Sentencia Penal Nº 5/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 60/2015 de 19 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016667

Fax / Faxa: 94-4016995

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.06.1-12/006038

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48044.43.2-2012/0006038

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 60/2015 - I

Atestado nº./ Atestatu-zk.:

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 6 zk.ko ZULUP

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 1013/2012

Contra / Noren aurka: Octavio y Sergio

Procurador/a / Prokuradorea: NATALIA ALONSO MARTINEZ y IGNACIO HIJON GONZALEZ

Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL SANTOS BERNAOLA y IGNACIO ARRANZ RUIZ

Luis Enrique en calidad de QUERELLANTE y Alfonso en calidad de QUERELLANTE

Abogado/a / Abokatua: FEDERICO PEREZ-IÑIGO ARGUIÑARENA y Abogado/a / Abokatua: FEDERICO PEREZ-IÑIGO ARGUIÑARENA

Procurador/a / Prokuradorea: XABIER NUÑEZ IRUETA y Procurador/a / Prokuradorea: XABIER NUÑEZ IRUETA

SENTENCIA Nº 5/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

Dª. MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO, a 20 de enero de 2016.-

Vistos en juicio oral y público, presidido por la Sala compuesta por lo/as Magistrada/os reseñada/os al margen, la presente causa, rollo penal núm. 60/15, seguida por los trámites del procedimiento abreviado (núm. 1013/12, proveniente del Juzgado de Instrucción núm. Seis de los de Getxo) por delito de ESTAFA, del que han sido acusados: D. Sergio , en libertad por esta causa y cuyas demás circunstancias constan en estos autos en que ha sido representado por el Procurador Sr. Hijón González y defendido por el Ldo. Sr. Arranz Ruiz; y D. Octavio , en libertad por esta causa, y cuyas demás circunstancias constan en estos autos en que ha sido representado por la Procuradora Sra. Alonso Martínez, y defendido por el Ldo. Sr. Santos Bernaola.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Unzueta, y ejerce acusación Particular Dª Alfonso y D. Luis Enrique , representada/os por el Procurador Sr. Núñez Irueta, y defendida/os por el Ldo. Sr. Pérez- Iñigo Argiñarena.

Es Ponente de la presente sentencia, la Ilma. Sra. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE, que expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

1.- El 4 de septiembre de 2012, D. Luis Enrique y Dª Alfonso presentaron escrito de querella en que, luego de efectuar el relato que consta en ese escrito, consideraban que los hechos constituían delito de estafa, cuya comisión imputaron a D. Sergio y a D. Octavio , querellándose contra ellos e igualmente contra la empresa que ambos conformaban y también de la que era titular el Sr. Octavio .

Corresponde la querella al Juzgado de Instrucción número Seis de los de Getxo, que, admitiéndola a trámite dicta auto el 28 de septiembre de 2012 , acordando la práctica de las diligencias que se concretan en la parte dispositiva de la resolución.

2.-Se tomó declaración a los querellados, en calidad de imputados, y se unieron documentos, además de tomar declaración a los testigos propuestos, y en vista del resultado obtenido de todas las diligencias practicadas, el 7 de agosto de 2013, la Instructora decidió que había de proseguirse la causa por los trámites establecidos para el procedimiento abreviado, imputando a ambos querellados los hechos que relata en el auto de imputación. Tanto la Acusación Particular como el Ministerio Fiscal formularon las conclusiones que a su derecho interesan, formulando acusación y calificando los hechos que relatan y que atribuyen a los acusados como constitutivos del delito de estafa, solicitando la imposición de sendas penas de prisión, accesorias de inhabilitación y la declaración de responsabilidad civil en función del ámbito de la apropiación indebida que cada acusación describe.

3.- El auto de imputación fue objeto de recurso de reforma y subsidiario de apelación, resolviéndose el 21 de octubre de 2014, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, que no procedía el archivo de la causa, confirmando así el auto de imputación emitido por el Juzgado de Instrucción.

Dictado auto que decreta la apertura del juicio oral ante la Audiencia Provincial, en la misma resolución da traslado a las defensas de los acusados, que, oponiéndose al contenido del escrito del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular, pide la libre absolución de ambos.

4.- Se reciben en esta sede los autos, señalándose juicio oral para el día15 de diciembre de 2015, y no habiéndose podido practicar toda la prueba propuesta, se acordó la continuación del juicio para el día 13 de enero de 2016, juicio que ha tenido lugar en los términos recogidos en el acta levantada al efecto.

En el correspondiente trámite, el Ministerio Fiscal eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, al igual que la Acusación Particular.

Las respectivas defensas de los acusados elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, y materializado el ejercicio del derecho a la última palabra, el juicio quedó visto para sentencia.

En la tramitación de esta causa, se han observado las prescripciones de rigor.

Resulta probado y así se declara que hacia mayo de 2011, Dª Alfonso y D. Luis Enrique tuvieron conocimiento de la próxima construcción de viviendas en la localidad de Sopelana (Bizkaia), en la Unidad de Ejecución UA-8.1., contactando con D. Obdulio , quien, a su vez, les puso en contacto con D. Alfonso y D. Octavio . En junio de 2011, como señal y reserva del contrato a suscribir con los Sres. Sergio y Octavio , abonaron Dª Alfonso y D. Luis Enrique la cantidad de tres mil euros (3.000) en la cuenta corriente que, a tal fin, se les indicó.

Resulta probado que el 12 de agosto de 2011, Dª Alfonso y D. Luis Enrique firmaron contrato privado de compraventa con D. Octavio y D. Sergio , actuando éstos como administradores de la empresa Negocy Quality 2010 S. L.. El objeto del contrato es la compra de una de las dos viviendas que, en la unidad de ejecución denominada UA-8-1, estaba promoviendo Negocy Quality para su construcción, en base a los planos que se adjuntaron al contrato y a la licencia municipal a conceder al Proyecto de Ejecución redactado por el Arquitecto D. Abelardo .

Resulta acreditado que, en el momento de la firma del contrato, entregaron los adquirentes la cantidad de 51.000 euros, entregándose carta de pago por los 54.000 euros abonados en total, y que la intención de D. Sergio y D. Octavio era la de llevar a cabo lo pactado con Dª Alfonso y D. Luis Enrique .

Resulta acreditado que en el contrato de 12 de agosto de 2011, se dice que Negocy Quality es dueña en pleno dominio de la Parcela p4-1, sobre la que se iba a construir la vivienda cuya adquisición interesaba a Dª Alfonso y a D. Luis Enrique .

Resulta acreditado que los titulares registrales de las fincas referidas en la Unidad de Ejecución citada eran, a la fecha de la firma del contrato, D. Faustino y D. Ildefonso .

Resulta acreditado que el 8 de agosto de 2011 D. Faustino y D. Ildefonso habían firmado un contrato con Negocy Quality en el que se dice que siendo los Sres. Faustino y Ildefonso titulares registrales de las fincas que se describen, entre las que se encuentra la parcela P4-1, están ultimando negociaciones avanzadas para alcanzar un acuerdo para la transmisión de parte de las parcelas descritas con el fin de construir sobre ellas. Se indica que está prevista la firma del contrato de transmisión para septiembre de 2011.

Aparece que el 22 de septiembre de 2011 se firma entre los Sres. Faustino y Ildefonso y la entidad Negocy Quality contrato de compraventa de las parcelas que se describen (entre ellas la ya citada) y el precio acordado se abonará a la vendedora mediante la ejecución, llave en mano, de las obras que se especifican en el contrato, al que igualmente se anexa el Proyecto ya visado por el Colegio correspondiente.

Resulta acreditado que, en nombre de Negocy Quality se abonó al intermediario Juan Manuel la cantidad de 4.000 euros por la intermediación en el contrato suscrito por Dª Alfonso y D. Luis Enrique con la entidad Negocy, además de abonarse a los arquitectos Sres. Ildefonso y Pedro Francisco los honorarios correspondientes a la realización y visado de sus respectivos proyectos.

Resulta acreditado que, finalmente, no se materializó la construcción de vivienda alguna, sin que Negocy Quality ni los acusados Sres. Sergio , restituyeran dinero alguno a los Sres. Alfonso y Luis Enrique .

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo a exponer la valoración que hemos realizado del resultado de la prueba practicada en el plenario, se hace imprescindible recordar cuáles son los elementos que, configurando el tipo penal de la estafa, han de quedar acreditados con evidencia exenta de duda para emitir sentencia condenatoria en el sentido interesado por ambas acusaciones.

Ya desde la redacción que la L.O. 8/83 dio a los artºs. 528 y ss. del Código Penal de aquella fecha, la estafa consiste en las conductas de ' quienes, con ánimo de lucro, utilizan engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de un tercero'.Y en base a tal definición (que se mantiene en la redacción actual del artículo 248 del C. Penal que tipifica tal delito, los elementos que la jurisprudencia ha venido estimando como necesarios para que el delito en cuestión se produzca, suponen: a) la acción engañosa, precedente o concurrente que viene a constituir la ' ratio essendi' de la estafa, realizada por el sujeto activo del delito, con afán de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro), siendo tal acción adecuada, suficiente y eficaz para provocar un error esencial en el sujeto pasivo, quien realiza por efecto de ese error un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo a un tercero, existiendo, por lo mismo, una relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo o perjuicio de la otra' ( STS, entre otras, de 12-XI-86 ; 24-IV-87 ; 26-V-88...); b)en cuanto a la antijuridicidad, la transmisión económica realizada ha de implicar el quebranto o violación de normas que la rigen, no solamente de carácter civil, sino penal ante la repudiación que el ente social hace de la conducta llevada a efecto por el actor de la infracción criminal, que se pone de relieve a través de conductas que la legislación sanciona como delitos; c)en cuanto a la culpabilidad es preciso que se ponga de manifiesto la conciencia y voluntad del acto realizado, y además que el engaño, como elemento subjetivo consista en cierto artificio o maquinación insidiosa con operatividad para producir en el sujeto pasivo una equivocación o error que le induce a realizar la transmisión del objeto delictivo con beneficio lucrativo para el agente de la acción, lo que origina el ánimo de lucro consistente en cualquier tipo de provecho, utilidad o beneficio. Este último elemento impide la comisión delictiva a título de culpa, puesto que es evidente que estamos ante un elemento subjetivo del injusto ( STS 8-III-85 ).

El ánimo o intención pertenece a la esfera íntima de la persona, y su existencia se acredita por los elementos objetivos aportados como prueba, y de los que únicamente puede concluirse con su realidad, elemento subjetivo imprescindible para una condena: en el presente supuesto, tanto la representante del Ministerio Fiscal como la Acusación Particular consideran que existen datos que permiten concluir que, en la modalidad por la que han optado los acusados para conseguir un desplazamiento patrimonial fraudulento, estamos ante lo que se podría denominar contrato criminalizado; que se expuso en su día, por parte de los acusados a los querellantes realizando una convincente exposición de una situación inexistente, y se sustrajeron los datos reales que si hubiera sido conocidos por la pareja que trataba de comprar una vivienda para la familia, les hubieran hecho desistir de su voluntad de contratar. Y alegan las acusaciones la existencia de dolo porque los autores del incumplimiento eran conocedores de que la prestación asumida era imposible o altamente problemática, superando de ese modo lo que podía entenderse como dolo civil, en que permanece una posibilidad, siquiera remota, de cumplir lo convenido.

En relación con la indicada modalidad de estafa, la STS de 5-VI-2.000, o la del STS de 24-III-92 , nos recuerdan que '...como modalidad muy caracterizada de la estafa se halla la que ha venido reconociéndose como consumada, a través de los denominados 'contratos criminalizados', en los que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito, aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude, valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los negocios jurídicos, con claro y terminante ánimo 'ab initio', de incumplimiento por parte del defraudador. Cuando media un contrato, el dolo penal consiste, como ya se ha indicado, en el propósito de no cumplir o de iniciar muy parcialmente un cumplimiento para desembocar en un incumplimiento definitivo, en el que el contrato es una ficción al servicio del fraude, creando un negocio vacío o captatorio, que encierra realmente una asechanza del patrimonio ajeno...se oculta el decidido propósito de no cumplir la contraprestación que le incumbe o se silencia la imposibilidad de cumplirla en que se encuentra, induciendo, en todo caso, con engañoso comportamiento, a quien confía en obtener de la operación una ganancia o satisfacción de alguna necesidad mediante ella...todo ello subyaciendo una situación engañosa grave, un engaño defraudatorio, que ha movido a la voluntad a contratar....'. Ha de quedar acreditada la realidad de una maniobra artera o engañosa capaz de provocar un acto de disposición patrimonial de la parte en beneficio propio...'.

Entre otras alegaciones realizadas por la defensa en petición de sentencia absolutoria, se indica que en ningún momento existió ánimo de incumplir, sino que fueron cuestiones o circunstancias sobrevenidas las que determinaron que, finalmente, no pudiera llevarse a cabo la construcción de la vivienda en el modo en que se contrató; mantienen que nunca se engañó, y que, invocado el tipo penal de la estafa, corresponde a las acusaciones acreditar que el momento en que se produce engaño es anterior a la formalización del contrato y del desplazamiento patrimonial.

La jurisprudencia ha distinguido el momento en que se produce el dolo que conlleva el engaño '...toda afirmación como verdadero de un hecho en realidad falso, o bien el ocultamiento o deformación de hechos verdaderos....y el engaño ha de ser, necesariamente, antecedente, causante y bastante:Antecedente, por cuanto que tendría que preceder y determinar el consecutivo perjuicio patrimonial, no siendo aptas para originar el delito de estafa las hipótesis del denominado 'dolo subsequens'. Causante, ya que el engaño debe hallarse ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial, de tal forma que éste haya sido generado por aquel. Y por último, bastante, entendido en el sentido de la idoneidad del engaño en cuanto que sea suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo de la argucia.....' (STS de 23-I-98).

SEGUNDO.-Que querellantes y querellados suscribieron el contrato que obra al folio 11 de las actuaciones, no se cuestiona. En este contrato se hace constar que los querellados venden a los querellantes una casa, que aún está por construir en el momento de la firma de ese contrato. También se dice que los querellados, en nombre de la mercantil que se indica, son dueños en pleno dominio de una parcela y están promoviendo la construcción de un edificio en que se ubicará la casa objeto de la venta.

Parten las acusaciones de que la consignación de un hecho falso en el contrato (los querellantes no eran dueños del terreno) es determinante para inducirles a un error, y que ahí está la base del engaño; por su parte, los acusados mantienen que, si bien no era un dato cierto la consignación de su condición de propietarios, alcanzar esa situación era factible y posible, como lo acredita la existencia de un contrato de intenciones con los dueños del solar; que, además de ese dato inadecuado, también aparecen en el contrato suscrito entre querellantes y querellados, otros extremos no ajustados a la realidad, como el que los querellantes estuvieran casados en régimen de gananciales, cuando eran pareja de hecho, sin que hubieran objetado nada a la consignación de ese dato¿. Han mantenido los acusados en todo momento, que su intención fue, cumplir con lo pactado en el contrato, y que, por ello y para ello, destinaron el dinero recibido de los querellantes a realizar trámites diversos con tal finalidad, así como a la elaboración de proyectos de construcción, convenientemente visados. Plantean las defensas que no existe dolo antecedente en el sentido expuesto en la doctrina que invocan, sino una imposibilidad material de llevar a cabo lo pactado, no imputable a los acusados, y sí, en parte siquiera, a los querellantes, que no cumplieron con su parte del acuerdo de pagar un plazo del dinero pactado como precio, cuando llegó el momento de realizar las excavaciones (que también se hicieron). Expone la defensa que el tipo de situaciones derivadas de contratos de permuta de solar por edificación futura es algo habitual, y que el momento en que se perfecciona la situación de 'traspaso' de la propiedad y/o titularidad del terreno es variable en función de las circunstancias concurrentes en cada supuesto. Insisten en que, en este caso existió, intención de construir, y que tanto la 'deriva' de las relaciones entre los dos socios de Negocy Quality 2010 S.L. y la propia actitud de los propietarios del terreno determinó que no se llevara a cabo lo prometido, no existiendo en ningún momento ánimo de obtener un desplazamiento patrimonial ilícito.

TERCERO.-Como se ha indicado más arriba, la intención o ánimo pertenece a la intimidad de la persona, y ha de deducirse de los actos, tanto anteriores como posteriores al hecho que se atribuye como eje del engaño, que en este caso es la firma de un contrato en que aparecen elementos no ciertos. Este dato, y la propia existencia de un 'contrato de intenciones' (folio 132 de las diligencias de instrucción) considera la representante de la Acusación Pública, son de entidad suficiente para que ese dato incierto (propiedad del terreno) moviera a los denunciantes a entregar una cantidad de dinero que no se destinó al fin confesado en el contrato (parte del precio para pago de la vivienda.- cláusula tercera del contrato.- folio 13). A ello unen las acusaciones de que, en el momento de la firma del contrato, los acusados eran conscientes de la imposibilidad de cumplir los términos del posterior contrato de permuta. Y como elementos que, según las acusaciones, avalan la falta de intención de cumplir con lo pactado con los querellantes, está que, al poco de constituir la empresa contratante, que lo fue al exclusivo fin que nos ocupa, la venden sin comunicar esta venta a quienes habían realizado la entrega de dinero por la que reclaman. Considera igualmente relevante la falta de concordancia de los motivos que exponen cada uno de los acusados para la disolución de 'su' sociedad, y el hecho de que solo una ínfima parte del dinero aportado por los querellantes como precio de la vivienda que querían adquirir, fuera destinada a gastos derivados de la promoción en que se decía iban a construirse las viviendas, avala la consciencia de que no podían construir lo pactado, máxime si la empresa en nombre de la que pactan se constituyó al único fin de celebrar este contrato.

Como dato que se relaciona por la Acusación Particular como sustento de la realidad del engaño, añade a lo consignado por la representante del Ministerio Fiscal en su informe, que , conociendo los acusados su obligación de constituir avales (carta remitida en tal sentido por los denunciantes y obrante al folio 14) y la consideración del incumplimiento de esa obligación como causa de resolución del contrato de permuta, no efectuaron trámite alguno para ello. Entiende relevante que sus patrocinados (denunciantes) no pudieran contactar con los acusados cuando ya se ve la inexistencia de pasos y trámites en la dirección de construir la vivienda objeto del contrato suscrito en agosto de 2011, e incluso el extremo de que se de inicio a la excavación del terreno (sin que, además, se abonara el importe de la misma a la empresa excavadora) es otro elemento más en la creación de la apariencia que no respondía a la realidad, y únicamente con el fin de mantener a los denunciantes engañados, e incluso compelerles, de ese modo, a que hicieran efectiva la cantidad correspondiente al segundo de los pagos pactados (citada cláusula tercera: abono de 108.000 euros al comienzo de la obra).

Frente a esas consideraciones, como se ha indicado, los acusados mantienen que su intención, en todo momento, fue cumplir con lo pactado; que esa intención resulta, por un lado, de las varias y largas conversaciones mantenidas con los propietarios de las fincas en que se ubicarían las viviendas (una de ellas objeto del contrato suscrito por los denunciantes); del hecho de que se abonaron facturas correspondientes a varios arquitectos que presentaron y visaron los proyectos obrantes en la causa, y que si se frustró su intención fue por la situación económica y fundamentalmente por la actitud de los titulares de las fincas sobre las que se iba a construir.

CUARTO.- Cuando la dirección letrada de los denunciantes trata de aclarar la situación registral y/o de titularidad de las fincas definidas en el contrato suscrito por Dª Alfonso y D. Luis Enrique con Negocy Quality, recibe una comunicación firmada por D. Faustino , titular de una de las fincas, en que mantiene que suscribió un contrato de permuta para la construcción de viviendas, pero que, entre otros extremos, pactó que sería notificado de ventas a terceros; igualmente que había exigido a Negocy Quality la constitución de avales por las cantidades que pudieran entregar los adquirentes a cuenta del precio

Por su parte, los querellantes mantienen que suscribieron el contrato en la creencia de que la empresa Negocy Quality era la dueña del terreno, y que si hubieran conocido la circunstancia de que eso no era así, no hubieran suscrito el contrato. Admiten que no acudieron al Registro de la Propiedad a comprobar la certeza de esa afirmación contenida en el contrato con carácter previo a su firma y entrega del dinero.. También mantienen que no repararon en el nombre 'Negocy Qualitiy' (folio 45) a pesar de que la promoción se anunciaba y se suscribió en la inmobiliaria Inmocalle (cuyo titular es el acusado Sergio ).

No parece que el punto de la obligación de constituir avales sea algo determinante en la alegada técnica del engaño: la primera de las ocasiones en que aparece que los querellantes interesan su constitución o prestación, resulta de la consulta a letrado que efectúan (en base a las cartas remitidas por el letrado de la acusación, obrante a los folios 22 y ss.) meses después de suscribir el contrato inicial, y la referencia del Sr. Faustino resulta una vez comenzado el 'quiebre' de las relaciones entre las partes implicadas en la construcción. Tampoco parece cierto que los querellantes no localizaran a los acusados, habida cuenta de que ambos contaban con establecimiento abierto al público; de que el propio denunciante, en juicio, manifiesta haber hablado en varias ocasiones con los acusados, si bien no obtenía satisfacción en orden al cumplimiento de lo pactado (además, se demoraba el inicio de la construcción) y que los querellantes asumen que, rota la relación entre los acusados (entre D. Sergio y D. Octavio ) este último habló con ellos para proponerles participar en otra promoción (incluso tomando en consideración el importe abonado a Negocy Quality) cuando, por diferencias con D. Sergio , había vendido su participación en la entidad. Dª Alfonso manifiesta en juicio que D. Octavio les ofreció 'otra promoción'; por su parte, D. Luis Enrique mantuvo en juicio que D. Sergio sí le ofreció continuar con un proyecto nuevo.

Al folio 110 de las diligencias de instrucción aparece copia del contrato suscrito entre los acusados, en nombre y representación de Negocy Quality con los propietarios de la finca. Este acuerdo, datado un mes después de la firma del contrato de compraventa entre acusadores y acusados, se refiere a las fincas de las que son propietarios D. Faustino y D. Ildefonso , y se acuerda la construcción de viviendas en los términos que se indican en el apartado cuarto del contrato, constando en el pacto primero la venta de la parcela que se indica, a su vez, como finca sobre la que se construirá la vivienda objeto del contrato suscrito un mes antes entre Negocy y los querellantes, sobre la base del proyecto ya visado por el Colegio de Arquitectos. Se hace referencia a las condiciones de ocupación de los terrenos, plazos de ejecución, etc., siendo precisos los términos del contrato.

Cuando D. Ildefonso es interrogado sobre los términos de su relación con los acusados, reconoce su firma en el contrato de intenciones (folio 132) firmado mes y medio antes que ese que se ha indicado (folio 110) y explica en el plenario que sí reconoce su firma(citado folio 132) y luego hubo otro contrato. Por su parte, ya en instrucción, el Sr. Faustino (folio 138) asume igualmente la firma de ambos contratos: el primero, denominado contrato de intenciones, era, según el testigo, hacer constar que estaban en negociaciones respecto de un futuro contrato de permuta de terreno a cambio de obra ejecutada en relación con la parcela P.4.1, entre otras(parcela, reiteramos, a que se refiere el contrato suscrito entre querellantes y acusados) y este mismo testigo mantiene que el contrato de permuta de esa concreta parcela se celebra mes y medio más tarde.

También son contestes acusados y testigos (titulares de las parcelas) que el contrato suscrito entre ambos se resolvió en noviembre de 2012 (después de presentada la querella, según las fechas que constan) en razón a que Negocy no presentaba avales, conforme estaba obligada, e igualmente no se cuestiona por ninguna de las partes comparecidas que la relación entre los dos socios de Negocy Quality se deterioró; y que vendieron la empresa a un constructor de nacionalidad rumana (comparecido en el acto de juicio como testigo). Todo ello determinó que la finalidad de construir en las citadas parcelas, titularidad de los contratantes de la permuta, no se llevara a cabo. No es asumible la referencia de la defensa en el sentido de que fuera la falta de pago por los querellantes de un segundo pago del precio, la que frustró la construcción de su vivienda.

A los indicados datos ha de unirse que, como mantuvo el testigo Faustino en el juicio oral, se dio inicio a excavación de los terrenos, si bien de forma incompleta, aspecto corroborado por la Sra. Daniela , representante legal de Excavaciones Bitran (si bien esa mujer mantuvo que no cobró los 22.000 euros que se le adeudan por este trabajo) quien igualmente explicó que sus relaciones fueron siempre con el acusado Sergio . Aparece igualmente cómo el Arquitecto Sr. Ildefonso redactó el proyecto básico para la construcción, y que cobró el importe a que se refieren las facturas obrantes a los folios 190, 191 y 192. Resulta igualmente acreditado que el Arquitecto Don. Pedro Francisco realizó el proyecto básico de ejecución (folios 267 y siguientes); 3 proyectos referidos a tres parcelas, siéndole abonado un importe de 24.957 euros. Explica que fue costosa la elaboración de los proyectos por las múltiples modificaciones que, en el curso de la confección de los proyectos, le fueron solicitadas o requeridas por el Sr. Faustino . Explica que el importe corresponde a 8.319 euros por cada parcela de las tres sobre las que se iba a construir, y mantiene que, en todo caso, para solicitar la licencia de construcción, es imprescindible la presentación del correspondiente proyecto. Los realizados por Don. Pedro Francisco aparecen confeccionados en noviembre de 2011 y visados en enero de 2012

Según resulta de lo anteriormente expuesto, parece que la cantidad desembolsada por los querellantes se destinó, por un lado, al pago al Sr. Juan Manuel (intermediario en el contrato de compraventa) de 4.000 euros (folio 103, asumido por éste desde el inicio), además del pago a ambos arquitectos para la confección de los respectivos proyectos.

QUINTO.-Hemos indicado más arriba que serán los actos anteriores, coetáneos y posteriores a la firma del contrato y entrega del dinero los que determinarán si estamos ante la certeza del engaño, eje o nerviode la estafa, delito eminentemente doloso, como también se ha indicado, y a la vista de los elementos que se han puesto de manifiesto en los párrafos anteriores, resulta difícil considerar acreditado que los acusados no tuvieran la menor intención de cumplir con lo pactado, es decir, que obtuvieran la entrega de dinero por parte de los querellantes mediante la presentación de hechos inciertos, y a sabiendas de que no existía posibilidad alguna de cumplir con lo pactado.

Mantienen los querellantes que, si hubieran conocido que los acusados no eran propietarios del terreno, no hubieran firmado el contrato, y esta manifestación aparece, en principio, dudosa: No realizaron ninguna gestión tendente a comprobar la titularidad de las fincas, ni supieron de la cuestión de 'avalar'(por sus receptores) las entregas de dinero hasta meses más tarde. Y los acusados realizaron actos (los ya indicados) de los que resulta su intención de llevar a cabo la promoción y construcción de las viviendas. Sí parece que su forma de funcionar no fue diligente, pero el delito de estafa no admite la modalidad imprudente. Es un delito eminentemente doloso.

Decimos que la conducta de los acusados puede calificarse de falta de diligencia, también en el punto del destino dado al dinero percibido, puesto que si bien aparece que se destinó a cuestiones relacionadas con el inicio o preparación de los actos tendentes a la ejecución, también lo es que, siendo varias las personas concernidas o a quienes interesaba la construcción, fue únicamente con el dinero abonado por los querellantes que se financiaron tales actos (declaraciones de los testigos) y en ese punto la Sra. Fiscal mantuvo que el dinero entregado por los querellantes solo en una mínima parte fue destinado a la concreta labor relativa o correspondiente a la construcción de la vivienda de los querellantes, e interpreta la representante del Ministerio Fiscal (y asume este hecho la Acusación Particular) que la conducta posterior de los querellados, no devolviendo importe alguno del dinero recibido como precio de algo que ya no se podía entregar, es otro elemento del que resulta la realidad de la estafa de la que han sido acusados los querellados.

Ahora bien, en este punto, sí se hace necesaria una somera referencia a la alegación de las defensas, conscientes (al parecer) de esa falta de diligencia de sus patrocinados, y ello porque han insistido en sus informes en el punto del tipo penal objeto de acusación (la estafa) no modificado en ningún momento por las acusaciones, cuestión sobre la que se volverá.

El Ministerio Fiscal, alternativamente a la invocación del artículo 248 del C. Penal , ha invocado la aplicación de la modalidad denominada impropia de la estafa ( artículo 251-1 del C. penal ) que castiga la conducta de quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare, o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero. Y la jurisprudencia ha considerado, como decimos, esta estafa impropia cuando, por un fingimiento del sujeto activo se consiga que el sujeto pasivo acepte una enajenación por quien cree que es titular del bien, y como consecuencia del engaño provocado, realice una disposición patrimonial en su perjuicio o en el de un tercero ( TS 577/2000,3-4 ) y relativa a aquellos supuestos de simulación de la cualidad de ser propietario de una cosa mueble o inmueble, que induce al comprador a pagar el precio de lo que, erróneamente, cree adquirir ( TS 1218/2001,20-6 ); ahora bien, la falsa atribución de la facultad de disposición no existe cuando el adquirente conoce que quien la vende no es el propietario ( TS 817/1999,14-12 ), y también exige la jurisprudencia que esa ficción vaya anudada a la idea o elemento ya reseñado en los elementos del tipo básico de la estafa, de que, conociendo esa falsedad, no exista intención de cumplir lo pactado por imposibilidad de llevarlo a cabo. En el presente supuesto, ha de reiterarse que es cierto que la referencia a la titularidad de la finca no se correspondía con la realidad, pero la conducta de los acusados, deducida por la totalidad de la documentación aportada, más parece corresponderse con la alegación realizada por las defensas en el punto de una inadecuada consignación que de una falsedad consciente, y como decimos, contaban con tener la facultad de construir en breve (no de otro modo puede explicarse lo referido en el punto de las gestiones, conversaciones y contratos con los titulares registrales de las fincas; abono de proyectos¿) y de poder, a su vez, cumplir con que las fincas fueran a poder y titularidad de los adquirentes de las viviendas, que, sobre tales fincas, pensaban construir. No estamos ante este delito o modalidad específica de la estafa.

SEXTO.-La efectividad del principio acusatorio exige para excluir la indefensión, en primer lugar, que el hecho objeto de la acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia; la otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de la acusación (TC 2ª S 43/1997 de 10 de marzo ).

Toda fijación de hechos en el proceso penal, sea en las calificaciones de las partes o en la sentencia, ha de atender, como reiteradísimamente ha declarado la jurisprudencia, a un dato básico: que la narración histórica es una simple concreción neutra y no valorativa de un acaecer histórico que encierra dentro de sí las previsiones esenciales de una hipótesis normativa abstractamente formuladas.

Es decir, se trata de una concreción o especificación de la descripción típica de la norma. Si esta concreción, en cuanto a la coincidencia sustancial o básica entre la acusación y lo que se estime acreditado por parte del tribunal sentenciador, existe, no se produce desde tal punto de partida una vulneración del principio acusatorio ni se origina indefensión alguna, ya que ésta, con arreglo a lo señalado por el Tribunal Constitucional de manera reiterada, sólo consiste en la obturación o aminoración de las oportunidades procesales de alegar y probar, y no en la divergencia intrascendente en la descripción fáctica sobre extremos no sustanciales ( TS 2ª SS de 12 de julio de 1995 , 19 de febrero de 1996 y 15 de marzo de 1997 ).

No se vulnera el principio acusatorio ni el derecho a estar debidamente informado de la acusación si se cumplen las dos siguientes condiciones: homogeneidad fáctica y no punición por delito más grave que el objeto de acusación.

Respecto a lo primero, se piensa que todos los elementos del segundo tipo -el de la condena- están contenidos en el tipo de acusación, ya que no existe ningún nuevo elemento en la condena del cual no haya podido defenderse el acusado respecto a las imputaciones y pretensiones de las partes acusadoras.

La identidad fáctica no precisa ser estrictamente matemática, bastando con que permanezcan estables el hecho material, el elemento psicológico y la relevancia para la calificación jurídica ( TS 2ª S de 9 de octubre de 1992 y 30 de noviembre de 1998 ).

En el relato de hechos de la acusación, como se ha indicado hasta la reiteración, se ha partido de la existencia de engaño porque los acusados, manteniendo un dato incierto (que eran propietarios del terreno) y, conforme las conclusiones formuladas por las acusaciones, conociendo que la ocultación de la realidad llevaba a que no fuera posible el cumplimiento de lo pactado, produjeron un desplazamiento patrimonial. Ya se ha indicado que ello no es así; cuestión diversa es que hayan dado al dinero recibido un destino diverso al pactado (porque parece que las únicas personas que 'arriesgaron' fueron los querellantes) y ello podría suponer otro tipo de ilícito, habida cuenta de que, sin fisuras, la jurisprudencia considera infracciones heterogéneas la estafa y la apropiación indebida, dada la diversidad de requisitos subjetivos de una y otra, puesto que en la estafa es imprescindible el engaño, mientras que en la apropiación indebida prevalece el abuso de confianza ( Sentencias de 17 de septiembre de 1999 y 15 de febrero de 2002 , entre otras).

En definitiva, y sin perjuicio de las eventuales reclamaciones civiles que puedan derivarse de los hechos, procede un pronunciamiento absolutorio.

SÉPTIMO.-Han interesado las defensas que se condene en costas a la acusación particular.

Pese a la confusa regulación de las costas en el proceso penal, tanto la doctrina procesal como la jurisprudencia coinciden en destacar su naturaleza procesal, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias( art. 240.3 de la L.E.Criminal ). Como señala expresamente la sentencia de 21 de febrero de 1995 que 'la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos procesales'.

En todo caso, con la TC de 3-IV-2006, recordamos: '..... siendo la imposición de costas una de las consecuencias o condiciones que pueden incidir en el derecho de acceso a la jurisdicción o que pueden actuar en desfavor de quien actúa jurisdiccionalmente, existen también una serie de exigencias que el respeto a dicho acceso -integrante del derecho de tutela judicial consagrado en el art. 24.1 CE - impone, tanto al legislador como a los órganos judiciales. En relación con estos últimos, se ha afirmado que están obligados a aplicar esas condiciones o consecuencias cuando éstas se funden en norma legal, de forma razonada y con la correspondiente motivación; de forma que no pueden, en el caso que enjuicien, imponer requisitos o consecuencias impeditivos, obstaculizadores, limitativos o disuasorios del ejercicio de las acciones si no existe previsión legal de los mismos ni, caso de tener fundamento legal, olvidando las exigencias de motivación.......... que debe acompañar a la adopción de pronunciamientos accesorios que pueden integrar el fallo de una Sentencia -como es el referido a las costas procesales-, debemos distinguir aquellos casos en los que el sentido del pronunciamiento accesorio viene impuesto ope legis, de aquellos otros que son fruto de una decisión adoptada por el órgano judicial dentro del ámbito de arbitrio previsto por la norma. Y el propio Tribunal, en su STC 25/2006, de 30 de enero , FJ 3, mantiene que ' en aquellos supuestos en los que la imposición, o no, de las costas procesales sea el resultado de una valoración del órgano judicial sobre las circunstancias particulares del caso o sobre la conducta procesal de las partes -temeridad o mala fe litigiosa-, el deber de motivar su decisión es una exigencia derivada de los arts. 24.1 y 120.3 CE . Ello no obsta para que aun en estos casos la motivación implícita pueda ser admitida cuando la razón del pronunciamiento sobre las costas del proceso pueda inferirse del conjunto y sentido de las argumentaciones utilizadas por el Tribunal para resolver las pretensiones de las partes, ya que la Sentencia es un acto procesal orgánico y unitario que no puede contemplarse con visión fragmentaria ( SSTC 131/1986, de 29 de octubre, FJ 4 ; y 230/1988, de 1 de diciembre , FJ 1).

Por ello ha de examinarse en cada supuesto concreto, si es único el pronunciamiento posible por imperativo legal, y/o si el órgano judicial dispone de un margen de apreciación para la imposición de las costas. En este caso, habrá de explicitarse el resultado de una específica operación de valoración o calificación jurídica de la actitud procesal de la acusación particular, en cumplimiento del deber de motivar concretamente la decisión, y por lo que se refiere al supuesto objeto de este juicio, consideramos que no procede imponer las costas a la acusación particular, porque, además de haber mantenido la Acusación el Ministerio Fiscal, también desde la instrucción, en todo momento, se acordó proseguir con la causa: No ha existido temeridad a la hora de denunciar ni de acusar.

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Declarando de oficio las costas causadas en este juicio, ABSOLVEMOS a D. Sergio y a D. Octavio de las acusaciones formuladas en su contra.

Notifíquese la presente resolución al acusado personalmente y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y que, contra ella, pueden interponer Recurso de Casación preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a la causa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.