Sentencia Penal Nº 5/2017, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 531/2016 de 12 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00005/2017
AUD. PROVINCIAL SECCION N.3 de MERIDA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N
Teléfono: 924312470
Equipo/usuario: MLS
Modelo: 213100
N.I.G.: 06088 41 2 2015 0008636
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO PENAL N.2 DE MERIDA
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000161 /2016
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000531 /2016
Delito/falta: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS
Recurrente: Fernando
Procurador/a: D/Dª LUIS MIGUEL ALVAREZ CUADRADO
Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JOSE CONDE MORALES
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, FRUTAS MONTIJO SL
Procurador/a: D/Dª , ANGEL JOAQUIN DE LA CALLE PATO
Abogado/a: D/Dª ,
SENTENCIA Núm.5/2017
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESUS SOUTO HERREROS

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Recurso Penal núm. 531/2016
Juicio Oral núm. 161/2016
Juzgado de lo Penal núm. 2 de Mérida.
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En la ciudad de Mérida a doce de enero de dos mil diecisiete.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados
arriba reseñados, ha visto en grado de apelación la precedente causa de Procedimiento Abreviado número
161/2016, procedente del Juzgado de lo Penal número 2 de Mérida, al que le ha correspondido el Rollo de
Apelación número 531/2016, seguida contra el acusado Fernando , representado por el procurador don Luis
Miguel Álvarez Cuadrado y defendido por el Letrado don Francisco José Conde Morales, por un delito de robo
con violencia e intimidación, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y como acusación particular, FRUTAS
MONTIJO, SL, representada por el procurador don Ángel de la Calle Pato y defendida por el letrado don José
Domingo Pérez Pérez. Ha sido también condenados no recurrentes Octavio y Samuel .

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por la Ilustrísima Señora Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal número 2 de Mérida se dictó sentencia en fecha veinticuatro de octubre de dos mil dieciséis que contiene el siguiente: FALLO: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Octavio y a Samuel , como autores penalmente responsables, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño del articulo 21.5 y la atenuante analógica de confesión del artículo 21.7, ambos del CP , de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de armas previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 3 del CP , a la pena para cada uno de ellos de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Fernando como autor penalmente responsable, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP , y la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del CP , de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de armas previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 3 del CP , a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena.

Se imponen a todos los acusados, prorrateadas, las costas que se hubieren devengado en el presente juicio.

En concepto de responsabilidad civil se condena a los tres acusados antes mencionados a indemnizar conjunta y solidariamente a Frutas Montijo S.L. en la cantidad de 6.250 euros, con los intereses legales previstos en el art. 576 L.E. criminal .

Notifíquese la presente resolución a las partes, significándoles que no es firme por cuanto que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a su notificación.

Se mantiene la prisión provisional de Fernando hasta que adquiera firmeza la presente sentencia, situación que no podrá prolongarse más allá de la mitad de la pena de prisión total impuesta conforme establece el artículo 504.2 párrafo segundo de la LECrim , esto es, más allá del día 26 de enero de 2017, lo que deberá comunicarse al Centro Penitenciario a los efectos procedentes.' Dicho fallo fue aclarado por auto de once de noviembre siguiente del tenor literal siguiente: SE ACUERDA LA RECTIFICACIÓN de sentencia de fecha 24/10/2016 en el sentido siguiente: En el apartado de hechos probados y en el fundamento jurídico tercero en lo referente a la cantidad abonada por Octavio a la empresa Frutas Montijo S.L. hacer constar que la cantidad abonada por el Sr. Octavio a la perjudicada es de 8.500euros en lugar de 7.500 euros como obraba.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, ante esta Audiencia Provincial, recurso de apelación por el condenado Fernando , representado por el procurador don Luis Miguel Álvarez Cuadrado, dándose traslado de dicho recurso al Ministerio Fiscal y demás partes personadas por un plazo de diez días para que pudiese presentar escrito impugnando dicho recurso o adhiriéndose al mismo, compareciendo en alzada el Ministerio Fiscal y la acusación particular impugnando dicho recurso y llegados los autos a este Tribunal, se formó el rollo de Sala, al que se le ha asignado el número 531/2016 de registro, dándose a la apelación el trámite oportuno, señalándose para deliberación y fallo el día de ayer.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la resolución de la sentencia de instancia: ' Probado y así expresamente se declara que siendo aproximadamente las 11:00 horas del día 29 de diciembre de 2014, mientras el acusado Samuel -mayor de edad y sin antecedentes penales-, puesto de común y previo acuerdo con los también acusados Fernando - mayor de edad y ejecutoriamente condenado por un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de un año de prisión en virtud de sentencia de fecha 18 de diciembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Badajoz, Procedimiento Abreviado nº 294/ 2013, Ejecutoria nº 73/2014- y Octavio - mayor de edad y sin antecedentes penales-, esperaba en el vehículo de su propiedad, cuya marca y modelo no han sido determinados, éstos dos últimos se dirigieron provistos de un cuchillo de cocina a las inmediaciones del antiguo ambulatorio de Montijo (Badajoz), y una vez allí, tras intimidar con el cuchillo a Apolonio , empleado de Frutas Montijo SL, y amenazarle de muerte, lograron, tras un forcejeo, hacerse con la bandolera que portaba, que contenía 18.300 euros, propiedad de la citada mercantil, abandonando seguidamente Fernando y Octavio el lugar a bordo del vehículo en el que les esperaba Samuel .

De la citada cantidad de 18.300 euros, la perjudicada ha recuperado 550 euros que se encontraban en el interior de la bandolera hallada después que los acusados la abandonaran, así como la cantidad de 8.500 euros que le ha sido abonada con anterioridad a la fecha del juicio por el acusado Octavio , y la cantidad de 3.00 euros abonada por el acusado Fernando antes también de la fecha señalada para el plenario.

Con el dinero sustraído, el acusado Samuel adquirió el vehículo Seat León matrícula .... MWX , el cual se encuentra actualmente intervenido en el seno de la presente causa.'

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente Fernando fue condenado el 24 de octubre de 2016 en sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Mérida como autor de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas de los artículos 237 y 242 núm. 1 y 3 del Código Penal con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante de reparación del daño a la pena de cuatro años de prisión. En dicho proceso fueron también condenados los no recurrentes Octavio y Samuel como coautores del mismo delito con la concurrencia de las atenuantes de reparación del daño y analógica de confesión a la pena cada uno de dos años de prisión.

Frente a dicha sentencia se alza el primero de los condenados por tres motivos solicitando que se le imponga 'la pena mínima posible', motivos a los que se oponen el Ministerio Fiscal y la acusación particular que ejercita FRUTAS MONTIJO, SL.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se alega error en la valoración de la prueba en cuanto a la cantidad abonada por este condenado a la empresa perjudicada. En esencia se indica que la cantidad entregada por Fernando a FRUTAS MONTIJO, SL asciende a la cantidad de 7.500 euros y no los 3.000 euros que se declaran probados en la sentencia recurrida.

El motivo no puede ser estimado.

Vaya por delante que la modificación de los hechos probados en este punto no tendría consecuencia penológica alguna en cuanto que en la sentencia de instancia se apreció ya la atenuante de reparación del daño del artículo 21 núm. 5 del Código Penal .

Es conveniente recordar que la valoración probatoria es una facultad que corresponde al Juez o Tribunal Sentenciador que celebró y presenció el juicio, facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al Juez de Instancia. A diferencia de lo que ocurre en otras ramas del derecho, en el proceso penal no existe la prueba tasada, ni ninguna prueba tiene preeminencia sobre el resto, de modo que en el artículo 741 de la ley Procesal Penal se establece el criterio de la libre valoración en conciencia del conjunto de la prueba practicada Como establecen las sentencias del Tribunal Supremo 1507/2005 de 9 de diciembre y 413/2015, de 30 de junio , la facultad revisora está limitada por la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, particularmente cuando se trata de pruebas testificales, de modo que 'esta limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control' .

En este caso, hubo una primera sesión del juicio el 15 de julio de 2016 luego suspendido por los incidentes que se ocasionaron, juicio en el que el anterior abogado de Fernando antes de la celebración fallida, le hizo firmar a doña Mariana , administradora única de FRUTAS MONTIJO, SL, un documento manuscrito luego aportado en la segunda sesión del juicio en el que reconocía haber recibido del recurrente la cantidad de 7.500 euros 'en concepto de liquidación de las responsabilidades penales (sic) derivadas del PA 161/16' .

En la segunda vista oral celebrada el 20 de octubre de 2016, la administradora presenta un escrito en el que dice que Fernando sólo ha abonado la cantidad de 3.000 euros. Recordar que la cantidad total sustraída en el robo con violencia y uso de armas ascendía a 18.300 euros y que los condenados antes del juicio han abonado diversas cantidades hasta un total de 11.500 euros, habiéndose recuperado 550 euros de modo que la cantidad que resta y que es objeto de condena es por importe de 6.250 euros.

Lo más importante es que doña Mariana compareció en juicio y se sometió a preguntas de todas las partes manifestando que en el juicio anterior el letrado que había asumido la defensa de Fernando le hizo firmar el documento haciendo constar la recepción de 7.500 euros, aunque sólo le entregó 3.000 euros prometiéndole que el resto lo entregaría la semana siguiente, sin que llegara a cumplir su palabra. Reconoció los dos documentos e insistió en que sólo había recibido del recurrente esta cantidad.

Pretende ahora la defensa del recurrente que se dé mayor valor al documento manuscrito que a la declaración testifical de la firmante. Denuncia que FRUTAS MONTIJO, SL va contra sus propios actos. Señala que la carga de la prueba le corresponde a la acusación particular y que tendría que haber propuesto como testigo al abogado.

Lo primero que debe indicarse es que habiendo abonado supuestamente 7.500 euros, ninguna de las partes, particularmente la propia defensa del condenado-recurrente, interrogaron a Fernando sobre el particular, pese a ser quien paga tan importante cantidad.

Por otro lado, no se puede dar mayor valor a un documento unilateral cuando la propia firmante aclara su contenido en una declaración que fue contundente y reiterada. Podía haber dicho la testigo lo mismo del otro condenado Octavio , quien si pagó 7.500 euros y sólo acredita documentalmente el pago mediante cheque de 5.400 euros y no lo hizo.

Es un tema de percepción sensorial, de credibilidad del testigo, valoración en conciencia que este Tribunal no va a modificar, máxime después de haber examinado la grabación videográfica.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso se invoca la no apreciación en el condenado-recurrente de la atenuante analógica de confesión tardía del artículo 21 núm. 7 en relación con el artículo 21 núm. 4 del Código Penal , atenuante que sí se aplicó a los otros dos condenados.

El motivo también ha de ser desestimado.

Para resolverlo es conveniente recordar que el denunciante Apolonio ya pone de manifiesto en la denuncia inicial el día 30 de diciembre de 2014 ante la guardia civil de Montijo que uno de los atracadores había sido ' Octavio , el hijo de Ramón que tiene el bar Marina Park de Montijo ', porque así se lo había indicado una testigo presencial. Evidentemente, el dato en una población relativamente pequeña suponía la identificación de uno de los autores, pero no del resto. De hecho Octavio al saberse investigado se presentó voluntariamente en el cuartel de Montijo preguntando si había algo contra él. Por ello, la guardia civil continuó las investigaciones y el 22 de enero, ya con otras pruebas en su poder, detienen a Octavio . El detenido confiesa íntegramente los hechos y, lo más importante, identifica a los otros dos autores. La guardia civil procede a detener a Samuel que igualmente confiesa los hechos e identifica a Fernando como el tercer autor.

Fernando es detenido el 26 de enero de 2015, 28 días después de ocurridos los hechos, y acogiéndose a su derecho constitucional se niega a declarar ante la guardia civil. Cuando su letrado tiene acceso al atestado y a la vista de la contundencia de las pruebas, ya es en el Juzgado de Instrucción donde reconoce los hechos, aunque de forma parcial e interesada, porque niega sea el portador del cuchillo con el que se intimidó a la víctima.

El Tribunal Supremo desde las sentencias de 14 de mayo de 1999 y 11 de marzo de 2004 ha establecido que para la aplicación de la atenuante de confesión a las autoridades de la infracción, bien como atenuante ordinaria del núm. 4 del artículo 21, bien como atenuante analógica, no basta la mera confesión ante la autoridad. Ésta ha de ser veraz y ha de implicar la colaboración positiva.

Este Tribunal entiende que no basta con facilitar una posible condena penal ante la relevancia de una confesión sincera, sino de facilitar la investigación descubriendo y aminorando los efectos del delito.

Ya se dice en la sentencia de instancia que no cabe la aplicación de la atenuante ordinaria cuando no se produce una actuación voluntaria del sujeto activo que permite la investigación y siempre antes de tener conocimiento de que el procedimiento se dirige contra él, motivo por el que rechaza la aplicación de la atenuante del núm. 4 del artículo 21 respecto a los tres acusados. Pero en dos de ellos aprecia una colaboración relevante en cuanto que permite la identificación de los otros dos autores, motivo por el que se aprecia la atenuante como analógica.

El Tribunal Supremo posteriormente a las sentencias antes citadas (v. gr sentencia de 22 de febrero de 2006 (Rc 2159/04 ) ha ratificado su doctrina indicando que la atenuante de análoga significación, tiene que tener unos requisitos: 'a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código Penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código Penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas'.

Y en el caso concreto de la confesión esta sentencia señala que, 'por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS 20.10.97 , 30.11.96 , 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria.

En esencia, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2003, núm. 25/2003, rec.

263/2002 , para que pueda aplicarse la atenuante de confesión como analógica por faltar el requisito de la temporalidad, como es el caso, ' cuando la colaboración a los fines de la justicia sea especialmente relevante en función de la trascendencia de los datos que aporte el acusado para el esclarecimiento de los hechos, ( STS núm. 265/2001, de 27 de febrero y núm. 836/2001, de 14 de mayo ) , quedando excluida tanto cuando los datos aportados sean ya conocidos por la correspondiente autoridad, como cuando no se haya podido comprobar de alguna forma su trascendencia a los efectos de favorecer la acción de la Justicia'.

Fernando confiesa 28 días después de los hechos en el Juzgado de Instrucción cuando ya ha sido identificado por otros dos autores, de modo que no aporta ningún dato que facilite la investigación y encima no es completamente veraz, porque trata de evitar se le impute la utilización de un arma que agrava notablemente la pena. Decir la ropa que llevaba o quien portaba el cuchillo con una finalidad exculpatoria no tiene ninguna relevancia para la investigación.



CUARTO.- El tercero y último motivo alega la desproporcionalidad de la pena.

El motivo tampoco puede prosperar.

La pena prevista en el tipo penal es de tres años y medio a cinco años de prisión. Al concurrir una agravante y una atenuante, conforme al artículo 66 núm. 7 del Código Penal procede su valoración y compensación racional dentro de la extensión de la pena. Es cierto que la sentencia particulariza la valoración en el incidente que tuvo lugar en la primera sesión del juicio, algo que no puede imputarse al condenado, sino a su familia y que motivó que la sesión posterior tuviera que celebrarse a puerta cerrada por motivos de seguridad. En este caso concurre una agravante de reincidencia con la particularidad de que la condena anterior lo es por el mismo delito de robo con violencia e intimidación y una atenuante de reparación con la particularidad de que el reo no ha satisfecho todas las responsabilidades civiles y tan siquiera las que le hubieran correspondido si hiciéramos una división hipotética de ellas entre los tres autores, pese a que la responsabilidad es solidaria. En estas circunstancias, no se puede otorgar ninguna relevancia especial a la atenuante. De la posible pena a imponer, la sentencia la impone en la mitad inferior, considerando este Tribunal que está correctamente individualizada la pena.



QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada ( artículos 239 y 240 de la LECr ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa:

Fallo

Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS el Recurso de apelación formulado por el procurador don Luis Miguel Álvarez Cuadrado, en nombre y representación de Fernando contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Mérida de fecha veinticuatro de octubre de dos mil dieciséis, en su Juicio Oral número 161/2016 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia y todo ello, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Esta sentencia es firme, no cabe contra ella ulterior recurso ordinario.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para cumplimiento y ejecución del acordado, con testimonio de esta resolución y el original en el libro registro de sentencias de esta Sección, archivándose el presente Rollo una vez notificada a todas las partes.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados relacionados, DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA, DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN, DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO y DON JESUS SOUTO HERREROS. Rubricados