Sentencia Penal Nº 5/2016, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 18/2015 de 06 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00005/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

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Nº Rollo : 18/2015

Nº. Procd. : Procedimiento Abreviado nº 30/2014

Hecho : Apropiación Indebida

Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 3 de Zamora

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Presidente Ilmo. Sr.

D. JESÚS PÉREZ SERNA

Magistrados Ilmos. Sres.

Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ Doña ANA DESCALZO PINO

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Esta Audiencia Provincial, compuesta por D. JESÚS PÉREZ SERNA, como Presidente, Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ y Doña ANA DESCALZO PINO, Magistrados ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 5

En Zamora a 7 de abril de 2016.

VISTA, en trámite de Juicio Oral, ante el Tribunal de la Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Zamora, seguido por delito de Apropiación Indebida, contra Franco , con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 /1943 en Zamora, hijo de Jesús y Flor , con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Robledo Navais y asistido de la Letrada Sra. Julián López, y siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Noemí López García y actuando como acusación particular Nicanor , representado por la Procuradora Sra. Palacios Peña y ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña ANA DESCALZO PINO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Que la querella presentada por Don Nicanor , dio lugar a que se incoaran las Diligencias Previas nº 588/2013 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Zamora, para la comprobación del delito y culpabilidad del presunto reo, que fueron remitidas a este Tribunal por acuerdo de dicho Juzgado instructor con fecha 29 de octubre de 2015.

Segundo.-Que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales califico los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 del Código Penal en relación con el art. 74 del CP ., respondiendo el acusado en concepto de autor del mismo a tenor del artículo 28 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procediendo imponerle la pena de 2 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas, según el artículo 123 del Código Penal . En concepto de responsabilidad civil el acusado habrá de indemnizar a Nicanor en la cantidad de 42.196,53€ por las cantidades apropiadas, más el interés legal.

Tercero.-La acusación particular actuada en nombre de Nicanor en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de Estafa previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal , en relación con los artículos 249 , 250 y 74 del Código Penal , respondiendo del delito el acusado conforme al art. 28 del Código Penal y su mujer, Pura , su nuera Valentina y sus hijos Jose Ignacio y Jesus Miguel como responsables civiles por título lucrativo en virtud del art. 122 del Código Penal , concurriendo las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

-Art. 250.6 reviste especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en la que deja a la víctima o a su familia. El importe de 42.196 € son los ahorros de toda una vida de la víctima y de su familia. El acusado reconoce que el daño real causado a la víctima asciende a 53.190€.

- Art. 250.7 CP se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y defraudador, o aproveche este su credibilidad empresarial o profesional

procediendo imponer al acusado la pena de 9 años de prisión e inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, según el art. 123 del Código Penal .

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Nicanor en la cantidad de 42.196,53€ por la cantidades defraudadas, más el interés legal del dinero, desde la fecha de 11 de junio de 2011. Solidariamente con el anterior, en virtud de aplicación del art. 122 CP , responderán su mujer Pura , Jose Ignacio , Valentina y Jesus Miguel , al haber quedado acreditado que el destino concreto y cierto de los fondos defraudados fue a pagar las deudas de la empresa familiar.

Cuarto.-La defensa actuada en nombre del acusado, en sus conclusiones provisionales, mostrando su disconformidad con el escrito del Ministerio Fiscal y la acusación particular, solicitó la libre absolución de su representado al no haber llevado a cabo ningún hecho que pueda ser considerado delito.

Quinto.-Convocados el Ministerio Fiscal, los acusados y la acusación particular a la celebración del Juicio Oral ante la Sala de esta Audiencia Provincial y seguido el mismo por sus trámites, el Ministerio Fiscal y la defensa elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas y la acusación particular modificó las mismas en el sentido que consta en el escrito que fue presentado y que consta unido a las actuaciones.

Aparece probado y así se declara, valorando las pruebas practicadas en el juicio oral, que:

El acusado, Franco , con DNI número NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales, dedicado a la mediación en operaciones inmobiliarias, propuso a D. Nicanor en el mes de junio de 2011, la adquisición al 50 por ciento de varias plazas de garaje en el EDIFICIO000 ' de esta ciudad, plazas de garaje que iban a salir a subasta judicial. Las plazas de garaje a adquirir eran las identificadas con los números NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 ; fincas registrales números NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 y NUM015 . A tal fin, D. Nicanor entregó al acusado en efectivo en fecha 11 de junio de 2011, la suma de 12.000 euros. Asimismo realizó dos transferencias a la cuenta corriente nº NUM016 del Banco de Sabadell titularidad del Sr. Franco en fechas 14 de julio y 1 de agosto por importes de 10.000 y 20.196,53 euros, respectivamente. En total la cantidad entregada al Sr. Franco ascendió a la suma de 42.196,53 euros.

La subasta judicial en la que se incluían como lote nº 2 las plazas de garaje referidas, se celebró ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Zamora en fecha 19 de julio de 2012, no compareciendo ningún licitador por lo que se declaró desierta. En la actualidad pertenecen a terceras personas quienes las adquirieron en el verano de 2014 del Banco de Santander.

Con fecha 12 de noviembre de 2012, D. Franco suscribe un documento privado en el que reconoce adeudar a D. Nicanor la cantidad de 53.196 euros (en dicha suma incluían la cantidad que habían calculado como daños y perjuicios); cantidad que se compromete a satisfacer antes del mes de enero de 2013.

Llegada dicha fecha y ante el impago de la cantidad señalada, se otorga nuevo documento privado de reconocimiento de deuda en fecha 4 de marzo de 2013, renovando el compromiso de pago con anterioridad al 1 de junio de 2013. Dicho reconocimiento de deuda fue elevado a público en fecha 5 de marzo de 2013.

D. Franco dispuso tanto de las cantidades entregadas en efectivo como por transferencia el mismo día o al día siguiente de su realización.

Al día de la fecha no se ha devuelto cantidad alguna.

Fundamentos

PRIMERO.-CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS.-

La Acusación particular califica los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art 248 del Código Penal en relación con el art 250 y 74 del Código Penal . En su redacción anterior a la reforma operada por la LO 1/2015.

El Ministerio fiscal califica los hechos como constitutivos de un delito de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el 74 del CP . En su redacción anterior a la reforma de la LO 1/2015.

El delito de estafa del artículo 248.1 CP requiere según jurisprudencia consolidada ( sentencias del Tribunal Supremo de 12/3/2003 , 15/12/2004 , 17/1/2005 , 2/1/2007 , entre otras), la concurrencia de los siguientes elementos:

1º) un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio y constituye el verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídicamente tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo.

2º) el engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto dañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

3º) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) un acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el exponente, consecuencia del error señalado, en definitiva, del engaño desencadenante del mismo, que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción del daño patrimonial propio o de un tercero, no siendo necesario que concurran una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) el nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido y,

6º) el ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener enriquecimiento de índole patrimonial correlativo, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio ocasionado.

Por su parte, la apropiación indebida del art. 252 CP contiene dos modalidades: la clásica y la distracción mediante lo que se ha denominado administración desleal.

En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado el Tribunal Supremo, como es exponente la STS 1168/2005 , que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido, la jurisprudencia ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS. 31.5.1993 , 1.7.1997 ).

Partiendo de que ambos delitos, estafa y apropiación indebida, son heterogéneos, la reciente STS de 30-1-13 afirma que el primero tiene sede principal en el requisito del 'engaño', el segundo tiene su raíz en el concepto de 'abuso de confianza' ( SSTS 224/98 de 26.2 , 767/2000 de 3.5 , 867/2000 de 29.7 ). Criterio reiterado en la STS. 5/2003, de 14.1 , que precisa que el delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva como no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico. En la STS. 104/2012 de 23.2 , también se afirma que '...... aun cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia sustancial respecto al dolo especifico de los mismos, pues mientras en la estafa, consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito.'

En este sentido la STS de 25 de noviembre de 2000 afirma que debe distinguirse dentro del art. 252 entre el tipo de apropiación y el de distracción o administración desleal : el primero 'cuando el agente hace suya la cosa que debiera entregar o devolver incorporándola a su patrimonio'; y el segundo, 'cuando se le da a la cosa recibida un destino distinto al pactado, supuesto que en nuestra jurisprudencia hemos denominado de administración desleal y que no requiere un correlativo enriquecimiento del sujeto activo'.

Dicho lo anterior, este Tribunal considera que los hechos no son constitutivos del delito de estafa al no haber resultado acreditada la concurrencia del engaño como medio comisivo para inducir a error al perjudicado y para obtener de él y en su perjuicio una disposición patrimonial. El engaño -precedente o concurrente- que es la espina dorsal del delito, ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, y debe tener la adecuada idoneidad para que actúe como estímulo para conseguir del perjudicado el traspaso patrimonial.

Así, no resulta probado que el acusado, persona dedicada profesionalmente a la promoción inmobiliaria, primero como empleado de la entidad Remesal y Salas (jubilado a la fecha de los hechos), y luego por cuenta propia, utilizara ardid bastante desde un principio con la intención de inducir a confusión al perjudicado, haciéndole creer que iba a conseguir la adjudicación de las plazas de garaje embargadas y ejecutadas en procedimiento de ejecución hipotecaria, para quedarse con todo el dinero sin intención alguna de conseguir las mismas. No puede tenerse por acreditado, a pesar de las afirmaciones que con reiteración realiza la acusación particular en el sentido de que no estamos ante un caso aislado sino que es el modus operandi del acusado tanto en la operación analizada como en otras muchas que han finalizado en los Tribunales, pues no puede tenerse por probado que las intenciones del acusado desde el primer momento se dirigieran a engañar, bajo la apariencia de seriedad y formalidad que como promotor inmobiliario decía ostentar, a todos aquellos clientes o potenciales clientes que acudían a él, haciéndoles creer que él tenía la promoción o la posibilidad de hacerse con los inmuebles para inducirlos a error bastante que propiciara el acto de disposición patrimonial. Es este engaño previo y antecedente el que no concurre, ni se ha acreditado en este supuesto.

No existe el engaño como elemento nuclear y motivador de la operación, motivo por el que no cabe acoger la concurrencia del ilícito penal por el que acusa la Acusación Particular.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados conforme a lo previsto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal . Estimando en este caso acertada la calificación del Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, aun cuando NOlo es con el carácter continuado que solicita.

En efecto, de toda la prueba practicada, principalmente la documental obrante en las actuaciones y reproducida en el acto de juicio, se entiende que existe prueba suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia proclamado en el art 24 de la CE .

Frente a ello constatamos la oscuridad interesada que se advierte en las explicaciones ofrecidas por el acusado con baja convicción, quien a pesar de reconocer haber recibido las sumas que se reclaman como responsabilidad civil, 42196,53 euros y, no haber destinado la misma a la finalidad para la que le fue entregada, adquisición de las plazas de garaje, intenta eximirse de responsabilidad alegando, como ya ha sucedido en anteriores ocasiones, la frustración del negocio jurídico estrictamente civil en el que él se atribuye la condición de perjudicado. Se mantiene por el acusado que se ha producido una criminalización indebida de relaciones contractuales que tienen una naturaleza civil, que se está ante un simple incumplimiento civil extramuros de toda relevancia penal, intentado ampararse en la situación de crisis económica sufrida durante esos años, de mayor gravedad en el sector inmobiliario, no habiendo existido ánimo defraudatorio como se acredita con los reiterados reconocimientos de la deuda que el mismo suscribe al perjudicado.

Pues bien, como tiene declarado con reiteración el Tribunal Supremo en innumerables sentencias, siendo ejemplo de ellas la reciente STS de fecha 15 de marzo de 2016 : 'Los verbos nucleares de la definición de la apropiación indebida del art. 252 Cpenal en la redacción dada con anterioridad a la L.O. 1/2015, que es la aplicable al caso de autos, se refieren a los que '.... se apropiaren o distrajeren dinero, efectos....'.

La jurisprudencia de esta Sala en relación a ambos conceptos de distraer o apropiación, tiene declarado que la apropiación significa la acción de incorporar al patrimonio propio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla y devolverla, lo que equivale a hacerla propia, recayendo normalmente la apropiación sobre cosas no fungibles.

En los casos en los que la acción delictiva tiene por objeto el dinero, éste es un bien fungible, y normalmente la posesión del mismo convierte en propietario a su poseedor, ahora bien, cuando la entrega del dinero por el perjudicado tiene por finalidad darle un concreto fin que es incumplido por el receptor, entonces estamos ante un caso de distracción del dinero de contenido igualmente punible en la medida que el receptor destina tal dinero a finalidades distintas y ajenas a aquéllas en cuya virtud se recibió.

Así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea exteriorizador del animus rem sibi habendi, en la distracción de dinero se requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el 'punto de no retorno' que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio.

En tal sentido, SSTS 370/2014 , 905/2014 .

Dicho de otro modo, la doctrina de la Sala para admitir la existencia del delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de dinero es preciso que se haya superado dicho 'punto sin retorno' hasta que se llegue a ese punto, cabe la posibilidad de devolver el dinero o darle el destino para el que fue entregado, y por tanto se estaría en una modalidad de apropiación no delictiva, ahora bien, cuando la acción del receptor hace que se impida la devolución del dinero o el destino en cuyo concepto se entregó, es entonces cuando se está en la apropiación en la modalidad de distracción típicamente punible'.

Pues bien, en el caso de autos, similar al analizado en la sentencia del Tribunal Supremo, el Sr Nicanor entregó en efectivo y mediante dos transferencias a la cuenta corriente titularidad del acusado, D. Franco , la suma total de 42.196,53 euros, para la finalidad de hacerse con siete plazas de garaje del EDIFICIO000 ' de esta ciudad. El acusado recibió dichas cantidades, disponiendo de ellas en el mismo día o al día siguiente, desconociéndose la finalidad de la disposición, pero en todo caso no le dio el destino para el que recibió el dinero, que era la adquisición de las plazas de garaje identificadas en el documento nº 5 de los acompañados con el escrito de querella, plazas de garaje que iban a salir a subasta judicial.

Nos encontramos ante una distracción del dinero recibido porque no se le dio el destino en cuyo concepto se recibió, se desconoce qué hizo con el mismo, y aunque aquél afirma que lo invirtió en una operación inmobiliaria que resultó frustrada por la crisis inmobiliaria, lo que constituye, tal y como afirma nuestro TS en la sentencia reseñada, una alegación inadmisible que tiende a situar su acción fuera del ámbito de la apropiación para alojarla en el ámbito civil bajo el paraguas de un incumplimiento que tiene como resultado transferir las consecuencias de la crisis al querellante que oportunamente abonó las sumas señaladas, de las que se aprovechó el recurrente desde el principio, pues no dio al dinero el fin o destino en cuyo concepto se recibió, distrayéndolo de su fin.

De este modo, los hechos principales declarados probados aparecen reconocidos por el acusado, no sólo ante los tres reconocimientos de deuda que suscribe, sino igualmente en sus declaraciones en las que reconoce la entrega del dinero, el destino que debía darse al mismo y la no adquisición de las plazas de garaje, fuera en propiedad o con la facultad de ceder el remate a un tercero. Carecen de toda relevancia no sólo las alegaciones realizadas relativas al destino dado al dinero, sino igualmente la versión, mantenida en el acto de juicio por primera vez, relativa a que el querellante adelantaba todo el dinero, pues conocía su situación económica al ser empleado del banco con el que trabajaba, siendo la mitad en concepto de préstamo al mismo, y ambos participaban al 50% de las ganancias, pues como se viene manteniendo resulta probado que se entregó esa suma de dinero (así es reconocido por el acusado), que el destino era el hacerse con las siete plazas de garaje y que aquellas no se adquirieron.

No pueden tener el efecto exculpatorio pretendido las alegaciones realizadas relativas a la inexistencia de defraudación al no acreditarse el destino dado al dinero entregado, así como las relativas a haber ofrecido al querellante otros negocios (algunos de ellos ya enjuiciados por esta Sala), pues en su caso, dicha prueba, correspondía al propio acusado, no existiendo en los autos prueba alguna ni siquiera indiciaria de la realidad de sus alegaciones, que a mayores, tal y como se viene manteniendo, no desvirtúan los hechos probados ni la comisión del ilícito penal.

En los delitos patrimoniales como la estafa y la apropiación indebida, el elemento del tipo está constituido por el perjuicio económico causado a la víctima. El enriquecimiento del causante no es elemento típico, y por ello el desconocimiento del destino dado a las cantidades defraudadas no impide la realidad del delito -- SSTS 99/2014 y 343/2014 --.

En conclusión, el pretendido por la defensa vacío probatorio de cargo no ha existido. Tanto las declaraciones del testigo como las documentales obrantes en las actuaciones, así como la declaración del propio acusado constituyen pruebas suficientes para sostener la comisión del delito de apropiación indebida.

Nos encontramos pues ante un delito de apropiación indebida del art 252 del Código Penal . No se aprecia la continuidad solicitada por el Ministerio Fiscal puesto que la acción realizada se refiere a una sola operación, la adquisición de las plazas de garaje, aun cuando las entregas por parte del Sr Nicanor se realizaran en tres momentos diferentes.

TERCERO.- Es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado D. Franco , por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos que lo integran ( artículos 27 y 28 del código Penal ).

CUARTO.- Partiendo de todo lo expuesto en el anterior Fundamento y entrando a analizar la concurrencia o no de las agravantes interesadas por la acusación, resulta que:

-En cuanto a la primera de ellas, 250.1.5º.

Respecto a la agravación contenida en el actual art. 250.1.5ª, relativa a la gravedad de la defraudación No concurre, toda vez que no se supera el límite establecido en el precepto señalado, 50.000 euros, cuantía calificada como de especial gravedad por la doctrina judicial, 50.000 euros. Se trata de una valoración objetiva sobre los hechos y objetos a los que afecta a la defraudación. Y además, a diferencia de la anterior regulación, el legislador ha decidido fijar directamente de la cantidad defraudada lo que da lugar a la aplicación de la cualificación cuando se supera dicha suma lo que no sucede en el caso de autos en el que conforme consta en la declaración de los hechos probados la cuantía entregada por el querellante al acusado ascendió a la suma de 42.196,53 euros.

-Respecto a la concurrencia de la agravante del art 250.1.6º, ha de señalarse que:

La reciente sentencia de la Sala Segunda de 18 de julio de 2013 , nos recuerda los requisitos para la aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 250.1.6º del Código Penal , que entendemos que tampoco concurre en este caso. 'En la STS 634/2007, 2 de julio , ya dijimos que la jurisprudencia de esta misma Sala ha advertido de la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. La STS 383/2004, 24 de marzo , señaló -con cita de las SSTS, 1753/2000, 8 de noviembre , 2549/2001, 4 de enero 2002 , 626/2002, 11 de abril y 890/2003 -, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 6º del artículo 250 del Código Penal , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa.

Por lo anterior no se entiende que concurra esta agravante.

QUINTO.- No han concurrido en la realización de los hechos delictivos circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, por lo que de conformidad con lo dispuesto en la regla 6ª del artículo 66 del código Penal , en relación con el artículo 252 del mismo texto legal que se remite al 249 del Código, fija la pena de la apropiación indebida con la pena de prisión de seis meses a tres años y, teniendo en cuenta no sólo la cuantía a la que ha ascendido la apropiación que sin llegar al tipo agravado de dicho ilícito reviste especial consideración, sino igualmente las relaciones personales existentes entre el querellante y la víctima, relaciones de gran amistad como ambos reconocen. Asimismo, el no ser la primera vez que esta Sala enjuicia hechos similares cometidos por el ahora acusado, sentencia de fecha 9 de junio de 2015, Rollo 1/2015 , por la que se condena al ahora acusado a la pena de dos años por la comisión del delito de apropiación indebida del art 252 del C.P . en su modalidad de distracción, Sentencia que ha devenido firme al inadmitirse el recurso de casación interpuesto frente a aquella; y, Sentencia dictada en el Rollo 6/2015 , por la que se condena al acusado a la pena de cuatro años de prisión, sentencia que en la actualidad pende de resolución de recurso de Casación; resoluciones estas que sin constituir la agravante de reincidencia a que se refiere el art. 22.8 del Código Penal , hace a los hechos enjuiciados especialmente reprochables. Por todo lo anterior procede imponer al acusado una pena de prisión de 1 año y seis meses.

Lleva aparejada la indicada pena de prisión la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por establecerse así imperativamente en el artículo 56 del código penal .

SEXTO.- Los responsables criminalmente de todo delito o falta lo serán también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios, según dispone el artículo 116 del código penal , precisando el artículo 110 del mismo texto que dicha responsabilidad comprende la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales. En el caso se considera procedente indemnizar a la denunciante-perjudicada en la cantidad de 42.196,53 euros, más el interés legal previsto en la ley, siendo tal cantidad la solicitada por el Ministerio fiscal y la Acusación particular, al coincidir con la cantidad entregada al acusado por el denunciante y no devuelta por aquél.

No ha lugar a declarar la responsabilidad civil subsidiaria de las personas solicitadas por la acusación particular pues el presente procedimiento penal no se ha seguido frente a aquellos como responsables civiles.

Tampoco ha lugar a deducir el testimonio de particulares, interesado de forma subsidiaria a la anterior petición, por posible delito de blanqueo de capitales pues la circunstancia de la que parte la Acusación para dicha petición ni ha sido objeto de enjuiciamiento ni ha resultado probada.

SÉPTIMO.- En aplicación del art. 123 del Código Penal en cuya virtud, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, deben imponerse al acusado las costas del presente procedimiento, incluidas en su caso las de la acusación particular, en tanto que las mismas, como regla general, se comprenden en dicho apartado, salvo que su intervención haya sido notoriamente intranscendente o heterogénea respecto a la resolución recaída en el caso, lo cual, evidentemente, no se puede predicar en el presente procedimiento, art 240 de la LECr .

Vistos, además de los citados artículos, los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Franco , como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, en los términos ya definidos, y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de prisión de un año y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas judiciales causadas, incluidas las derivadas de la actuación de la acusación particular, y debiendo en concepto de responsabilidad civil reintegrar a D. Nicanor en la suma de 42.196,53 euros, más los intereses legales previstos en la ley hasta su completo pago.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y el acusado en su persona.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, certifico.