Sentencia Penal Nº 5/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 5697/2015 de 06 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

APELACIÓN ROLLO NÚM. 5.697/2015

JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE SEVILLA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 323/2013

S E N T E N C I A NÚM. 5/ 2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

PEDRO IZQUIERDO MARTÍN

MAGISTRADOS:

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, ponente.

PILAR LLORENTE VARA

En la ciudad de SEVILLA a siete de enero de dos mil dieciséis.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Gabriela . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y Lázaro .

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 27/03/15 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, 'Que debo absolver y absuelvo libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Lázaro cuyas restantes circunstancias personales ya constan, del delito de abandono de familia del que venía acusado por el Ministerio Fiscal, al tiempo que declaro de oficio las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Gabriela y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así, ' En virtud de Sentencia de fecha 8 de febrero de 2006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Carmona en el procedimiento de separación contenciosa 604/2004 Lázaro tenía la obligación de contribuir mensualmente en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo nacido de su matrimonio con Gabriela la cantidad de 300 euros mensuales. En la misma sentencia se establecía la atribución de la guarda y custodia del hijo menor de edad a la madre y un régimen de visitas en favor del padre, inicialmente, hasta que el menor cumpliera siete años, los fines de semana alternos sábados y domingos, desde las 10.00 a las 20.00 horas sin que el menor pernoctara con el padre, y cuando cumpliera siete años los fines de semana alternos, desde las 20.00 horas del viernes a las 20.00 horas del domingo; así como la mitad de las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

Desde el comienzo de la separación el hijo común ha alternado períodos de convivencia con las familias materna y paterna'.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia impugnada, se absuelve al acusado Lázaro , del delito de impago de pensiones del que había sido acusado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular.

La acusación particular interpone recurso de apelación, argumentando que se ha producido una infracción del artículo 227.1 del C.P . y error en la apreciación de las pruebas practicadas, entendiendo que de las mismas existe base razonable suficiente para declarar, la culpabilidad del acusado apelado como autor de un delito de impago de pensiones del artículo 227 del Código Penal .

El Ministerio Fiscal, se ha adherido al recurso interpuesto por la acusación particular.

SEGUNDO.-En cuanto a la cuestión relativa al error en la valoración de la prueba, que alega el recurrente, por entender que sí que se dieron argumentos para dictar sentencia de condena del acusado absuelto y por un delito de impago de pensiones, hay que recordar, como afirma el Tribunal Constitucional, y es sobradamente conocida por su casi diaria utilización argumental en y por los Órganos Judiciales, para destruir la presunción de inocencia ('verdad provisional'), presunción 'iuris tantum' que, consagrada en el artículo 24.2 de la Constitución Española , favorece a todo acusado de delito o falta, es preciso disponer de un mínimo de actividad probatoria de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo (entre muchas, STC de 20.10.1988 ).

En efecto, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo, de forma reiterada han venido manifestando, que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no sólo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida; sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el fallo condenatorio y la convicción a la que llega el Órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( Sentencia del TS de 19 de septiembre de 1990 , entre otras).

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En este sentido conviene señalar, que la declaración de hechos probados efectuada por el Juzgador, no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra, alguno de los supuestos:

1.- Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba.

2.- Que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio.

3.- Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

TERCERO.-Se debe partir de la premisa previa de que en la instancia se ha dictado una sentencia absolutoria del acusado y que tal pronunciamiento supone un límite para este Tribunal, a la vista de la actual y constante doctrina del Tribunal Constitucional.

La doctrina del Tribunal Constitucional cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y se reitera en otras muchas, como, las SSTC 208/2005, de 18 de julio ; 203/2005, de 18 de julio ; 202/2005, de 18 de julio ; 199/2005, de 18 de julio ; 186/2005, de 4 de julio ; 185/2005, de 4 de julio ; 181/2005, de 4 de julio ; 178/2005, de 4 de julio ; 170/2005, de 20 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre 272/2005, de 24 de octubre , viene a manifestar que 'resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia'.

' Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'

En definitiva, vulneraríamos el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en el caso en que, sin practicar prueba alguna, intentáramos corregir la valoración llevada a cabo por el juez de lo penal y llegar a una conclusión distinta a la obtenida por él. Sólo podríamos hacerlo si tal corrección fuera posible con una apreciación exclusiva de pruebas cuya valoración, dada su naturaleza, no precisa de inmediación ( STC 198/2002, de 28 de octubre , FJ 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ; asimismo, STEDH de 29 de noviembre de 1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia-). Y resaltamos el adjetivo 'exclusiva', por respeto a lo resuelto por el propio Tribunal Constitucional en sentencias como la 198/2002 , 200/2002 y la 230/2002 , en las que el órgano de apelación había fundado básicamente su convicción en pruebas documentales, pero en todas las cuales también tenía incidencia para complementar tal convicción el resultado de las declaraciones de los acusados y testimonios prestados en el juicio, lo que determinó en los tres casos que se otorgara el amparo por vulneración del derecho fundamental invocado.

El Pleno del T.C., continuando en esta misma línea, en Sentencia 48/2008 de 11 de marzo , nos vino a decir que la doctrina que parte de la STC 167/2002 , no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él: que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 L.E.Crim . otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' (FJ 11). Esta mención al ámbito de la apelación diseñado por el art. 795 LECrim (hoy 790 LECrim ) constituye un presupuesto constante de la doctrina de la exigencia de inmediación en la valoración de las pruebas ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 3 ; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ; 78/2005, de 4 de abril, FJ 2 ; 307/2005, de 12 de diciembre , FJ 5).

Abundando en este mismo sentido, la Sentencia del T.C nº 144/2009, de 15-6-2009 , nos dice que 'el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales que por su carácter personal no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Más en concreto, y por lo que se refiere a la rectificación de conclusiones derivadas de pruebas de carácter personal, también ha reiterado este Tribunal que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, en la segunda instancia, y sobre 'la base de indicios' que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano de primera instancia, sin examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, STC 49/2009, de 23 de febrero )'.

Continua exponiendo la referida sentencia que 'Por otro lado, también cabe destacar que es doctrina consolidada de este Tribunal Constitucional que la valoración de pruebas personales sin la concurrencia de estas garantías elementales significará la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) en la medida en que la eliminación de las pruebas irregularmente valoradas deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado'.

CUARTO.-En el presente caso, consta que en el acto del juicio declaró el acusado, la denunciante, y los testigos propuestos: la abuela paterna del menor la vecina de la abuela y el propio menor, tratándose por ende de pruebas personales.

La prueba se practicó en condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, por lo que su apreciación era exclusiva competencia del Tribunal que la presenció.

La Juez de lo Penal ha valorado la testifical de la denunciante, ha contado con la declaración del acusado, y ha valorado el testimonio de la abuela paterna, de una vecina del inmueble de la abuela y las manifestaciones del propio menor, y ha contado con la documental aportada y expone sus dudas sobre la intencionalidad del acusado de incumplir con la obligación de pago de la pensión fijada en resolución judicial, dado los largos periodos de tiempo de convivencia del menor con su padre y con su abuela paterna.

La denunciante reconoce que en la actualidad el menor convive un mes con cada uno de los progenitores, y que poco tiempo después del dictado de la sentencia de separación se marchó a trabajar a Córdoba, admitiendo que cuando no podía atender a su hijo, convivía con la abuela materna o paterna.

El propio menor manifestó en el acto del juicio que si bien ha convivido con su madre y con su padre, el periodo de estancia superior ha sido con su padre.

El recurrente pretende, cuestionando los criterios valorativos expuestos en la Sentencia recurrida, que este Tribunal los censure y realice una nueva valoración de las manifestaciones de estos, reconsiderando la credibilidad o carencia de la misma que le puede ser otorgada, pero ello no es procesalmente posible en tanto carecemos de la imprescindible inmediación y no consideramos, por otra parte, irrazonable la operación mental de crítica de la prueba que se refleja en la narración fáctica de la Sentencia recurrida.

La Juez de lo Penal, ha valorado esas pruebas personales junto con la documental, que el recurrente entiende que no han sido debidamente valoradas, y ha dictado una resolución perfectamente motivada, analizando esas pruebas personales practicadas en el acto del juicio oral junto con la documental y las conclusiones a que dichas pruebas le conducen y ha expuesto los motivos por los que absuelve al acusado. No es una resolución arbitraria, caprichosa, sino fundamentada y justificada.

Argumenta la recurrente, que ha existido error en la apreciación de la prueba, al haber quedado acreditada la capacidad económica del acusado para el pago de la pensión, cuestión esta no discutida al basar la absolución la Juez a quo no en la falta de recursos económicos, sino en la falta de voluntariedad o dolo de incumplir la resolución judicial en la que fue fijada la pensión a favor del menor.

Tras la lectura de la sentencia se constata que la Juez de lo Penal no ha llegado a la certeza, a través de la prueba practicada en un juicio público, con todas las garantías, entre ellas la inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas personales, del incumplimiento doloso por parte del acusado de sus obligaciones familiares impuestas en resolución judicial, es decir si hubo en el acusado una voluntad clara e inequívoca de incumplir con las obligaciones impuestas en una resolución judicial.

Esta duda se suscita atendiendo a circunstancias tales como, la convivencia del menor con su padre y con la abuela paterna, por lo que entiende que no ha existido una dejación en el cumplimiento de sus obligaciones familiares.

La Juez Penal ha absuelto al acusado por ausencia del elemento subjetivo del injusto.

El relato fáctico es congruente, el razonamiento de la Juez no sólo se explica, sino que, a la vista de su exposición, es perfectamente lógico, los razonamientos de la Juez de la Instancia para justificar la sentencia absolutoria son impecables en cuanto a su contenido y no se ha practicado prueba en esta instancia que pueda poner en evidencia el sentido absolutorio de la resolución que ahora se cuestiona, respecto al acusado.

La conclusión absolutoria, debe ser pues mantenida, por cuanto no se da ninguno de los supuestos que evidencien el error en que haya podido incurrir la Juzgadora.

QUINTO.-En definitiva, según la doctrina del T.C anteriormente expuesta, cuando se ha dictado una sentencia absolutoria en la primera instancia y se solicita en la alzada la condena del acusado, ésta no puede acordarse con base a las declaraciones de testigos, y acusado, si el Tribunal no ha presenciado dichas pruebas bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción y la citada condena deba basarse en una nueva valoración de esos elementos probatorios que lleve a modificar los hechos probados; la única posibilidad de dictar una sentencia condenatoria descansaría en la valoración de nuevas pruebas practicadas ante el órgano de apelación o en otras que no se exijan su examen bajo los principios antes dichos.

En estas circunstancias y en este caso dónde las pruebas son la declaración testifical de la denunciante, la declaración del acusado, las testificales propuestas y la documental, no puede dictarse la sentencia condenatoria, que para el acusado pretende la acusación particular.

Es claro, pues, que esta Sala, no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto, en tanto no presenció esas pruebas personales, que junto a la documental fundaron aquella declaración de absolución.

Todo lo anteriormente expuesto, conduce a la desestimación del recurso, por cuanto que la sentencia dictada ha efectuado un exhaustivo relato sobre los hechos que ha o no considerado probados, razonado en sus fundamentos los motivos que le han llevado a ello y ha realizado las consideraciones tanto jurídicas como de facto que han propiciado su conclusión absolutoria. Con la exteriorización, de esta manera del proceso deductivo seguido, ha permitido conocer a las partes los motivos de su decisión, posibilitando el control jurisdiccional y descartando la posible arbitrariedad de una decisión injustificada.

Cuestión distinta es, que no se compartan, las premisas o el desenlace por las que sus pretensiones punitivas no se han visto satisfechas.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso.

SEXTO.-No existen motivos de temeridad ni mala fe para la imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Gabriela contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE SEVILLA de fecha 27/03/15, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la redactó. Doy fe.