Sentencia Penal Nº 5/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 394/2015 de 04 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

VALENCIA

ROLLO APELACION PENAL 394/2015

P.A. 130/2013 J. Penal num. 18 de- Valencia (sede en Torrente)

P.A. 38/2012 J. Instrucción num. 2 de Torrente

SENTENCIA 5/16

Señores:

Presidente

D. Carlos Climent Durán

Magistrados

Dª. Lucía Sanz Díaz

D. Lamberto J. Rodríguez Martínez

En la ciudad de Valencia, a cinco de enero de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de Apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia número 442/2015, de fecha 27-10-2015, pronunciada por el Magistrado Juez de lo Penal número 18 de Valencia (sede en Torrente), en Procedimiento Abreviado seguido en el expresado Juzgado con el número 130/2013, por delito de estafa informática/blanqueo de capitales.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Jose Ignacio , representado por el Procurador D. Ignacio Arbona Legorburo y dirigido por el Letrado D. Vicente Manuel Calvo Alfonso y, como apelado, el MINSITERIO FISCAL, representado por D. Vicente M. Escribá Félix.

Es Ponente la Magistrada Dª. Lucía Sanz Díaz, quien expresa el parecer del Tribunal tras la oportuna deliberación.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

' SE DECLARA PROBADO que el acusado, Jose Ignacio , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando con el propósito de obtener un indebido beneficio patrimonial, consiguió las claves necesarias para realizar transferencias electrónicas de efectivo a la cuenta nº NUM000 del Banco Barclays titularidad de Alfonso y que, a las 23:59 del día 17 de agosto de 2010, hizo una transferencia por importe de 2.465 euros desde la cuenta referida a favor de la cuenta nº NUM001 de la sucursal de La Caixa apresurada en la oficina 4679 sita en Benidorrm de la entidad La Caixa, titularidad del acusado. Al día siguiente, 18 de agosto de 2010, sobre las 9:15 h, Jose Ignacio retiró de su cuenta bancaria la suma de 2.465 € en la sucursal de la entidad La Caixa sita en la Avda. Carretera, nº 76, de La Nucía. A continuación realizó una transferencia por importe de 2.243 €, a través de la empresa de envíos postales Western Union, a una oficina de dicha entidad a favor de Germán , con domicilio en Kiev.

La entidad bancaria reintegró a Alfonso la cantidad defraudada.'

SEGUNDO.- El Fallo de dicha Sentencia apelada literalmente dice:

' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jose Ignacio , como autor responsable de un delito de estafa, del art. 248.2 a) del Código Penal , a la pena de 1 año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de costas.'

TERCERO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por Jose Ignacio , representado y defendido por los profesionales más arriba expresados, se interpuso recurso de Apelación contra la misma, al que se le ha dado el trámite previsto legalmente, oponiéndose al mismo el M. Fiscal, quien lo hizo a tenor de lo expuesto en el informe emitido al efecto.

CUARTO.- Admitido el recurso fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde fueron turnadas a la Magistrada Ponente más arriba indicada.

No se acepta el relato de hechos probados de la sentencia apelada, el que queda sustituido por el siguiente:

D. Alfonso era titular de la cuenta numero NUM000 de la entidad Barclays Bank, SA, quien estaba facultado para hacer operaciones a través de la modalidad de banca por internet mediante el uso de las correspondientes claves.

A las 23:59 horas del día 17 de agosto de 2010, persona o personas no identificadas que llegaron a conocer previamente las claves (usuario y contraseña) necesarias para realizar transferencias electrónicas de efectivo correspondientes a dicha cuenta, bien a través un programa malicioso (virus) que espiaba los accesos de la víctima a su entidad bancaria u otro procedimiento similar, realizaron una transferencia por importe de 2.465 euros desde la cuenta ya referida a favor de la cuenta n° NUM001 de la sucursal num. 4679 de la entidad La Caixa, sita en Benidorm (Alicante), C/ Ametlla de Mar, num. 20, titularidad del acusado Jose Ignacio , mayor de edad y sin antecedentes penales.

A las 9:15 horas del día siguiente, el acusado se dirigió a la oficina num. 5694 de la entidad La Caixa, sita en La Nuncia (Alicante), Avda. Carretera num. 76 y retiró de la cuenta de su titularidad más arriba mencionada, la mencionada cantidad, dirigiéndose seguidamente a una oficina de la compañía Western Unión, desde la que remitió, siguiendo las instrucciones dadas al mismo por persona desconocida, la cantidad de 2.243 euros a una oficina de dicha compañía en Kiev, con destino a nombre de Germán , a quien tampoco conocía, quedándose el acusado para sí la cantidad de 272 euros por su participación en los hechos ya que, al realizar el envío de 2243 euros, tuvo que abonar 50 euros más en concepto de ' cargo de envío'.

La totalidad de la suma transferida de forma ilícita le ha sido reintegrada a su propietario por su entidad bancaria.

El acusado realizó su actuación después de haber recibido un correo electrónico en el que le ofrecían un puesto de trabajo para dedicarse, a cambio de un sueldo mensual de 1.985 euros más, en el periodo de prueba, una comisión del 7% de cada cantidad ingresada en su cuenta, a trasferir al extranjero y según las indicaciones recibidas por terceras personas, no adoptando las mínimas cautelas para constatar la seriedad y licitud de la oferta recibida ante las evidentes sospechas de irregularidad.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita el apelante sea dictada Sentencia por la que, con revocación de la recurrida, se le absuelva del delito de estafa informática por el que ha sido condenado en la instancia, fundamentando su pretensión en la ausencia de prueba de cargo contra el acusado que permita tener por acreditado que éste hubiere conseguido las claves necesarias para trasferir de la cuenta titularidad del perjudicado a la cuenta de aquel la cantidad de 2465 euros a que se contraen las actuaciones, no existiendo prueba de que el acusado hubiere realizado la manipulación informática objeto de condena, habiendo quedado vulnerada la presupone de inocencia, efectuando en el recurso una serie de consideraciones acerca del alcance probatorio que, entiende, ha de otorgarse a la prueba practicada en la vista oral; asimismo y, desde otra perspectiva, refiere que, aun cuando es cierto que el acusado sacó de su cuenta el dinero que terceras personas le habían trasferido y envió el mismo según las indicaciones dadas al efecto, no tenía conocimiento del origen ilícito del dinero en cuestión y, por otro lado, la mera extrañeza que pudiera tener acerca de la oferta de trabajo, no le coloca en la denominada ' ignorancia deliberada', tratándose el acusado de persona ajena a toda la trama defraudatoria, no habiendo actuado con dolo de tipo alguno, siendo ignorante de cuanto acontecía tras la actuación por él desplegada, motivo por el cual, entiende, que tampoco puede ser condenado por el delito de blanqueo de capitales en la modalidad culposa, alternativa de la acusación vertida por el Ministerio Fiscal, aduciendo el recurrente que, en todo caso, la negligencia en la que hubiere podido incurrir el acusado, no es de carácter grave, como exige el tipo previsto en el art. 301.3 del C. Penal .

Al margen del expresado recurso, por el acusado, mediante escrito dirigido por el mismo, a titulo particular y, parece ser, sin contar con su Letrado, remitió vía fax en fecha 26-10-2015 el escrito unido al folio 203 de las actuaciones, en el que interesa un aplazamiento de la vista oral por cuanto, alega, en la fecha indicada se encontraba en tratamiento con antidepresivos, lo que '... no me deja hablar con facilidad...'; sin embargo y examinado el citado escrito, se aprecia en el mismo que, estando fijada la vista oral para las 9:45 horas de indinado día (fol. 171, en relación con 193), fue remitido el fax a las 11:43 horas -desconociéndose a qué concreta dependencia de los Juzgados- cuando ya había finalizado la vista oral, la que duró desde las 10:12:29 h hasta las 10:26:08 h (vid CD grabación juicio oral), teniendo entrada el escrito en el Juzgado de Lo Penal en fecha 2-11-2015 (fol. 203), cuando ya había sido dictada Sentencia.

En cualquier caso y sea como fuere, no consta, pues nada acredita la documental acompañada al respecto, que el acusado estuviere imposibilitado de acudir al juicio oral, por lo que la pretensión deducida en el mentado escrito ha de ser desestimada.

SEGUNDO.- Entrando a examinar el recurso y entablado el mismo en la forma expuesta, asiste la razón al apelante cuando afirma que no hay prueba contra el acusado que permita deducir que éste llevó a efecto la manipulación informática previa al reintegro del dinero que, la noche anterior del mismo, fue ingresado la cuenta de su titularidad.

I.- En el el desarrollo de los hechos de autos han de apreciarse dos secuencias claramente diferenciadas ,de un lado, la de aquellas personas no identificadas que, valiéndose de determinadas técnicas, lograron averiguar las claves de acceso a la cuenta que D. Alfonso tenía abierta en Barclays Bank SA y, de otra parte, la del acusado Jose Ignacio , quien había recibido por correo electrónico una propuesta laboral, ofreciéndole un porcentaje de dinero -ademas de un sueldo de 1.985 euros mensuales- a cambio de que permitiese que en una cuenta bancaria de su titularidad le fueran remitidas distintas remesas de dinero, consintiendo su tarea en extraer esas cantidades y enviarlas a las personas y por el sistema que se le iría indicando puntualmente. En ejecución de ese acuerdo, el acusado recibió una trasferencia a su cuenta por importe de 2.465 euros y, tras serle indicado por persona desconocida que le había sido ingresado el dinero en su cuenta, se le dieron instrucciones en el sentido de efectuar el reintegro de dicha cantidad al día siguiente y, a continuación, lo enviase a determinada persona- igualmente desconocida para el acusado-, a Kiev por medio del servicio que ofrece la compañía Western Unión, como así hizo el acusado, descontando previamente la cantidad que le había sido indicada (172 €) en concepto de comisión (7% de cada operación), mas 50 euros que hubo de satisfacer en calidad de ' cargo de envío',descontando en total al suma de 222 euros del total de 2.465 euros.

Esa doble secuencia, aun cuando diferenciada, forma parte de una estrategia única, de modo tal que aquellas personas no identificadas que se encuentran detrás de todo el entramado pretendían y pretenden obtener dinero mediante el fraudulento acceso a las claves bancarias de confiados usuarios de Internet y, a partir de ahí, buscan una fórmula que permita colocar esos remanentes dinerarios en un país seguro, a nombre de personas de difícil identificación por los agentes de policía del Estado en cuyo territorio se efectúa el acceso inconsentido a las cuentas de la víctima y las transferencias a terceros países.

Pues bien, llegados a este punto y sin desconocer el carácter controvertido de la cuestión suscitada -siendo variados los pronunciamiento jurisprudenciales sobre la materia, desde aquellos que encuentran encaje jurídico en la figura de la 'estafa informática' (ad ex. SSTS 1548/2011, 27-10 ; 556/2009, 16-3 ; 553/2007, 12-6 ), a aquellos otros que lo tildan de 'blanqueo de capitales' ( ATS 24-10-2013, Rec 976/2013 ; SSTS 16/2009, 27-1 ; 960/2008, 26-12 ), sin faltar un sector doctrinal -minoritario- que lo residencia en una modalidad de 'receptación', entendiendo éstos últimos que la colocación del dinero en terceros países de difícil seguimiento, forma parte ya de la fase de agotamiento del delito, de forma que la captación de personas a dicho fin puede llegar a producirse cuando ya la estafa se habría cometido, estando en presencia de una participación postdelictiva o postconsumativa, con un evidente contenido lucrativo, notas definitorias del delito de receptación-, es lo cierto que no consta que el acusado hubiere tenido ningún tipo de intervención en el uso fraudulento de las claves bancarias y, por tanto, no puede ser considerado autor del delito de estafa informática ( art. 248.2 CP ) por el que ha sido condenado en la instancia, lo que no quiere decir que el comportamiento desplegado por el acusado no sea merecedor de reproche penal, como seguidamente razonamos.

Este Tribunal, a la vista del acerbo probatorio, considera que lo adecuado es romper el título de imputación en relación con las secuencias más arriba descritas y calificar la conducta de quien se limitó a colocar en el extranjero aquella cantidad, permaneciendo ajeno a la confabulación que hizo posible la captación de las claves para el acceso a la cuenta titularidad de D. Alfonso , como constitutiva de un delito de blanqueo de capitales, en la modalidad culposa ( art. 301.1 y 3 CP ).

Abrir una cuenta corriente - o prestar la que se tiene ya abierta- con el exclusivo objeto de ingresar el dinero del que se desapodera a la víctima, encierra un hecho decisivo para la consumación del delito de estafa, pues en la mayoría de los casos al autor principal no le será suficiente con disponer de la información precisa sobre las claves personales para ejecutar el acto de desapoderamiento; necesitará una cuenta corriente que no levante sospechas y que, mediante la extracción de las cantidades transferidas, pueda llegar a obtener el beneficio económico perseguido. Precisamente, por ello, la contribución de quien se presta interesadamente a convertirse en depositario momentáneo de los fondos sustraídos, puede llegar a integrar el delito de estafa; sin embargo, no puede olvidarse que, para ello resulta indispensable que quede suficientemente acreditada su participación dolosa en el delito cuya secuencia inicial ejecuta un tercero, pero a la que coopera de forma decisiva. No consta en el caso de autos se hubiere llevado a cabo una investigación policial de las conexiones efectuadas por el acusado desde su ordenador a internet que permitiera deducir que el acusado intervino en las previas manipulaciones informáticas encaminadas a averiguar las claves de acceso y contraseñas de la cuenta corriente n° NUM000 que D. Alfonso tenía en la entidad bancaria Barclays Bank, SA, ni que los Guardias Civiles que depusieron en el plenario hubieren realizado algún tipo de examen en el equipo informático del acusado; la investigación llevada a efecto por éstos sobre los hechos a que se contraen las actuaciones no fue más allá de las relativas a comprobaciones de datos bancarios y titularidades de cuentas,a si como sobre la identidad de la persona que hizo el reintegro de la cantidad de autos y que resultó ser el acusado; al margen de ello obra en autos la documental de la oferta de trabajo realizada al acusado y envío por éste del dinero a Kiev a persona desconocida, asi como fotogramas y CD con la grabación de la oficina de La Caixa num. 5694 el día de los hechos, a través de la que se identificó al acusado como el autor del reintegro -coincidente, por otro lado, con el titular de la cuenta en la que terceros desconocidos ingresaron el dinero obtenido fraudulentamente y procedente de la cuenta del perjudicado- (fols. 16, 18, 24, 69 y siguientes).

Como señala la STS 834/202, 25-10, '..... Todo aconseja, por tanto, atender a las circunstancias del caso concreto, huyendo de fórmulas estereotipadas cuya rigidez puede dificultar la adecuada calificación de los hechos...'; por tanto, teniendo en cuenta la citada documental, respecto de la que no hay discrepancia entre las partes y asumiendo la valoración efectuada por al Juez de instancia en relación con la prueba personal practicada en la vista oral, se llega a la conclusión de que el comportamiento desplegado por el acusado esta desprovisto de dolo, no así de negligencia.

II.- Centra el recurrente su argumentación, en esencia, en la ausencia de conocimiento de que la cantidad enviada por él a Kiev tenía un origen ilícito; sin embargo el contexto en el que se desenvolvió el comportamiento desplegado por el acusado permite revelar la existencia de una serie de indicios de carácter objetivo que debieron llevar al mismo a sospechar de la ilicitud de su participación y por ende, de la procedencia ilícita del dinero enviado al extranjero y de las cantidades que estaba dispuesto a remitir fuera de España, a personas desconocidas, a cambio de una generosa retribución en compensación por la llevanza de una actividad lucrativa, simple y sin esfuerzo.

Sin duda alguna, al acusado le tuvo que resultar anómalo que por un tercero desconocido se le efectuara un ofrecimiento, en la forma en que el mismo se produjo, y se le fuese a abonar un sueldo fijo de 1.985 euros al mes, por una actividad tan simple como la que se le exigía, y que ya el primer día recibiera una comisión del 7%, y aun así, no se preocupó de realizar indagaciones de ninguna clase sobre la procedencia de la cantidad recibida, sino que prefirió ignorar cualquier hecho relativo a tales circunstancias, llevado por la facilidad de una actividad que le permitía obtener una importante, y en principio inagotable, ganancia económica, en contraprestación por una sencilla actividad. Recibió en su cuenta una cantidad de dinero de procedencia desconocida; debía extraerla de inmediato (fue ingresada a las 23:59 h del 17-8-2010 y realizó el reintegro a las 9:15 h del día siguiente) y tan pronto recibiera instrucciones para ello de persona cuyo nombre no se conoce; el dinero, a su vez, debía enviarse a un país extranjero a nombre de persona también desconocida. Se limitó a dar cumplimiento a las instrucciones recibidas, pretendiendo desconocer que para efectuar una transferencia no era necesario que el dinero pasase por su cuenta o que, una vez en ésta, debiera de salir del banco para enviarla por la compañía propuesta, pudiendo hacerse directamente a la cuenta del destinatario; del mismo modo que tampoco se comprende que el dinero debiera de enviarse al extranjero por vía extrabancaria, cuando ninguna duda hay de que pueden ser trasferidas al extranjero cantidades dinerarias por vía bancaria, de forma más segura que la que le era propuesta al acusado y mucho más económica que la comisión que recibió por tan simple labor. El mismo apelante alude en el recurso a la manifestación prestada por el acusado cuando declaró en fase de instrucción, en que afirmó que '.... desde un principio sospechó que podía tratarse de una actividad ilícita, pero que acepto el trabajo debido a su situación económica....' (fol. 66), sin que la situación de paro a la que también alude el recurso exima al acusado de su obligación de recabar información al respecto. La negligencia en la que incurrió el acusado puede ser calificada, sin mayor esfuerzo, de 'grave'

Como expresa el ATS 24-10-2013, Rec 976/2013 , el que contempla un supuesto similar al de autos y lo califica de blanqueo de capitales en la modalidad de imprudencia grave, '.... el acusado hizo una grave dejación de su deber de diligencia, prefiriendo ignorar de forma deliberada la más que probable posibilidad de que, a la vista de la operativa que se le hacía llevar a cabo, las sumas recibidas no pertenecieran a la persona que las transmitía. No se preocupó de indagar de ninguna manera sobre la procedencia del dinero recibido, ni tampoco receló de las condiciones de trabajo ofrecidas; no pudiendo dudarse que a cualquier persona de un nivel cultural medio, tal operativo le habría resultado raro, haciéndole pensar en la ilicitud de la colaboración solicitada, aunque fuera bajo la forma de ofrecimiento de trabajo...'.

Da a entender el recurso que el acusado tenía escasa formación o, en todo caso, no era fácil que cayese en pedir información y que no contaba con conocimientos necesarios como para poder conocer la procedencia ilícita del dinero; sin embargo, el delito del que consideramos autor al acusado no exige que el sujeto activo sepa la procedencia de los bienes, sino que por las circunstancias del caso esté en condiciones de conocerlas. La STS 16/2009, 27-1 , a propósito del delito de blanqueo de capitales en la modalidad aquí tratada, refiere que '... .La norma no distingue en cuanto a los posibles destinatarios de las reglas de prudencia......ni en cuanto a los posibles sujetos activos por lo que, en principio, pueden serlo cualquier persona que contribuya al resultado del blanqueo de bienes, siempre que ésta incurra en grave dejación del deber de diligencia exigible o meramente esperable de cualquier persona precavida....' y, en términos genéricos, en relación con la ignorancia deliberada, las SSTS 16/2009, 27-1 , 1012/2006, 19-10 y 31/2006, 13-1 , entre otras, mencionan que '... Existe un deber de conocer que impide cerrar los ojos ante las circunstancias sospechosas...'.

En conclusión, examinados los indicios concurrentes en contra del acusado: forma de contactar con el acusado; simplicidad de la actividad y alto salario a cambio con importantes comisiones; envío postal de las cantidades recibidas por transferencia fuera de España; desconocimiento absoluto de quien le dio las instrucciones y a quien envió el dinero; rapidez con que se le imponía realizar la gestión del envío del dinero y la absoluta falta de comprobación de cualquier tipo por parte del acusado, podemos inferir que el acusado incurrió en un grave incumplimiento de su deber de diligencia guiado por obtener unos ingresos fáciles, motivo por el cual se impone la condena del mismo por el delito ya mencionado.

III.- Por último y en relación con la pena a imponer, prevé el art. 301.3 C. Penal la de prisión de 6 meses a 2 años y multa del tanto al triplo, individualizando la pena, al concurrir la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas (arrt. 21.6 CP), ya reconocida en la instancia como cualificada y no concurriendo ninguna circunstancia agravante, asi como teniendo en cuenta la cantidad con la que el acusado colaboró a que terceras personas pudieren consumar el fraude, en la de prisión de 3 meses, que se corresponde con el mínimo de la pena imponible tras ser rebajada en un grado la pena prevista legalmente ( art. 66.1.2ª CP ).

En cuanto a la fijación de la pena de multa ha de tomarse en consideración, al no existir una regla específica para la pena inferior en grado en el caso de multa proporcional, el Acuerdo no Jurisdiccional de fecha 22-7-2008, el que establece que '... ...2.- El grado inferior de la pena de multa proporcional, sin embargo, sí podrá determinarse mediante una aplicación analógica de la regla prevista en el artículo 70 CP . La cifra mínima que se tendrá en cuenta en cada caso será la que resulte una vez aplicados los porcentajes legales....'. En consecuencia, por aplicación de la regla contenida en el artículo 70.1.2ª C. Penal , la pena de multa se extiende desde la mitad al tanto del valor de la cantidad remitida por el acusado al extranjero y, siendo ésta 2.465 euros, se fija la multa en 1.250 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días ( art. 53.2 C. Penal ).

TERCERO.- En cuanto al pago de las costas procesales, no procede hacer expreso pronunciamiento de las causadas en la alzada.

VISTOS, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ignacio Arbona Legoprburo, en representación de Jose Ignacio , contra la Sentencia de fecha 27/10/2015 dictada por el Juzgado de lo Penal número 18 de Valencia , en los autos de Procedimiento Abreviado seguidos en dicho Juzgado con el número 130/2013.

SEGUNDO.- Revocar la expresada resolución.

TERCERO.- Condenar al acusado Jose Ignacio como responsable, en concepto de autor, de un delito de blanqueo de capital por imprudencia grave, concurriendo la circunstancia atenuante, cualificada, de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de 3 meses, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 1.250 euros, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, condenándole, asimismo, al pago de las costas procesales causadas en la instancia.

CUARTO.- No hacer expreso pronunciamiento en el pago de las costas causadas en la alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en el procedimiento, así como a los perjudicados u ofendidos por el delito, aun cuando éstos no se hubiesen personado en la causa, quedando enterados que contra la misma no cabe recurso alguno.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.