Sentencia Penal Nº 5/2017, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 7/2016 de 30 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00005/2017
-
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20
Equipo/usuario: 1
Modelo: N85850
N.I.G.: 37246 41 2 2016 0100072
PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000007 /2016
Delito/falta: AGRESION SEXUAL A MENORES DE 16 AÑOS
Denunciante/querellante:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Amadeo
Procurador/a: D/Dª CAROLINA MARIA MARTIN RIVAS
Abogado/a: D/Dª FERMIN BARBERO GARCIA
SENTENCIA NÚMERO 5/17
ILMO. SR. PRESIDENTE DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
DOÑA Mª LUISA MARRO RODRIGUEZ
DON EUGENIO RUBIO GARCIA /
En la ciudad de Salamanca, a treinta de marzo de dos mil diecisiete.
Vista en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la presente causa, Sumario número 7/2016,
tramitada por el Procedimiento Ordinario, Rollo de Sala número 7/2016, procedente del Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 (Salamanca), y seguida por un delito de agresión sexual a
menor de 16 años contra:
- Amadeo , con DNI. número NUM000 , nacido en Benavente (Zamora) el día NUM001 de 1988, hijo
de Isidoro y de Piedad , detenido el día 14 de abril de 2016 y decretándose su prisión el día 15 del mismo mes
y año, situación en la que se encuentra al día de la fecha, sin antecedentes penales y declarado insolvente

en fecha 19 de agosto de 2016. Representado por la Procuradora Dª. Carolina Martín Rivas y defendido por
el letrado D. Fermín Barbero García.
Ha sido parte acusadora pública el Ministerio Fiscal, siendo Ponente para este trámite el Ilma. Sra.
Magistrada Doña Mª LUISA MARRO RODRIGUEZ.

Antecedentes

Primero.- En virtud de atestado instruido por la Comandancia de Salamanca, Unidad Orgánica de Policía Judicial, al requerimiento efectuado por el Médico Forense de Guardia el día de los hechos y tras la posterior denuncia presentada por Dª. Dulce , madre del menor Romulo . Denuncia que fue remitida al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000 , por el cual se practicaron cuantas diligencias estimó precisas para el esclarecimiento de los hechos y determinación del autor o autores de los mismos; dictándose, en definitiva, con fecha 9 de agosto de 2016 auto de procesamiento contra Amadeo como presunto autor de un delito de agresión sexual; y una vez practicadas las diligencias correspondientes y concluso se remitió a esta Audiencia Provincial, la cual por Auto de fecha veintinueve de diciembre de 2016 declaró abierto el juicio oral contra el referido procesado, evacuándose el traslado de calificación provisional tanto por el Ministerio Fiscal y la defensa del procesado; y se señaló el día 28 de febrero de 2017 a las 10 horas de su mañana para la celebración del juicio oral, fecha en la que tuvo lugar, practicándose las pruebas propuestas de interrogatorio del procesado, testifical, pericial y documental, con el resultado que obra en la grabación correspondiente.

Segundo.- El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual, previsto y penado en el artículo 179 y artículo 183, nº 2 y nº 3 y 4d), del Código Penal , del delito expresado es autor del artículo 27 y artículo 28 del Código Penal indicado, el procesado Amadeo , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y que procede imponer al procesado Amadeo , la pena de prisión de 13 años y 6 meses, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximación y comunicación con la víctima durante 5 años y las costas del juicio Tercero.- La defensa del procesado Amadeo en su escrito de conclusiones manifiesta que su defendido no es responsable de ningún delito y sin responsabilidad criminal imputable a su defendido no cabe hablar de circunstancias modificativas y procede la libre absolución de su representado Amadeo con todos los pronunciamientos favorables. Las costas deben ser declaradas de oficio En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal introdujo el art. 181.3 del Código Penal y la defensa elevó a definitiva su calificación.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que Amadeo con número de DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, ejecutó las siguientes conductas: La noche del 17 al 18 de febrero de 2016, estaba en casa de su hermano - Felicisimo - donde residía temporalmente, domicilio sito en la CALLE000 nº NUM002 de la localidad de la DIRECCION001 (Salamanca).

En dicho domicilio residían también la esposa de Felicisimo y los 5 hijos de la pareja. Al carecer de espacio en la vivienda, Amadeo compartía habitación y cama con su sobrino Romulo , nacido el NUM003 del año 2.000.

En hora no determinada, pero ya en la madrugada del día 18 de febrero, cuando el menor Romulo estaba dormido, el procesado -con ánimo libidinoso- le puso boca abajo, lo agarro con fuerza en los brazos para inmovilizarlo y se colocó con las rodillas encima de las piernas del menor -al que impedía moverse- y después de bajarle el chándal y calzoncillo que este vestía, le penetró analmente llegando a eyacular. Después le dijo al menor que como dijese algo le pegaba.

Romulo sufrió lesiones consistentes en fisura anal, que tardaron en curar 21 días de las cuales 2 fueron impeditivos y sin que conste que precisara tratamiento médico además de la 1ª asistencia, habiendo renunciado en presencia de su madre a toda indemnización.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual, previsto y penado en los artículos 179 y 183 números 1 º, 2 º, y 3º del Código Penal . Por tanto, de un delito de agresión sexual, con penetración anal, a un menor de 16 años, siendo el autor tío carnal paterno de la víctima, todo ello en relación con el artículo 28 del mismo cuerpo legal . De dicho delito es pues responsable, en concepto de autor, Amadeo .



SEGUNDO.- El principio in dubio pro reo opera a distintos niveles en el sistema de justicia Penal. Es un principio general de los que vertebran el sistema penal de cualquier sociedad democrática, teniendo relación con el principio de presunción de inocencia. O así mismo un principio que desarrolla toda su vigencia en el campo de la prueba y finalmente es un criterio interpretativo dirigido a los Jueces y Tribunales en fase de valoración de la prueba de suerte que si ante la valoración crítica del acervo probatorio de un caso concreto, el Tribunal sentenciador no traspasa el umbral de la probabilidad, sin lugar al de la certeza, esa duda debe resolverse en favor de la tesis más favorable para el acusado ( STS de 5-4-2001 ).

Para que pueda dictarse una resolución condenatoria ( STS 9-XII-1998 ) es necesario que 'el Órgano Juzgador disponga de un acervo probatorio de signo evidentemente inculpatorio, actuando para ello con absoluta libertad de valoración, si bien debe expresar y razonar su proceso valorativo para no caer en la arbitrariedad.' Como establece la STS de 12 de abril de 2000 'el principio in dubio pro reo es una regla vertebral de valoración dirigida exclusivamente a los Jueces y Tribunales del orden penal, en virtud de la cual en aquellos supuestos a enjuiciar en los que consta una indestructible duda racional derivada de la valoración de las pruebas de cargo y descargo, deben adoptar el criterio más favorable al reo. Por ello el destinatario natural del principio es el Tribunal Sentenciador que debe valorar la prueba'.

Han de distinguirse, el principio in dubio pro reo, de la presunción de inocencia; ésta supone el derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra; Si a pesar de toda actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, se impone la absolución 'al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente SSTS de 1-XII-2004 y 28 de junio de 2006 '.



TERCERO.- A la vista de lo anteriormente reseñado, entiende la Sala que con la prueba desarrollada en el juicio oral y el resto de la documental, valorada en conjunto y en conciencia, como determina el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , puede darse como suficientemente acreditada la comisión del hecho constitutivo del delito.

Los elementos probatorios de cargo para alcanzar dicha conclusión son variados y pueden concretarse, en primer lugar, en el testimonio del ofendido, que ofreció en la vista oral, con lo que es esencial y fundamental, un relato verosímil, coherente y creíble, en correspondencia con sus manifestaciones anteriores.

La víctima, declaró en el acto del juicio oral, con absoluta claridad, como le ocurrieron los hechos.

Como en la madrugada del día 18 de febrero, de 2016, fue penetrado analmente por su tío paterno, el procesado. Dicho procesado, hermano del padre de la víctima, había llegado unos días antes a dicha casa; y como la familia es numerosa, y no había una habitación para ser ocupada por él, compartía habitación con su sobrino, la víctima. Y compartía también cama, al haber una sola en dicha habitación. Afirmó Romulo que la relación con su tío era antes buena; pero esa noche, cuando dormía, el hoy procesado, hombre corpulento, se le echó encima, dándole la vuelta y despertándolo; sujetándo con fuerza sus brazos y separando las piernas al menor, al que apretaba con sus rodillas, tras lo cual, con dicha sujeción le penetró, afirmando el menor que su tío llego a eyacular; que le seguía agarrando con mucha fuerza y que al terminar le dijo que si contaba algo, le pegaría; la víctima, tenía 15 años (había nacido el NUM003 de 2.000).

Relata que esa noche no reaccionó y se encontraba aturdido. Que a la mañana siguiente, sobre las 7, se levantó y se fue andando a coger el autobús para ir a su colegio, en DIRECCION000 , como todos los días. Que estaba mal y llamó a su madre, a la que le conto lo que había pasado.

Narra también como su madre le llevó al médico de atención primaria, quien los remite al Hospital, donde acude el médico-forense también.

Que le produjo una fisura anal. Y que su tío, se fue, sin avisar, por miedo a que lo cogiera su padre.



CUARTO.- En el menor no se apreció ninguna tipo de animadversión hacia el procesado, habló con certeza y de forma sincera.

El mismo relato, que mantuvo desde el principio. Al tiempo que explicó como hubo un momento en que no quería pasar por esto, por miedo, vergüenza, que fue cuando compareció con su madre, en el Juzgado instructor, para decir que no era su tío y que no quería continuar; esta manifestación, realizada en su día, no desvirtúa el relato, en atención a una explicación coherente, como ha dado y en correlación con el resto de las pruebas que concurren.

Por ello, la Sala entiende que el testimonio es real y acorde con el resto de la actividad probatoria desarrollada. Un testimonio que no se puede obviar.

Para verificar la estructura racional de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas rutas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos, determinan la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la actitud necesaria para generar certidumbre.

El primer parámetro es la credibilidad subjetiva. La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo, que sin anular el testimonio, lo debilitan o de las relaciones previas de la víctima en el supuesto autor del que pueda resultar que la víctima actuaba movida por un ánimo espurio, de resentimiento o venganza.

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basado en la lógica de las declaraciones (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración del carácter periférico (coherencia externa).

Y el tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia de la incriminación, que supone a) ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima -constancia sustancial de las diversas declaraciones b) concreción en la declaración- sin ambigüedades, generalidades o vaguedades c) ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión entre las diversas versiones narradas, en momentos diferentes ( STS 17-12-2013 ).

Por lo que, la declaración de la víctima, como ya se ha expuesto, que además aparece corroborada por otros medios de prueba, permite descartar el principio de presunción de inocencia.



QUINTO.- Juntamente al testimonio de la víctima, procede hacer el análisis del informe de los Srs.

Médicos-Forenses, así como el informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses; habiendo, en el acto del juicio, ratificado sus informes y contestando a las aclaraciones que se les realizaron.

Así, respecto a la prueba pericial forense, por un lado examinó a la víctima en el propio Hospital Clínico, donde se le apreció al menor, el día 19-2-2016 es decir, muy próximo a la madrugada de los hechos, una fisura anal a las 9-10; no sangrado activo, tacto rectal doloroso. En la exploración psíquica se manifestó que la víctima no presentaba alteraciones psicopatológicas y que estaba resignado ante lo que había sucedido.

Nuevamente fue examinado por los Srs. Médicos- Forenses, quienes dijeron, respecto a la sanidad de las lesiones -fisura anal- 21 días de curación de los cuales dos fueron impeditivos. Y respecto a las secuelas psicológicas, no le apreciaron ningún tipo de trastorno psicológico respecto a los hechos; no tenía alteraciones del sueño, ni recuerdos traumáticos, ni ideas obsesivas.

Al tiempo que mantuvieron en juicio que las lesiones eran compatibles con el suceso que el menor expresó y que aunque no apreciaron secuelas psicológicas, esto no era determinante, sino muy variable respecto de cada persona; siendo el menor tímido y reservado.

También, a través de la Clínica Médico-Legal, se garantizaron las tomas de ADN así como la recepción y remisión tanto de una sábana bajera, como del calzoncillo del menor, que se remitieron al Instituto Toxicológico y de Ciencias Forenses.



SEXTO.- Tanto la sábana bajera como el calzoncillo de la víctima, fueron entregados por la madre. Y mediante su estudio y comparación de los perfiles genéticos, se apreciaron restos de semen en 3 muestras tomadas de la sábana, que coinciden con el perfil de ADN del procesado, Amadeo .

Así pues, en las muestras de la sábana había restos de semen del procesado y ADN -que no semen- de Romulo ; en el calzoncillo de la víctima hay 2 perfiles genéticos, del procesado y de Romulo ; y manchas de sangre de la víctima.

Por ello, en la sábana hay semen del procesado, alguna mancha de sangre de la víctima y restos biológicos de la víctima (no semen). Esto corrobora que no es cierto lo alegado por el procesado, de que esa noche no durmió con Romulo , en su cama; al tiempo que corrobora la declaración de la víctima. Reiterando que, a partir de una mancha en la muestra de la sábana aparecen restos de sangre de la víctima y semen del procesado.

SEPTIMO.- Respecto a la concurrencia de violencia en la victima ejercida por el procesado, la Sala considera que sí concurre; y ello por las circunstancias y hechos que se consideran probados. Por entender tal violencia en la forma de actuación de Amadeo , que acometió a la víctima, a la que sorprendió, agarrando con fuerza sus brazos, con uno de los suyos; le impidió de forma violenta moverse, colocándolo boca abajo y clavando sus rodillas con fuerza, en las piernas del menor, inmovilizando, además de advertirle posteriormente que si decía algo le pegaría.

Así, la violencia típica de este ilícito penal será aquella que hay sido idónea para impedir al sujeto pasivo actuar según su propia determinación y jurisprudencialmente equivale a acometimiento, coacción o imposición material e implica ordinariamente, una agresión real, más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarro, abalanzamientos, sujeción por brazos o manos, forcejeos, tirones o comportamientos físicos análogos.

Circunstancias que concurren en el presente caso a la vista de lo expuesto, tratándose de una fuerza física, de entidad suficiente que implica la subsunción en la conducta del artículo 183.2 del Código Penal .

OCTAVO.- No comparte la Sala el criterio mantenido por el Ministerio Fiscal, respecto de la aplicación del art. 183.4d) del Código Penal , que establece: 'Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines con la víctima'.

En este sentido cabe citar la ST de 2-II-2017 (ROJ: STS 468/2017-ECLI: ES: 2017: 468) Ponente Antonio del Moral García.

En referida resolución se hace el planteamiento de si es correcta la apreciación de una relación de superioridad sustentada en el parentesco.

'Tratemos de desentrañar lo que se recoge en tal plural agravación. Nos ayudara la STS 69/2014, de 3 de febrero de la que tomamos prestadas las consideraciones que siguen. El art. 183.4 d) exige un prevalimiento que puede apoyarse en dos factores diferentes: una relación de superioridad o el parentesco. Como han subrayado los comentaristas no es que la superioridad tenga que apoyarse en el parentesco. La conjunción disyuntiva 'o' que une ambas ideas lo pone de manifiesto. Concurrirán los presupuestos de la agravante cuando hay un prevalimiento que puede basarse bien en el parentesco, bien en una relación de superioridad.

Analicemos los dos términos de la agravación: a) En cuanto a la relación de superioridad se basaría en la cercanía familiar que otorgaría esa hegemonía anímica . Bien vistas las cosas eso no añade un plus a la superioridad derivada de la diferencia de edad, ya tomada en consideración en el tipo (menor de 13 años). Se refiere más bien a un abuso de confianza que es algo distinto del abuso de superioridad (como demuestra que en el art. 22 CP aparezcan como dos agravaciones diferentes). Además -aunque podamos imaginar algún supuesto en que no será así necesariamente- en principio introducir por la vía del inciso inicial de esta norma (superioridad), lo que ha sido deliberadamente expulsado del inciso segundo (parentesco) tiene algo de fraude interpretativo: es decir, considerar que todo el parentesco que no es expresamente mencionado en el inciso final representa una relación de superioridad que colmaría las exigencias del inciso inicial. Si fuese así, sobraría la segunda parte del precepto.

b) Pasemos a examinar el parentesco. La dicción del Código no es muy afortunada por la perturbadora referencia sin matices a la afinidad. Aquí eso no nos afecta pues es un parentesco por consanguinidad. Se habla de ascendientes, descendientes, o hermanos por naturaleza o adopción y afines. Es claro que no está comprendido el tío carnal (como tampoco si lo fuese por afinidad según se ha dicho en otros precedentes: ( STS 69/2014 ). El parentesco colateral está excluido, salvo el caso de hermanos.

La relación tío-sobrino por consanguinidad no está contemplada en la norma y no puede basar la agravación.

En consecuencia, con estimación del motivo, hay que casar la sentencia en ese particular dictando segunda resolución en la que se excluya la agravación del art. 183.4d) CP (según la redacción vigente en el momento de los hechos).' Con arreglo a esta doctrina jurisprudencial, no puede ser de aplicación, en este caso la agravación especifica solicitada, al no suponer el parentesco, del tío a sobrino circunstancia a aplicar; y al no considerarse tampoco prevalimiento el hecho de que el procesado, llega para pasar unos días a la casa de su hermano, sin ningún tipo de ascendente especial sobre el sobrino y sin que la relación entre ambos haya influido en la actuación del menor.

NOVENO.- De la realización del delito ya descrito, agresión sexual a menor de 16 años, con violencia y con introducción anal de miembro corporal, es responsable criminalmente en concepto de autor Amadeo , como comprendido en los artículos 27 y 28 del Código Penal , por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que integran la infracción delictiva, tal y como se ha expuesto en los precedentes fundamentos jurídicos.

DECIMO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal estándose en la aplicación de las penas a lo dispuesto en la regla 6. del art. 66.

En atención a las circunstancias concurrentes en los hechos y a la personalidad del delincuente, en relación al delito de agresión sexual a menor de 16 años, se individualizan las penas, tomando en consideración la violencia, y a su vez la petición del Ministerio Fiscal (salvo en lo ya expuesto), en la pena de 12 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como prohibición de aproximación y comunicación con la víctima durante 5 años.

UNDECIMO.- Los responsables criminalmente de todo delito o falta lo son de las costas procesales causadas y también civilmente para indemnizar los daños y perjuicios que con ellos se causan, según disponen, entre otros, los artículos 109 , 110 , 113 , 116.1 , 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de enjuiciamiento Criminal .

En este caso no procede la fijación de responsabilidad civil al haberse renunciado expresamente por loa representación legal del menor.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado Amadeo como autor criminalmente responsable de un delito consumado de agresión sexual, con penetración anal y violencia, a menor de 16 años a la pena de 12 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como prohibición de aproximación y comunicación con la víctima durante 5 años, con imposición de las costas procesales.

Notifíquese la presente al Ministerio Fiscal a las partes y en forma personal al acusado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registro correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.