Sentencia Penal Nº 5/2017, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 17/2016 de 07 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00005/2017

CALLE PALAFOX S/N

Teléfono: 969224118

Equipo/usuario: NNL

Modelo: N85860

N.I.G.: 16203 41 2 2012 0004529

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000017 /2016

Delito/falta: DELITOS SOCIETARIOS

Denunciante/querellante: Gabriel

Procurador/a: D/Dª ALARILLA DEL GALLEGO SANCHEZ

Abogado/a: D/Dª FRANCISCO TORRIJOS GARRIDO

Contra: Mauricio , BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A , Elisabeth , BANCO SABADELL SA BANCO SABADELL SA

Procurador/a: D/Dª M INMACULADA PEREZ CONTRERAS, PABLO ALONSO HERRAIZ , M INMACULADA PEREZ CONTRERAS , MARIA ELENA MORALES BUSTOS

Abogado/a: D/Dª GONZALO DOMINGUEZ RUIZ, MARTA NAVARRO VICENTE , GONZALO DOMINGUEZ RUIZ , JESUS PORFILO TRILLO NAVARRO

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.

Rollo: 17/2016.

DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0001823 /2012

del Juzgado-Upad de Instrucción nº 2 de Tarancón.

Ilmos. Sres./as.:

Presidente:

Sr. D. José Eduardo Martínez Mediavilla.

Magistrados/as.:

Sr. D. Ernesto Casado Delgado.

Sra. Dª. María del Carmen González Carrasco.

Ponente: Sra. María del Carmen González Carrasco

SENTENCIA Nº 5/2017

En la ciudad de Cuenca, a 7 de febrero de dos mil diecisiete.

Vista ante esta Audiencia Provincial, en juicio oral y público, la causa procedente del Juzgado-Upad de Instrucción nº 2 de los de Tarancón, seguida en el referido Órgano Judicial como PA 91/2014 (procedentes de Diligencias Previas de PA 1823/2012) y en esta Sala como Rollo P.A. nº 17/2016, (por apropiación indebida e insolvencia punible), contra, D. Mauricio , mayor de edad, de nacionalidad española, (DNI NUM000 ) sin antecedentes penales, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Inmaculada Pérez Contreras y defendido por el Letrado D. Gonzalo Domínguez Ruíz (sustituido en el juicio oral por la Letrada Doña Gema Guzmán), y contra Elisabeth , (DNI NUM001 ) de nacionalidad española, mayor de edad, sin antecedentes penales, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Inmaculada Pérez Contreras y defendida por el Letrado D. Gonzalo Domínguez Ruíz (sustituido en el acto del juicio oral por la Letrada Doña Gema Guzmán), y como responsables civiles solidarios el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, representado por el procurador D. ALONSO HERRAIZ, PABLO, y defendido por el ABOGADO Dª Marta NAVARRO VICENTE, yBANCO SABADELL SA, representado por la Procuradora Dª M. Elena MORALES BUSTOS y defendido por el Abogado Jesús Porfilo TRILLO NAVARRO, y figurando como parte tanto elMINISTERIO FISCAL, en el ejercicio de la acción pública, comoD. Gabriel como administrador social de PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES LA NOCHE DEL VITOR S.L(acusación particular), representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Alarilla del Pilar Gallego Sánchez y asistida por el Letrado Francisco Torrijos Garrido, y siendo Ponente la Ilma. Sra. María del Carmen González Carrasco.

Antecedentes

Primero.- Que en el Juzgado-Upad de Instrucción número nº 2 de Tarancón se dictó Auto de admisión a trámite de la querella presentada por la Procuradora Dª. ALARILLA DEL PILAR GALLEGO SANCHEZ en nombre y representación de PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES LA NOCHE DEL VITOR S.L.

Segundo.- Que por Auto de 17 de Noviembre de 2.014 se acordaba la continuación del presente procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado, por un posible delito de administración fraudulenta del (despenalizado) art. 295 del CP en su redacción anterior a la LO 30/2015; y que, tras ser recurrido en reforma y subsidiariamente en apelación por los querellados, fue confirmado por sendos Autos del Juzgado de 27 de Marzo de 2.015 y de esta Sala de 16 de octubre de 2015 .

Tercero.-La acusación particular, (conformada por la mercantil NOCHE DEL VÍTOR S.L. actuando por medio de su administrador D. Gabriel ), formuló escrito de acusación por escrito de 2 de Diciembre de 2014, concretado por escrito de 19 de enero de 2016, al delito de apropiación indebida del art. 252 del CP , en su modalidad de deslealtad, indicando que de tal delito eran autores los dos acusados, en su modalidad de continuado, en concurso con un delito de insolvencia punible del art. 257 del Código Penal con respecto a una tercera empresa del acusado Mauricio , CRISMAJESS, S.L.

Manifestó que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Dicha acusación concretó que procedía imponer las siguientes penas:

A Elisabeth , 1) Por el delito de apropiación indebida, la pena de cuatro años y dos meses de prisión, multa de diez meses a razón de 10 euros/día, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y costas. 2) Por el delito de Insolvencia punible, la pena de dos años y diez meses de prisión, multa de diez meses a razón de 10 euros/día, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y costas.

A D. Mauricio , 1) Por el delito de apropiación indebida, la pena de un año y dos meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y costas. 2) Por el delito de insolvencia punible, la pena de dos años y diez meses de prisión, multa de diez meses a razón de 10 euros/día, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y costas.

También interesó que, en concepto de responsabilidad civil, se condenase a los acusados a pagar:

A) A Dª. Elisabeth , 1.074.325 EUROS.

B) A D. Mauricio , 497.697 euros, de los cuales debe entregar a La Noche del Vítor S.L. 35.000 euros y a la mercantil Crismajess 462.687,80 euros.

Considerando además RESPONSABLES CIVILES SOLIDARIOS por dichas cantidades a Caja de Ahorros del Meditarráneo ( B. Sabadell por absorción de la entidad), y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA).

Cuarto.- El Ministerio Fiscal presentó escrito de conclusiones provisionales indicando que los hechos no eran constitutivos de delito de apropiación indebida ni de insolvencia punible y que, por ello, procedía acordar la absolución de los acusados.

Quinto.-La defensa de los acusados, en su escrito de calificación provisional, negó que en los hechos expuestos en dicho escrito concurrieran los elementos del delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal ni los del delito de insolvencia punible previsto y penado en el artículo 257 del Código Penal , negando toda responsabilidad civil derivada de los mismos.

Sexto.- Los representantes legales de los encausados como responsables civiles solidarios -(BS y BBVA)-, presentaron escrito de conclusiones provisionales negando la existencia de delito y por ende, de su responsabilidad civil solidaria, además de la inexistencia del nexo de solidaridad existente, al no existir relación de dependencia con los acusados ni haberse dirigido acción para exigir la responsabilidad penal de dichas entidades bancarias.

Séptimo.-Que recibida la causa en esta Sala se procedió a su registro y a la formación del correspondiente rollo, (P.A. nº 17/2016). Se celebró el plenario, en la forma que consta en la correspondiente grabación, el 018.01.2017.

Octavo.-En el acto del juicio se plantearon las siguientes cuestiones previas:

a) Falta de legitimación activa de La Noche del Vítor S.L. por no haberse actuado en su nombre y representación desde la querella formulada por ésta, habiéndose formulado el escrito de acusación en nombre de su administrador Gabriel en nombre propio y no en nombre de la sociedad 'Promociones y Construcciones la Noche del Vítor S.L.'.

b) Vulneración del principio acusatorio, al no existir acusación previa ni haberse dictado el Auto de Procedimiento abreviado por el delito de insolvencia punible por el que finalmente se ha concretado la acusación.

c) Prescripción del delito de apropiación indebida, debido a que no habiéndose concretado las cantidades objeto de la misma, ha de considerarse en beneficio del reo que su cuantía es inferior a 400 euros, por lo que la acción penal habría prescrito.

Noveno.-En el acto de juicio todas las partes personadas elevaron sus conclusiones a definitivas, salvo la acusación particular, únicamente para hacer constar que el artículo por el que viene acusando no es el 252, sino el 253 del Código Penal, que en la actualidad recoge el delito de apropiación indebida.

1º.Que la mercantil querellante 'Promociones y Construcciones La Noche del Vitor S.L.' se constituyó en fecha 24.6.2006 mediante escritura pública otorgada por cuatro socios fundadores, Mauricio y su hija, Elisabeth , Gabriel y su hija Esmeralda , nombrando en dicho momento como administradoras mancomunadas a la acusada Elisabeth , y a Esmeralda (hija de Gabriel ).

2ºQue en fecha 25.7.2006, un día después de la constitución de la sociedad, las administradoras mancomunadas otorgaron escritura pública de apoderamiento en favor de Mauricio y Gabriel , concediéndoles amplias facultades de representación para todos los actos comprendidos en el objeto social de la Sociedad Promociones y Construcciones La Noche del Vítor S.L., pasando a actuar las administradoras sociales mancomunadas, ya desde ese momento bajo las concretas instrucciones de ambos apoderados o bajo las del uno con consentimiento tácito o expreso del otro, sin adoptar ninguna de las administradoras sociales ninguna decisión societaria inherente de su cargo ni actuar por su propia iniciativa en ninguno de los actos propios del giro o tráfico de la empresa.

3ºEn fechas 12.12.2006 y 20.2.2007, la querellada Elisabeth , en presencia de Mauricio y de Gabriel , aperturó dos cuentas bancarias a nombre de Promociones y Construcciones la Noche del Vítor S.L.', la primera en Caja de Ahorros del Mediterráneo (CCC 2090.0585.13.00440008062) y la segunda en BBVA (CCC 0182.5675.330201503938), a través de las cuales, la acusada realizó, siempre por indicación del coacusado Gabriel o de Gabriel , o de ambos, operaciones de cobro de talones al portador, endosos de talones a otras empresas (Construcciones Crismajess S.L. -quien realizó la construcción de 42 viviendas para Promociones y Construcciones La Noche del Vítor S.L.-, Construcciones Madrid, Cuenca siglo XXI y Horprosa S.L); empresas todas ellas cuyo control y titularidad accionarial estaba en manos de la familia del querellado Mauricio , y con las cuales 'Promociones y Construcciones la Noche del Vítor S.L.' mantenía relaciones comerciales continuas y recíprocas, sin que haya quedado suficientemente acreditado que las operaciones realizadas fueran ajenas a las relaciones obligatorias existentes entre dichas empresas.

4º.-Por acuerdo adoptado el día 23 de enero de 2009, se produjo el cese de Elisabeth y de Esmeralda como administradoras sociales, a quienes la asamblea agradeció los servicios prestados, nombrándose en esa misma fecha administrador único de la entidad a Don Gabriel .

5º.-Todas las operaciones realizadas, tanto por las administradoras mancomunadas como por los apoderados generales de la entidad fueron ratificadas con la aprobación de las cuentas anuales de la sociedad por todos los socios de dicha entidad.

6º.- La sociedad Crismajess, fue declarada en concurso culpable, sin que se haya determinado un perjuicio patrimonial derivado de dicha declaración para la mercantil querellante; y la sociedad querellante solicitó concurso voluntario, habiendo propuesto convenio en el año 2012, tres años después de que el representante legal de la mercantil querellante asumiera la administración única de la misma, y sin que en dicho concurso se hiciera referencia a acciones rescisorias o de responsabilidad alguna frente a gestores anteriores.

7º.- No ha quedado acreditado el destino de las disposiciones realizadas por la acusada Elisabeth como administradora de la mercantil querellante ni apropiación o distracción indebida de las cantidades de dinero en favor de los querellados Mauricio y Elisabeth , ni la insolvencia punible respecto de ninguna empresa de las personadas en la presente causa.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo a extraer las consecuencias jurídicas pertinentes de los hechos declarados probados en orden a la determinación de la responsabilidad de los acusados y de los encausados como responsables civiles solidarios, procede fundamentar el rechazo -ya expresado en el plenario- en lo que respecta a las dos primeras cuestiones previas planteadas en el acto del juicio oral, dejando la resolución de la tercera (prescripción) supeditada a la respuesta que se dé a la cuestión de la prueba de las cantidades indebidamente apropiadas o distraídas en los fundamentos de Derecho siguientes.

a) Con respecto a FALTA DE LEGITIMACIÓN DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR, por planteada por la defensa de los acusados, la misma se rechazó por la sala al considerar que si bien la querella fue interpuesta por 'Promociones y Construcciones la Noche del Vítor S.L.' y posteriormente, la representación procesal de la querellante actuó en nombre de D. Gabriel , éste ha actuado en el proceso de forma evidente como administrador de la mercantil querellante y en representación de ésta, no para sí, y que esta representación orgánica con la que ha actuado fue conocida en todas las fases procesales por los acusados en virtud de lacontemplatio dominiexpresada en los folios 80 y ss. de la causa, en los que las responsabilidades civiles se solicitan para 'Promociones y Construcciones la Noche del Vítor S.L.' y no para sí.

b) La Defensa planteó asimismo como cuestión previa la VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO ACUSATORIO alegada por la defensa, por haberse admitido la apertura de juicio oral por el enjuiciamiento de un delito (el de insolvencia punible) que no fue objeto del Auto de 17 de noviembre de 2014, por el que se acordó proseguir por los trámites del procedimiento abreviado (de dicho Auto se desprende la posible existencia de un delito de administración fraudulenta del art. 295 CP , despenalizado tras la reforma operada por LO 30/2015). El rechazo por la Sala de dicha cuestión previa ha obedecido a la aplicación al presente caso de la doctrina emanada de la STS 8-07-2014 , que sigue a muchas anteriores, y que, al analizar la denuncia sobre la vulneración del principio acusatorio, respecto a hechos no contenidos en el auto de procedimiento abreviado, y tras exponer las tres fases del procedimiento abreviado, afirma que 'cuando el Instructor adopta la decisión de seguir el proceso como procedimiento abreviado, no se limita sólo a constatar la inexistencia de otras diligencias relevantes para la instrucción, sino que realiza una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación subjetiva de los mismos y también rechaza (implícitamente) la procedencia de las otras resoluciones del art. 789.5 LECrim y, de modo especial, el archivo o sobreseimiento de las actuaciones. Se afirma igualmente que el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el instructor, a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados'.

c) En cuanto a la alegación de PRESCRIPCIÓN como cuestión previa, se consideró por la Sala materia compleja que había de resolverse en la resolución de fondo, por depender de que se considere probada la comisión de los delitos objeto de acusación, así como, en su caso, de la determinación de la cuantía de lo indebidamente apropiado.

SEGUNDO.- La convicción respecto de los hechos probados ha sido alcanzada por la Sala en base a las siguientes pruebas:

.Del contenido del 1º y 2º de los hechos probados:

a) La constitución de la sociedad, la determinación de sus socios fundadores y el nombramiento de las administradoras mancomunadas vienen acreditadas por la documentación aportada con la querella (escritura autorizada por el notario de Tarancón, don Tomas Salve Martínez, el día veinticuatro de julio de dos mil seis, bajo el número 1.050 de orden protocolo). El control decisorio efectivo de la mercantil querellante por parte de Mauricio y por el propio Gabriel deriva de la declaración de la testigo Esmeralda , hija del querellante y administradora mancomunada junto con Elisabeth , coincidente en este punto con lo declarado por ésta en el plenario, así como con lo declarado por Mauricio ; declaraciones cuya credibilidad no sólo deriva de la coincidencia entre la testigo propuesta por la acusación y los acusados, sino también del apoderamiento conferido al día siguiente de la constitución de la sociedad (escritura de poder general otorgado por las administradoras mancomunadas doña Esmeralda y doña Elisabeth , ante el Notario de Tarancón Don Tomas Salve Martínez el día veinticinco de Julio de dos mil seis número 1057 de protocolo), de la edad de éstas cuando fueron nombradas administradoras sociales, y de su estatus de estudiantes en el momento de los hechos, que ha sido puesto de manifiesto en las declaraciones realizadas por todos los testigos en el plenario.

b) La relevancia decisoria y el control conjunto de D. Gabriel y D. Mauricio sobre las operaciones de la sociedad querellante resulta probado de la testifical practicada en el acto del juicio oral, en la que su hija Esmeralda ha reconocido que eran su padre y el acusado Mauricio quienes decidían todas las operaciones de forma conjunta, así como de la documental aportada, en concreto en la escritura de compraventa de solares otorgada ante el doce de Diciembre de dos mil seis (Notario Pilar nº protocolo) por D. Gabriel en nombre de la mercantil querellante, actuando como compradora, en la cual el precio global fue de SEISCIENTOS TRES MIL SETECIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS (603.782,00) que la parte vendedora confiesa tener recibida de la compradora mediante los correspondientes cheques bancarios firmados por aquél y unidos a la matriz de la escritura.

-Del contenido del hecho probado 3º:

La documentación de las operaciones realizadas por la acusada Elisabeth en nombre de la mercantil querellante fue aportada con la querella inicial y se incorporó a la prueba documental (extracto de cuentas bancarias obrantes al folio 59 y ss. de la causa) que se ha tenido por reproducida en el plenario. La posición alternante como acreedora y deudora de la mercantil querellante con respecto a las empresas controladas por el acusado Mauricio y su familia se deriva de la documental aportada y ratificada en plenario, y en concreto, de las facturas aportadas (folio 188 y ss.). Respecto de la ausencia de perjuicio económico al querellante, la constatación de dicha ausencia de prueba deriva directamente de la falta de prueba sobre dicha circunstancia, que no se ha ofrecido en ningún momento del proceso por la parte acusadora a quien corresponde hacerlo, a través de las oportunas liquidaciones de las relaciones mercantiles declaradas como probadas entre las empresas a las que se refiere dicho hecho probado.

-Del contenido del hecho 4º:

El cese de las administradoras sociales mancomunadas y el nombramiento de D. Gabriel , así como la ratificación de la gestión de aquéllas derivada del agradecimiento con la gestión realizada por aquéllas en la asamblea consta en el acta fue firmada por todos los socios de la mercantil querellante (punto primero del orden del día del acta de la asamblea de la mercantil querellante celebrada en Horcajo de Santiago 19 de enero de 2009, doc. 2 de la querella, folio 29 y ss. de la causa, testifical de Esmeralda ).

- Sobre el contenido del hecho probado 5º:

La aprobación de las cuentas anuales y en particular, la correspondiente al año 2008, consta aportada a la documental que se dio por reproducida en el acto del juicio oral, y en ella consta la firma del administrador único de la sociedad querellante, D. Gabriel , que en 2009 aceptó el cargo de administrador único con anterioridad, sin que se haya probado que no fuera conocedor de la cuenta de pérdidas y ganancias aportada a la aprobación de las cuentas anuales de ejercicios anteriores, que constan aprobadas por todos los socios, y sin que en la propuesta de convenio concursal de la entidad querellante presentada el 15 de mayo de 2012 (que consta en la documental aportada a los folios 1046 a 1056 de la causa) se haga referencia a acciones rescisorias o de responsabilidad de administradores.

- Sobre el contenido del hecho sexto.-

La mercantil Crismajess S.L. no está personada en el presente procedimiento, y en la actualidad ha sido declarada en concurso necesario culpable según consta en el folio 584 y ss. de la causa. El contenido del convenio concursal de la mercantil querellante, Promociones y construcciones La Noche del Vitor S.L. en 2012 resulta probado en la documental obrante a los folios 1046 a 1056 de la causa.

-Sobre el contenido del hecho 7º:

La falta de acreditación de los extremos a que hace referencia el hecho 7º y su incidencia en la resolución que se dictara se plasman en los dos fundamentos de Derecho siguientes.

TERCERO.- SOBRE LA ACUSACIÓN DE APROPIACIÓN INDEBIDA POR PARTE DE LOS ACUSADOS.

El delito previsto y penado en el artículo 253 del Código penal por el que finalmente se acusa a DON Mauricio y a Elisabeth castiga con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código , a los que,en perjuicio de otro, se apropiarenpara sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses.

La valoración de los hechos declarados probados de cara a su subsunción en la conducta descrita ha de partir de la consolidada doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, recogida en su reciente Sentencia de 13 de diciembre de 2016 , que, en relación a la figura delictiva de la apropiación indebida, tiene declarado que 'la misma está constituida por el acto de deslealtad a la confianza depositada por el perjudicado que entrega al autor del delito una cantidad en custodia y con la finalidad de darle un destino concreto, de suerte que el dolo surge con posterioridad a la recepción --en este caso del dinero-- no dando el destino en cuyo concepto se efectuó la entrega. Por elloel tipo penal exige como presupuestola ausencia de operaciones complejas entre las partes que pudieran exigir una liquidación económica entre las partes concernidas, porque el delito de apropiación indebida es un delito especial en la medida que la acción típica solo puede realizarla quien haya recibido el dinero u objeto con una concreta finalidad, porque solo él puede quebrantar el bien jurídico de la confianza que juntamente con el de propiedad protege el tipo delictivo.

Esta situación simple y no compleja desaparece en el caso de relaciones complejas en donde el deslinde con meras discrepancias sobre liquidaciones presentes o futuras de las relaciones comerciales o de la de otro tipo, pudiese justificar el conocimiento de las diferencias por la jurisdicción civil, pero ya extramuros de la penal'..... 'En consecuencia la regla general cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria'. En tal sentido, se pueden citar la SSTS 173/2000 de 12 de Febrero (RJ 2000 , 427 ), 1566/2001 de 4 de Septiembre (RJ 2001 , 7722 ) , 2163/2002 de 27 de Diciembre (RJ 2003 , 416 ), 930/2003 de 27 de Junio (RJ 2003 , 5747 ) , 1456/2004 de 9 de Diciembre (RJ 2005 , 871 ), 142/2007 de 12 de Febrero (RJ 2007 , 1649 ), 69/2016 de 9 de Febrero (RJ 2016, 244)'.

La aplicación de dicha doctrina a los hechos declarados probados es suficiente para proceder a la absolución del recurrente por el delito de apropiación indebida por el que se acusa. Y ello porque la prueba aportada por la acusación particular, así como la argumentación de la acusación, no cubre con los mínimos exigibles relacionados con la prueba de cargo necesaria para destruir la presunción de inocencia de los acusados, y ello porque no pueden considerarse suficientemente probados los elementos típicos de dicho delito, que ha de partir:

a) De la determinación de las cantidades apropiadas o distraídas (lo que exige una liquidación previa de las relaciones probadas como existentes entre las sociedades con las que la querellante mantenía relaciones comerciales que no se ha practicado);

b) Del destino de las mismas. La STS 508/2015, de 27 de julio en el Fundamento de Derecho 271, con cita de la Sentencia STS 905/2014, de 29 de diciembre , recuerda que 'apropiarse significaincorporar al propio patrimoniola cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla, mientras que distraer es dar a lo recibido undestino distintodel pactado'. En el supuesto enjuiciado, no existe prueba suficiente en relación con ninguna de las dos modalidades, esto es, no se ha explicado a la Sala de qué forma o en qué activos patrimoniales se ha invertido lo que se dice apropiado, ni se explica de forma cumplida cuál ha sido el destino desviado de los efectos dispuestos por los acusados, lo que introduce una duda razonable sobre el elemento de apropiación que conlleva necesariamente la absolución por aplicación del principioin dubio pro reo.

c) Del perjuicio sufrido por la mercantil querellante (cuya relación de causalidad con su concurso, finalmente producido tras un largo período de administración única por parte del representante legal de la querellante, no se ha probado).

d) Del dolo necesario para la comisión del delito previsto y penado en el artículo 253 CP , puesto que no es objeto de la acusación formulada la posible negligencia en la gestión y administración o desorden de cuentas de la entidad querellante (en cuyo caso todos los que hubieran ejercicio su control de hecho o de derecho tendrían que asumir su responsabilidad), sino la realización de operaciones fraudulentas con ánimo de apropiación para sí o para un tercero de las cantidades de dicha sociedad objeto de administración por los acusados. El delito de apropiación indebida es un delito de defraudación que exige en el sujeto activo ánimo de lucro que, según STS de 4 de junio 2002 , no es otra cosa que la voluntad consciente de realizar el elemento objetivo del tipo, incorporando al propio patrimonio lo recibido por título que obliga su restitución o devolución. Y en el presente caso, la estrecha implicación en la administración de la sociedad por parte del representante legal de la mercantil querellante, Sr. Gabriel , que, según se ha considerado probado conoció (y debió conocer) en todo momento el estado de cuentas, pérdidas y ganancias de la mercantil cuyas cuentas anuales aprobó sucesivamente sin objeción alguna, desde su posición de apoderado primero y de administrador único después, impiden considerar probado el ánimo de distracción de cantidades por parte de los acusados; ausencia de dolo que se hace más evidente en el caso de la acusada Elisabeth , pues en el juicio ha resultado probado que tanto ésta, como la administradora mancomunada Esmeralda actuaron desde el momento de la constitución de la sociedad como meras ejecutoras de las instrucciones precisas de sus padres, administradores de hecho y apoderados de la mercantil hasta el cese de las mismas.

CUARTO.-En el presente caso, la inexistencia de liquidación y la falta de acreditación de la apropiación de cantidades por parte de los acusados hace innecesario entrar a conocer de la prescripción alegada como cuestión previa por las defensas.

QUINTO.- SOBRE LA INSOLVENCIA PUNIBLE.

A lo largo del proceso se ha revelado ciertamente ambigua la acusación por insolvencia punible, pues a pesar de expresar claramente en el escrito de acusación que la insolvencia punible provocada por el acusado se refería a Crismajess (mercantil participada por la familia del acusado Sr. Mauricio , declarada en concurso necesario calificado como culpable) en el acto del juicio, la misma acusación particular ha manifestado que no se refiere a la insolvencia de dicha mercantil, sino a la 'Promociones y Construcciones La Noche del Vitor, S.L.', que habría sido 'vaciada' o despatrimonializada. En cualquiera de ambos casos, la acusación formulada ha de resolverse en la absolución de los acusados, y ello por lo siguiente:

a) La actual regulación de la insolvencia punible establece que ( art. 259.4 CP ) que 'este delito solamente será perseguible cuando el deudor haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o haya sido declarado su concurso'.

b) Respecto de la mercantil constituida en acusación particular, ésta debe ser necesariamente el acreedor defraudado en su interés, pues para acusar por dicho delito (ya que se afirma que es ésta la parte acusadora y no su administrador), el sujeto activo del delito que se imputa ha de ser, necesariamente, un deudor suyo. Pues bien, en el presente caso, es el propio representante legal de 'Promociones y Construcciones La Noche del Vito, S.L.' quien, en nombre de ésta, como querellante, imputa a los acusados el delito de insolvencia punible referido a la propia querellante. Pero ni los acusados son deudores de 'Promociones y Construcciones La Noche del Vito, S.L.' ni dicha mercantil, como querellante, puede acusarse a sí misma de la insolvencia o disminución patrimonial que se considera producida;

c) Si, contrariamente a lo que se ha manifestado en el acto del juicio, la insolvencia punible se predica de la provocada a Crismajess, S.L., la consecuencia absolutoria es igualmente clara. Pues además de que Crismajess S.L. no está personada en la causa (a pesar de que la representación legal de la acusación particular solicita indemnización para ella), lo que bastaría sin más para absolver a su administrador, no se ha probado en este proceso que Crismajess S.L. sea en la actualidad deudora de la mercantil querellante, ni se ha liquidado - ni siquiera probado- el supuesto perjuicio que exige el tipo penal por el que se acusa, en un contexto de relaciones mercantiles complejas que la acusación no ha aclarado de la forma suficiente como para considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado.

SEXTO.- En la nueva redacción del artículo 253 del Código Penal (en el que la acusación particular ha concretado su acusación en sus conclusiones definitivas) ha desaparecido la administración fraudulenta. En la actualidad, el delito de administración desleal se regula en el artículo 252 del Código Penal , configurando un tipo penal distinto del de apropiación indebida (puesto que la acción que tipifica el nuevo art. 253 del Código Penal se centra en la ejecución de actos apropiatorios de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble; mientras que la conducta nuclear que se tipifica en el art. 252 consiste en infringir las facultades de administración excediéndose en el ejercicio de las mismas, STS 9.9.2016 ), por el que no existe acusación formulada en este proceso, una vez concretada la acusación en los delitos de apropiación indebida del artículo 253 CP e insolvencia punible del artículo 259 CP , y abandonando definitivamente con ello la acusación la inicial imputación por la que se dictó por el Juzgado de Instrucción el Auto de 17 de Noviembre de 2.014, por el que se acordaba la continuación del presente procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado, por un posible delito de administración fraudulenta del (despenalizado) art. 295 del CP en su redacción anterior a la LO 30/2015.

SÉPTIMO.- No procede pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad civil derivada de ninguno de los dos delitos objeto de acusación por los que vendrán absueltos los acusados ( art. 16 CP ), sin perjuicio de las acciones que en su caso pudieran corresponder en vía civil, por inexistencia de responsabilidad de los encausados como responsables civiles solidarios sin necesidad de entrar a valorar las consideraciones realizadas en torno dicha responsabilidad por la representación legal de las entidades BBVA Argentaria, S.A. y Banco Sabadell, S.A.

OCTAVO.- Respecto de las costas causadas en el presente proceso, y la solicitud de las defensas sobre su imposición por temeridad a la acusación particular, esta Sala considerando que no existe temeridad o mala fe por parte de la acusación particular, impondrá de oficio las costas causadas ( artículo 240.3 in fine L.E.Crim ).

Y ello porque, el hecho de que la prueba traída al proceso no tenga entidad suficiente para considerar criminalmente responsable a los acusados de los hechos que se les imputan, no significa que la actuación de los acusados y de los encausados como responsables civiles hubiera sido apropiada a los requerimientos formales desde el punto de vista mercantil (cuestión que no se dilucida en el presente proceso), lo que impide en el presente caso considerar concurrente en la acusación particular la mala fe necesaria en el para la imposición de las costas procesales. Y en todo caso, por cuanto por Auto de este Tribunal se acordó la prosecución procedimiento penal al considerar que podían existir indicios de responsabilidad penal, que finalmente no se han constatado en el acto de la vista a través de prueba de cargo suficiente.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

1º) Que debemos absolver y absolvemos a D. Mauricio , y a Elisabeth , del delito de apropiación indebida por el que vienen acusados.

2º) Que debemos absolver y absolvemos igualmente a D. Mauricio Y A Elisabeth , del delito de insolvencia punible por el que vienen acusados.

3º) Que debemos absolver y absolvemos a los encausados Banco Sabadell. S.A, y BBVA Argentaria S.A. de la acción formulada en su contra como responsables civiles.

4º) Que declaramos de oficio las costas causadas en este proceso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo; debiendo ser preparado previamente ante esta Audiencia Provincial dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.