , 13 y 20 de junio de 2006 y 9 de abril de 2007 , entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial' STS núm.706/14 de 22 de octubre . En el caso, obraban datos de otro procesado Juan Francisco (en rebeldía), relacionado con un investigado en las diligencias 164/08, que al emprender un vuelo hasta el aeropuerto Bolívar de Caracas, es visto como se reúne con el citado Juan Francisco , identificado plenamente por informaciones aeroportuarias (folio 600); obra que resulta acordada la intervención de su teléfono porque otros interlocutores lo mencionan en sus conversaciones sobre negociaciones para la entrada en nuestro suelo de sustancia estupefaciente y porque el Grupo 43 recibe información a través del SOCA sobre el ciudadano español. Así resaltan que ha volado a Puerto Ordaz, donde tiene su sede la empresa nacionalizada SIDOR para realizar un transporte de cocaína oculta en un envío de maquinaria en el que mediaría la empresa Medimetal del Morvedre S.L de la que era administrador único, según información registral (folio 643).
En el mismo oficio petitorio los investigadores explican que se han realizado vigilancias sobre Juan Francisco . donde se le observa acudir al domicilio social de la empresa el día 13 de octubre de 2008, su salida de la empresa en unión de otro hombre, y una corta reunión con otras tres personas en una gasolina de Sagunto, y como el día 8 de octubre Juan Francisco . habría viajado hasta la localidad de Villagarcía de Arosa, alojándose en un hotel de Carril (folio 645 y 646). Todas estos datos más la información del SOCA, suponen que la intervención de su teléfono acordada por el JCI núm.1 reunía las exigencias jurisprudenciales para descubrir la operación en marcha que se gestaba entre Valencia, Galicia y Venezuela.
En consecuencia, era proporcional la medida adoptada por auto de 17 de octubre (folio 676) en tanto que resultaba irrelevante continuar un seguimiento ayuno de otros auxilios, puesto que su enlace principal se hallaba se hallaba extramuros de la jurisdicción.
Es por ello que como se ha identificado a Jose Pablo como persona que se relaciona con él (folio 711) y detecta que utiliza uno de los números de teléfono portugueses que habían sido intervenidos por auto de 17 de octubre, atribuyendo su uso exclusivamente a Juan Francisco . Por el contenido de las escuchas se observa que los dos teléfonos y un tercero que surge del tráfico de llamadas, conforman un circuito de seguridad (folio 716) y solicitando ampliación de la cobertura de control a otros teléfonos usados por estos investigados y porque sus teléfonos son recargados en Portugal gracias a la colaboración de terceros (folio 717). Con tales materiales se solicita la interceptación de sus comunicaciones y naturalmente es acordada.
La cancelación tuvo lugar en auto de 14 de noviembre de 2008 (folio 1071 de las diligencias matriz) siendo a resultas del auto dictado en 13 de noviembre que ya se había ordenado el alta de su observación en las diligencias previas derivadas y ello con miras a soslayar un vacío de la instrucción.
Por otro lado, la información que se había obtenido de la operación en curso, importación del estupefaciente por medio de una adquisición legal de bovinas de hierro merced a la empresa SIDOR, no resultaba genérica como se sostiene por la defensa en sus conclusiones, sino detallando la empresa vendedora Siderúrgica del Orinoco (SIDOR) y la sociedad española importadora Medimetal del Morvedre.
Por lo excluimos la tacha de nulidad de las diligencias de instrucción relativas a las escuchas telefónicas.'
Esta conclusión debe ser asumida en su integridad pues no se aporta por la defensa ningún elemento nuevo que pudiera justificar un cambio de criterio. Las aclaraciones o ampliaciones interesadas por el juzgado fueron contestadas mediante oficio de 20 mayo 2008, lo que demuestra que el juez instructor en todo momento mantuvo un adecuado control de las intervenciones telefónicas, sin que se produjera irregularidad en la sucesión de los procedimientos desde las diligencias previas 164/2008, que constituyen la matriz de las diligencias previas causantes del sumario 37/10, cuyos hechos son objeto de enjuiciamiento, y en las que confluyen las diligencias 3132/08 procedentes del juzgado de instrucción nº 8 de Vigo, y las 614/09 procedentes del juzgado de instrucción nº 4 de Paterna.
Con carácter previo al análisis de la prueba relativa a la intervención del acusado en los hechos es conveniente reiterar que los aspectos más relevantes relativos a las diferentes operaciones ya fueron objeto de prueba en juicio anterior, en concreto, las vinculadas al acusado, como son la incautación de un contenedor conteniendo cocaína en el polígono Pocomaco de la Coruña , y la instalación de laboratorios para la adulteración y mejor aprovechamiento de la sustancia estupefaciente en Madrid y Fuentidueña del Tajo.
Según el contenido de dicha sentencia, en cuanto a la incautación de 839,955 kg de cocaína en el interior de un contenedor introducido al puerto de Marín y que fue interceptado por agentes policiales en la nave de la empresa ' frigoríficos Pocomaco' en el polígono Pocomaco de La Coruña el día 3 julio de 2009 el resultado de toda la investigación se describe en el atestado NUM040 (folio 3062) reflejando con detalle las observaciones telefónicas entre Carlos Ramón y Mauricio , quien era el contacto entre los importadores y la organización liderada por Jose Pablo .
A tal efecto, 'se dispuso en el juicio de la declaración testifical del inspector del CNP nº NUM041 en su condición de instructor del atestado del GRECO GALICIA grupo II núm. NUM042 ( folio 9172 en tomo 32) que ampliaba el atestado num. NUM043 ( folio 7846 al tomo 29 sobre entrega controlada del contenedor y su apertura) que dio lugar a detenciones por personas vinculadas a un contenedor cargado de camarones adquirido por la empresa Vento Comercio Exterior, SL, en el que se habían aprehendido ochocientos catorce kilos de cocaína oculta en su interior el día 3 de julio de 2009. Vino a explicar que a través de la DEA se puso en conocimiento la existencia de grupo organizado entre España y Chile; les dan unos datos del traficante y un núm. de teléfono que correspondía a una cabina de la ciudad de Vigo. La información se remite a Fiscalía y a su vez es remitida a un Juzgado de Vigo que abre diligencias'.
Por lo que respecta a Mauricio , según sentencia de 22 diciembre 2014, su aportación resulta de las vigilancias del día 3 de julio en que es visto circulando con Marcelino , saliendo ambos del hotel, que está cerca del polígono Pocomaco, donde se ubica la nave frigorífica destinada a la descarga del contenedor. Montan en un Opel zafira, propiedad de Roman , así como de las observaciones telefónicas.
'Procede de la organización de Valencia a resultas de las conversaciones captadas en las diligencias previas del Juzgado del Juzgado Central de Instrucción núm.1.Tenemos que el día 6 de junio en el teléfono del entonces conocido como Jesús Ángel , después ya Carlos Ramón cuando se descubre la coincidencia entre dicha instrucción y la del Juzgado núm. 2 de Sagunto, llama a un teléfono extranjero y el llamado le dice que está a punto de salir ( núm. 76), entonces se investigaba la importación de Pvc por medio de Plaka, y luego este investigado habla con Jose Pablo ( núm. 78 de 10 de junio) y le comenta que se va a ver a su amigo y Carlos Ramón ' yo hablé esta semana con el Tuercebotas y lo de ahí está al caer'. Y el entonces desconocido ( Mauricio ) informa que ya tiene el pasaje para el martes (núm. 80 de 12/06/2009)y como llega a Madrid, y sostiene que eso tarda de jueves a jueves, quince días, es decir, el desplazamiento del alijo'.
En cuanto a los laboratorios dedicados a la adulteración de la sustancia, en el primer juicio el instructor del atestado fue preguntado por el hecho relativo al registro de los locales de Fuentidueña del Tajo respondiendo que se practicó a petición de Valencia (diligencias del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Sagunto). Comprobamos esta afirmación al folio 4098 y tomo 15 y de su resultado en uno de los atestados que jalonan el tomo 16.
'En el plenario fue ratificado el informe sobre las sustancias localizadas en el chalet (folios 12285-12286 y reiterado en folios 12296-12297) de lo que se destaca que había sustancias que no pudieron ser identificadas, pero también novocaína (precursor),fenacetina (sustancia de corte) y dos botes de carbonato sódico ( bicarbonato)'.
'El funcionario núm. NUM044 instructor del atestado NUM045 del Grupo 4 de Udyco en Valencia relató la actividad de miembros del grupo como intermediarios de la droga y que era trasvasada en coches con doble fondo. Sobre que otros miembros de la organización guardaban dinero. También como a través del rebelde Eutimio se organiza el laboratorio de Fuentidueña; la primera investigación se inicia por una escucha de 7 de julio de UDYCO central en relación a una reunión'.
En cuanto a la valoración de la prueba practicada en el plenario y que complementa las consideraciones sobre prueba efectuadas en la primera sentencia, el acusado Cesar ejerció su derecho a no responder a las preguntas formuladas por el Ministerio fiscal si bien, a preguntas de su letrado, negó su intervención en los hechos afirmando no tener ninguna relación con laboratorios ubicados en la CALLE000 nº NUM030 de Madrid o en la URBANIZACIÓN001 de la localidad de Fuentidueña del Tajo y que los sujetos que le fueron intervenidos no eran de su propiedad.
Su participación en los hechos conforme a la acusación formulada por el Ministerio fiscal se centra fundamentalmente en los preparativos de la recepción del cargamento, desplazándose Galicia en unión de Eutimio y de Nicolas , con quienes a su vez había mantenido una reunión preparatoria en la estación de Atocha de Madrid y posteriormente en la localidad Las Rozas (Madrid).
Según la acusación, los tres habían sido encargados por Carlos Ramón como responsable jerárquico de establecer contacto en Galicia con Mauricio , que se encuentra en situación de rebeldía, encargado en unión de Marcelino de la recepción del cargamento.
Son decisivos los hechos acontecidos en día 3 julio de 2009 en los que el acusado tiene una intervención directa, según se desprende con claridad de la prueba practicada en el plenario como veremos a continuación.
En la sentencia de 22 diciembre 2014 se dice que ' Nicolas , con residencia en la localidad valenciana de Olocau, como será objeto de acreditación en una reunión presidida por la jefatura de los asociados,(recogida en el hecho 3º de nuestro relato) recibe de Carlos Ramón ( núm. 87) el día 1 de julio, Andrés informa que el man ( Mauricio ) 'se va pa va, para allá pa...ocalisto), es decir, plenamente al corriente de la operación en fase de alumbramiento y también le dice que se va y concuerda respecto a la núm. 81 del día 26: le dice a Carlos Ramón que está esperando y este le contesta que si es para ver lo que dicen los de arriba (Galicia) o lo que digo yo; contesta Nicolas que ' a los dos'. Se trata de la persona que recibiría el estupefaciente de manos de la parte vendedora, luego de la inspección de Mauricio ' y 'es la persona que no llega a acceder al polígono porque, éste recibe mensaje de Botero (conversación núm.89 de las oídas). Por ello este procesado envía mensaje de texto a Cesar (acusado de viajar a Galicia) para citarse en otro punto 'estoy en el Carrefour)' siendo vistos en la cafetería Goofy del centro comercial por agentes núm. NUM046 , NUM047 y NUM048 , si bien en la vista no pudieron recordar el contenido de la vigilancia, descrita en el atestado'.
'Una vez descubierta la droga del contenedor en la nave frigorífica del polígono Pocomaco, hay otras conversaciones posteriores que reflejan el interés en localizar a Mauricio para que dé explicaciones sobre la pérdida de la sustancia, que corroboran en sentido periférico su intervención intervención ( comunicaciones 100 a 107) y como Jose Pablo ' vamos de luto' cuando se constata la pérdida de la mercancía'.
La prueba testifical practicada en el plenario corrobora en lo sustancial los hechos ya acreditados en sentencia de 22 diciembre de 2014.
Destaca por su relevancia y significación el testimonio del inspector número NUM049 , jefe del grupo 43 e instructor del atestado quien manifiesta en relación al contenedor que llegó al polígono Pocomaco que ' Carlos Ramón recurría a Cesar para tomar contacto con Nicolas y con Mauricio que estaban preparando la salida' , 'se establecieron vigilancias en Madrid, sube a Madrid en un Seat León donde se encuentran en la estación de Atocha Casposo , Nicolas y la mujer y los hijos de Eutimio , Eutimio estaba en España para hacerse cargo del contenedor, en Atocha se dirigen al centro comercial de Las Rozas', 'las vigilancias en Galicia permiten comprobar su intervención', ' Cesar fue visto en Galicia, en el Carrefour próximo al polígono el 3 julio 2009, día de la incautación, acompañado de Nicolas y de Eutimio , se les ve en el mismo vehículo de Madrid, Seat león, Cesar es persona subordinada a Nicolas '.
Y sobre la forma en que se desarrollan los acontecimientos ese día 3 julio 2009 afirma ' Mauricio detecta la presencia policial, entonces rompe contacto telefónico, hay una cadena de mensajes, Nicolas ordena a Cesar que vaya al encuentro de Mauricio , se citan en el Carrefour Alonso Molino a la tarde, próximo al polígono, se cruzan varios mensajes entre Cesar y Eutimio , viendo que no pueden restablecer contacto con Mauricio y con su cuñado preguntan qué pasa, no hay respuesta clara y deciden abandonar el centro comercial', ' les presionan para que localicen a Mauricio y de explicaciones en Valencia, Mauricio queda 'retenido' en un piso en Valencia a la espera controlado por Cesar y Nicolas '.
Finalmente manifiesta que ' Cesar formaba parte de la organización, participando en la operación de recepción del contenedor en Galicia y en los laboratorios con continuos viajes para trasladar mercancía a Valencia'
Y en cuanto a su intervención en los laboratorios el referido inspector afirma ' Cesar es el contacto con el laboratorio, habla con Carlos Ramón , con el 'químico' y hace constantes viajes entre Valencia y Madrid', 'era un grupo organizado y jerarquizado con funciones diversas', 'a Cesar no se le conoce otra actividad y trabajo remunerado', ' Eutimio es el que propone el laboratorio a Carlos Ramón y a Jose Pablo ', y ' Cesar estaba para repartir los kilos una vez elaborados'.
Las anteriores manifestaciones sobre la participación del acusado los hechos son corroboradas por el policía número NUM050 que estuvo en la vigilancia de la estación de Atocha , y los policías NUM046 , NUM047 , y NUM048 quienes estuvieron de vigilancia en Galicia y que identificaron a Cesar , y el número NUM044 instructor del grupo 4º y ratifican el atestado afirmando que ' Cesar se comunica con Carlos Ramón , también formaba parte del laboratorio, se les expone un método de adulteración que permite obtener un 20% más y se hacen unos ensayos, Cesar se desplazaba entre Madrid y Valencia, se establecen vigilancias en el piso de la CALLE000 NUM030 , ven entrar y salir a Cesar , también hubo un seguimiento de Cesar hasta el laboratorio de Fuentidueña, mantiene conversaciones con Nicolas y con Carlos Ramón , cuando fue detenido se identificó como Victorino ', y el policía número NUM051 ratifica también las vigilancias en Atocha afirmando que ' Cesar era un enlace entre la organización de Valencia y el laboratorio que iban a montar en Fuentidueña',, 'al domicilio de la CALLE000 se llega por una vigilancia, Cesar entraba, salía, en compañía del químico y de otros'.
Los anteriores testimonios son también confirmados ampliamente por el contenido de las conversaciones telefónicas registradas destacando por su relevancia la de fecha 14 septiembre 2009 (folio 4273) en la que Cesar hablar con un comprador desconocido y le indica el precio de la cocaína, 32.000 €/kilogramo, o del sms de fecha 17 noviembre 2009 con el siguiente texto :'mami en gastos al hotel 16.000 guajiro aguas ' ( folio 30-32), mensaje que debe entenderse como referencia a la anotación de un gasto al encargado del laboratorio, conocido por guajiro entendiendo que la referencia a aguas se trata de precursores necesarios para el procesamiento de sustancia estupefaciente.
Y en cuanto a los SMS y conversaciones registradas el día 3 julio 2009 confirman la secuencia de hechos descrita en los párrafos anteriores y la participación del acusado en la operación de recepción del contenedor que fue incautado en las dependencias de la empresa 'frigoríficos Pocomaco' del polígono Pocomaco de La Coruña.
En cuanto a los laboratorios para la adulteración y tratamiento de la sustancia estupefaciente en la sentencia de 22 diciembre 2014 se incluyen referencias al acusado Cesar haciendo constar que ' a resultas de la llamada 116, se produce una reunión en el curso del mes, día 24 en 'La Cantina Mariachi' del puerto de Sagunto, según el atestado y observado por el funcionario que ratificó la llegada de Nicolas con una persona y Cristobal con otra . Salen todos y expresó después de que se abandonara el local: 'Y levantan la vigilancia'. En el mismo sentido su compañero núm. NUM052 , aunque recordó que Cristobal se llevó en su coche al desconocido, si bien la sentencia estima es una mera suposición.
En esta misma sentencia se dice que 'el dominio funcional sobre el piso de Madrid, es de otro investigado Cesar , que en la operación del puerto de Marín está vinculado a Eutimio ' y que 'In fine, tenemos las conversaciones entre Cesar y el ' químico ', también en situación de rebeldía el día 9 de septiembre sobre si han terminado de procesar la droga ( folio 4289 de autos) se colige del atestado sobre 'si ya hizo el desayuno' y contesta el ' Bucanero' que 'compró las pizzas para el desayuno'.
A los anteriores elementos probatorios cabe añadir el resultado del registro del vehículo Renault Megane N-....-MN en el que fue detenido y en cuyo interior se encontró una máquina de contar dinero, identificándose con una carta de identidad italiana a nombre de Victorino en la que se había sustituido la fotografía original por la del acusado, y el resultado del registro de su domicilio en la DIRECCION000 nº NUM038 de Picayas en el que fueron intervenidas numerosas tarjetas SIM y teléfonos móviles, una balanza de precisión, en una mochila dentro del armario la considerable suma de 119.970 € y una máquina de contar billetes, sin que exista explicación racional sobre el origen y destino de los bienes intervenidos, toda vez que no consta que el acusado desempeñe actividad remunerada.
En definitiva, La participación del acusado en los hechos se desprende de prueba de naturaleza fundamentalmente indiciaria construída a partir de hechos base consistentes en su presencia en la reunión preparatoria celebrada en la estación de Atocha y en la localidad de Las Rozas días antes de la incautación, y su presencia en las proximidades del polígono Pocamaco el día 3 julio , fecha de la incautación, en compañía de otros miembros de la organización encargados de la recepción del cargamento , el contenido de los mensajes y comunicaciones intercambiados entre unos y otros, el resultado de las vigilancias que permiten situarle en los domicilios de la CALLE000 NUM030 y de la urbanización de Fuentidueña del Tajo donde el localizado el laboratorio, entrando y saliendo, y por último el resultado del registro del vehículo que ocupaba y del domicilio donde son intervenidos diversos objetos , y una importante suma de dinero en efectivo, lo que permite conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia tener por acreditado el relato de hechos que se consigna en el antecedente de hechos probados, pues se trata de indicios todos ellos que individualmente acrecientan de modo relevante la probabilidad de que la hipótesis acusatoria se corresponda con la realidad, y que en su conjunto permiten conforme a normas ordinarias de experiencia deducir racionalmente su participación en concepto de coautor en los hechos delictivos, no apareciendo hipótesis alternativa que sólo el propio acusado hubiera podido proporcionar, lo que no ha hecho, limitándose a negar su intervención.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública agravado por la cantidad y la organización, según la previsión de los artículos 368 , 369 2 º y 6º (organización y notoria importancia), conforme a la Ley Orgánica 15/2003 de modificación del código penal, vigente en el momento de los hechos, si bien es de aplicación la redacción introducida por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 junio por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 noviembre, del código penal, más favorable que el texto modificado por Ley Orgánica 15/2003.
En consecuencia, los hechos se subsumen en los artículos 368 , 369 5 º y 369 bis párrafo primero del Código penal en vigor.
La intervención del acusado, tanto en la recepción del contenedor en el polígono Pocomaco de la Coruña como en la actividad de los laboratorios, responde a las exigencias del artículo 368 del código penal que no contempla como única acción típica la posesión de drogas para promover su consumo ilegal por terceros. Son también actividades que colman las exigencias típicas las de 'promover', 'favorecer' o 'facilitar' de cualquier modo este consumo ilegal. Quien forma parte de una organización que tiene como objetivo la introducción, adulteración y distribución de droga, con la que se ha comprometido a colaborar, participa en una actividad de promoción del consumo ilegal de drogas tóxicas lo que le convierte en responsable en plenitud de la actividad delictiva.
Corroboran estas consideraciones las SSTS 960/2009, 19 octubre , 184/2013 del 7 octubre y la más reciente 725/2015 de 17 noviembre .
Si bien la acusación se formula por los delitos diferenciados distinguiendo entre la intervención del acusado en la operación de introducción de droga en Galicia y la intervención en los laboratorios, en un delito de tracto continuado como es el tráfico de drogas, salvo que se aprecie una clara diferenciación entre los distintos actos delictivos, lo que no acontece en el supuesto contemplado en que no hay solución de continuidad entre la intervención en la recepción del contenedor y la participación en las labores desempeñadas en torno al laboratorio, muy próximas en el tiempo, no puede establecerse la separación que pretende la acusación. Existe un único delito en varios actos cometidos por quien obedece y cumple las órdenes de sus superiores.
Cabe recordar la doctrina jurisprudencial conforme a la cual 'concurre una unidad típica de acción cuando la norma penal engarza o ensambla varios actos o varias unidades naturales de acción en un único tipo penal (tráfico de drogas, delitos contra el medio ambiente, entre otros). Pues la unidad típica de acción será cuando varios actos son unificados como objeto único de valoración jurídica por el tipo penal. De forma que varios actos que contemplados aisladamente, colman individualmente las exigencias de un tipo de injusto se valoran sin embargo por el derecho penal desde un punto de vista unitario. La unidad típica de acción se produce en los denominados tipos que contienen conceptos globales, que se asimilan a los supuestos de unidad natural de acción porque también excluyen la aplicación del delito continuado, pero se diferencian en que la conceptuación unitaria no viene determinada por la naturaleza de la acción sino por la propia descripción típica' ( STS 905/2014 de 29 diciembre ).
En la construcción de estos tipos penales como el delito del artículo 368 del código penal el legislador utiliza en ocasiones conceptos globales, expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda perfeccionado el delito sin que su repetición implique un nuevo delito a añadir, tratándose de actividades plurales que deben ser integradas en un único delito , pese a tratarse de una pluralidad de conductas que, de otro modo, habrían de constituir un delito continuado.
Por último, ha quedado acreditado que el acusado Cesar se identificó exhibiendo un documento oficial falso, consistente en haber manipulado el documento de identidad original a nombre de Victorino , titular del documento italiano NUM022 , insertando su foto, lo que constituye un delito de falsificación de documento oficial del artículo 392.1 del código penal en relación con el artículo 390.1.1º del mismo texto legal ( informe nº NUM053 de documentoscopia).
En cuanto a la apreciación de la existencia de una organización delictiva como presupuesto de la aplicación del artículo 369 bis cabe recordar lo ya consignado en sentencia de 22 diciembre 2014 apreciando la concurrencia del elemento organizativo en las personas que integraban la organización asentada en la provincia Valencia y de la que formaba parte el acusado Cesar y que ha sido considerada responsable de la operación que concluye con la incautación en el Polígono Pocomaco de la Coruña.
En dicha sentencia se afirma que ' se trata de un grupo cohesionado de personas afectadas a una jerarquía y subordinados a los principales, Jose Pablo y Carlos Ramón ', 'los integrantes de la organización con que actúan sometidos a un reparto de los papeles , pueden intercambiar sus funciones'.
El artículo 570 bis define a la organización criminal como 'la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera coordenada y coordinada se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas'.
Desde una estricta fidelidad al contenido de los hechos declarados como probados, hemos de coincidir con las argumentaciones expuestas por el Fiscal ya que, en efecto, esa descripción fáctica, integra todos los elementos y requisitos necesarios para afirmar la existencia de una verdadera organización delictiva.
Cabe recordar abundante doctrina jurisprudencial existente sobre el concepto de organización delictiva citando a modo de ejemplo la reciente
STS 906/2014 de 23 diciembre que establece lo siguiente: 'en efecto, hoy nos ofrece el propio Código Penal una definición de lo que ha de entenderse por organización a los efectos penales en el sentido de que
De igual modo, resumiendo los requisitos ampliamente enumerados por la doctrina jurisprudencial acerca de la existencia de una organización delictiva, éstos serían los siguientes: a) La agrupación de, al menos, tres personas para la comisión del delito. b) Una actuación planeada, bien con carácter estable, bien por tiempo indefinido. c) El desarrollo de una tarea concertada y coordinada. d) Un reparto funcional de cometidos puestos al servicio del delito'.
Pues bien, no puede negarse que en la descripción de hechos probados observamos que especialmente en la operación llevada a cabo en Galicia y que concluyó con la incautación de droga en el polígono Pocomaco de La Coruña nos encontramos ante una organización liderada por Jose Pablo y por Carlos Ramón desde Valencia en la que se integran los demás miembros con diversas funciones , como son los contactos con los exportadores, la compleja organización de la operación de importación, la preparación de los medios al transporte y posterior almacenamiento de la droga, dentro de un plan que necesariamente fue coordinado y planificado por quienes ya fueron condenados como jefes de la organización.
Además debe tenerse en cuenta que se trata de un concierto con un carácter no meramente esporádico con la planificación y ejecución de operaciones diversas, y una distribución de funciones entre los partícipes, con una concreta jerarquía, en la que dos de ellos ocupan el lugar de dirigentes, con un 'segundo escalón' de ayudantes y otros meros ejecutores entre los que se encuentra el acusado Cesar , responsable de efectuar labores de apoyo al encargado de la recepción de la droga, y posteriormente de su distribución en el área de Valencia, encargándose de trasladar la sustancia y de gestionar los cobros, así como de supervisar el funcionamiento del laboratorio, si bien no ha quedado acreditado en la sentencia de 22 de diciembre de 2014 a la que nos remitimos que estas funciones se desarrollaran en el marco de la organización liderada por Jose Pablo y por Carlos Ramón .
En la sentencia de 22 diciembre 2014 queda perfectamente clara la de
Por consiguiente, hay que concluir en que concurren todos los elementos de la infracción tipificada en el artículo 368 del Código Penal y su supuesto especialmente agravado del art. 369 bis.
Concurre en el acusado la circunstancia agravante 8ª del artículo 22 del Código Penal , por estar condenado ejecutoriamente por sentencia firme de fecha 10 marzo 1999 por un delito contra la salud pública a la pena de prisión de 12 años.
En materia de individualización de pena, debe partirse de la agravante organizativa prevista en el artículo 369 bis, párrafo primero, que establece la pena de prisión de 9 a 12 años y multa del tanto al cuádruplo si se tratara de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y concurriendo la agravante prevista en el artículo 22.8 del código penal en relación con el artículo 66 3º del mismo cuerpo legal procede aplicar la pena en la mitad superior de la que exige la ley para el delito, lo que supone teniendo en cuenta el grado de reproche y la intervención del acusado en los hechos y el papel que desempeñaba en la organización, la imposición de la pena mínima prevista en la ley de 11 años , 3 meses y un día, y multa de 72.632 euros resultante de multiplicar por 3,25 valor al por mayor en el mercado ilícito de la sustancia incautada.
En cuanto al delito de falsedad en documento oficial procede imponer al acusado la pena mínima seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con la cuota diaria de tres euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente para el caso de impago, conforme a lo dispuesto en el artículo 392.1 del código penal en relación con el n º 1 º y 2º del artículo 390 del mismo texto legal .
Asimismo procede imponer las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio y de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, en aplicación en los artículos 55 y 56 del Código Penal .
Estableciendo el artículo 374 del CP que toda pena que se imponga por un delito contra la salud pública llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los instrumentos con que se haya ejecutado, así como el comiso de la sustancia estupefaciente, resulta procedente acordar el comiso definitivo de la sustancia intervenida, en el caso de que aún no se hubiere destruido, dinero recogido en la resultante probatoria al que se dará destino legal, pues tienen la consideración de medios para cometer delitos siempre y cuando aparezcan afectos a los condenados. En concreto deben de ser decomisados por entender que proceden o son instrumentos del delito los bienes intervenidos en el domicilio del acusado: teléfonos móviles, balanza de precisión, máquina de contar dinero, la suma de 119.970 €, producto del ilícito tráfico de sustancias estupefacientes , excluyendo el vehículo BMW ....-JVW y Opel ....-ZNJ , que se encontraban en el garaje, y cuya titularidad corresponde a terceras personas que no consta tengan relación con los hechos.
Por imperativo del artículo 240.2º de la Ley Procesal Penal , las costas originadas han de ser impuestas al condenado, en armonía con el artículo 123 del Código Penal .
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Se decreta el decomiso del dinero, teléfonos, y objetos intervenidos al condenado.
Compútese el período de privación de libertad a efectos de cumplimiento de condena.
Le son impuestas las costas procesales.
Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal, condenados y a sus Defensas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.