Sentencia Penal Nº 5/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 10/2017 de 26 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA CIV/PE
OVIEDO
SENTENCIA: 00005/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
ASTURIAS
C/SAN JUAN, S/N- OVIEDO
Teléfono: 985988411
Equipo/usuario: MDG
Modelo: 001100
N.I.G.: 33044 31 2 2017 0100010
Refª.- RPL RECURSO DE APELACION 0000010 /2017
Sobre: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD
Denunciante/querellante: Valeriano
Procurador/a: D/Dª MARTA DE LA PAZ MARTINEZ VEGA
Abogado/a: D/Dª CARLOS SUAREZ SOUBRIER
Contra: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SESENTENCIA
SENTENCIA Nº 5/2017
EXCMO. SR. PRESIDENTE
D. IGNACIO VIDAU ARGÚELLES
ILMOS. SRES. MAGISRADOS
D. JOSE IGNACIO PÉREZ VILLAMIL
D. ÁNGEL AZNÁREZ RUBIO
En Oviedo, a veintiséis de julio de dos mil diecisiete

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en Gijón, dictó el 16 de mayo de 2017 la Sentencia número 21/2017 , en los autos de Procedimiento Abreviado número 473/2016, tramitados por el Juzgado de Instrucción número 5 de los de Gijón.

En dicha Sentencia fueron declarados probados los siguientes hechos: 'Sobre las 12:30 horas del 10 de marzo de 2016, el acusado se encontraba en la Avda. de la Costa con General Suárez Valdés de Gijón, intercambiando con una mujer una cajetilla de tabaco y entregándole ella unos billetes. Interceptados por la policía se incautó en poder de ella dicha cajetilla conteniendo dos envoltorios de lo que una vez analizados resulta ser sustancia estupefaciente heroína.

En ese mismo momento se intervinieron al acusado 6 envoltorios similares más en el interior de otra cajetilla así como 70 euros en dinero fraccionado, producto de anteriores ventas de sustancia.

Practicada con su aquiescencia diligencia de entrega y registro en su domicilio sito en la CALLE000 de Gijón se intervinieron varios envoltorios y papelinas, una piedra de heroína, una balanza de precisión, recortes, y papeles con múltiples anotaciones y 21.310 euros en metálico, producto de su ilícito comercio.

Una vez analizadas las sustancias intervenidas resultaron ser 0,23 gramos de cocaína y 10,12 gramos de heroína, con un valor en el mercado de 926,44 euros; sustancias que el acusado destinaba a su distribución.

El acusado carece de antecedentes penales computables a efectos de reincidencia.

El acusado padecía, al tiempo de comisión de los hechos, una dependencia de opiáceos' .



SEGUNDO .- Dicha Sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que debemos condenar y condenamos a Valeriano , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de DOS MIL EUROS (2.000 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada 50 euros impagados, y abono de las costas causadas.

Se acuerda la destrucción de las sustancias aprehendidas así como el comiso del dinero intervenido, a los que se dará el destino legal'.



TERCERO.- Notificada la Sentencia, Doña Marta Paz Martínez Vega, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación del condenado, don Valeriano , bajo la dirección del Letrado don Carlos Suárez Soubrier, interpuso Incidente de Nulidad frente a dicha Sentencia, siendo resuelto por Auto del Tribunal juzgador, con fecha 31 de mayo de 2017, dejando rectificada la Sentencia dictada en el sentido de indicarse 'Recurso de Apelación', allí donde en el 'Fallo' se dice 'Recurso de Casación'.



CUARTO .- La Procuradora arriba mencionada, en la representación ostentada del condenado don Valeriano , interpuso, en tiempo adecuado, Recurso de Apelación contra la Sentencia pronunciada. En la Apelación se alegaron cuatro motivos de impugnación: uno sobre 'error en la valoración de la prueba' y los tres restantes sobre 'infracción de normas del ordenamiento jurídico al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -en adelante L.E.Crim-.



QUINTO.- El Ministerio Fiscal, en escrito de 23 de junio de 2017, impugnó el Recurso de Apelación del condenado, estimando que la Sentencia objeto del recurso, 'es plenamente conforme a derecho, tanto desde el punto de vista de valoración de la prueba que tuvo lugar en el juicio oral como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta, por lo que debe ser confirmada con desestimación del Recurso contra la misma formulado'.



SEXTO .- Por Diligencia de Ordenación de 5 de julio de 2017, acordada por la Letrada de la Administración de Justicia del Tribunal sentenciador, se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias. Por Diligencia de Ordenación del Letrado de la Administración de Justicia de esta Sala Civil y Penal, de fecha 17 de julio de 2017, se acordó la formación del correspondiente rollo de Sala (Recurso de Apelación, número 10/2017.

SEPTIMO.- Es Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL AZNÁREZ RUBIO, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

A dicho Ponente se dio traslado de los autos a los efectos correspondientes.

No habiéndose propuesto prueba ni vista pública por el Apelante y al no estimarse oportuna o necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia, fijándose el día 25 de julio de 2017 para deliberación, votación y fallo, lo que efectivamente tuvo lugar conforme a los preceptos de la L.E.Crim. y Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ).

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada.-

Fundamentos

PRIMERO .- Ya lo hemos indicado, aunque de forma sumaria. El Recurso de Apelación -que se interpone según lo dispuesto en el artículo 846 ter en relación con el artículo 790, ambos de la L.E.Crim - se formaliza o estructura en cuatro 'Alegaciones'. En la primera se considera que hubo, en la Sentencia, un 'Error en la valoración de la prueba': más en concreto, considera cometido ese error en el 'Fundamento de Derecho Cuarto' de la Sentencia, por no estimar la concurrencia de una atenuante de drogadicción ( artículo 21.2 del Código Penal ) y no estimar la atenuante analógica de confesión ( artículo 21.7 en relación con el artículo 21.4 del Código Penal .

En la Sentencia se falló que la condena a Valeriano es 'sin la concurrencia de circunstancias modificativas'.

En las otras tres 'Alegaciones' se considera que hubo 'Infracción de normas del ordenamiento jurídico, al amparo del artículo 849.1 de la L.E.Crim '. Hubo -tal como se lee en el Recurso- en primer lugar (que es la alegación segunda), una indebida aplicación del artículo 21.2. del Código Penal ; en segundo lugar (que es la alegación tercera), una indebida aplicación del artículo 21.7 de Código Penal (en relación con el número 4 del mismo artículo y Código; y en tercer lugar (que es la alegación cuarta), una indebida aplicación de la regla 2ª del apartado 1 del artículo 66 del Código Penal : consecuencia penológica de la no apreciación de las dos atenuantes pretendidas.

Resulta, pues, que lo impugnado y cuestionado en el Recurso no es el hecho principal: condena a Valeriano por un delito contra la salud pública por trafico de drogas que causan grave daño a la salud , previsto y penado en el artículo 368, párrafo segundo del vigente Código Penal . Lo impugnado y recurrido es la no aplicación por el Tribunal de las dos atenuantes indicadas: de drogadicción y de confesión analógica.

Si la pena principal impuesta por el Tribunal al condenado por el hecho principal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, fue de tres años de prisión, en el Recurso de Apelación, que se solicita la aplicación de las dos atenuantes (drogadicción y confesión analógica), la pena pedida es de un año de prisión.

El Ministerio Fiscal, en su escrito, considera, como ya dijimos, que la Sentencia es conforme a derecho, por lo que impugna el Recurso de Apelación, razonando por qué no son de estimación las dos circunstancias modificativas de responsabilidad. Debemos señalar que, en relación con la atenuante de confesión, el Ministerio Fiscal no ha tenido en cuenta que la atenuante pretendida por el recurrente es la del número 7 y no la del número 4 del artículo 21 del Código Penal .



SEGUNDO.- En el presente 'Fundamento de Derecho' varias premisas o presupuestos para resolver este Recurso deberemos analizar, antes de analizar propiamente los motivos concretos de impugnación de la Sentencia recurrida: A. - Ya indicamos que no es objeto de este Recurso el llamado hecho principal -la condena por un delito contra la salud pública- sino el llamado 'hecho impeditivo' de la responsabilidad penal, y que, por ser atenuantes en nuestro caso y no eximentes, son hechos que no son impeditivos en estricto sentido, sino de atenuación de la responsabilidad criminal.

Ya en la STS de 15 de febrero de 1995 , se decía: 'que la igualdad de partes en el proceso y la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a probar a cada parte aquello que expresamente alegue por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admita o se estime como probada la alegación de la acusación, aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se derive de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas (así, Sentencias de 4 de febrero y 1 8 de octubre de 1994 )...'.

... En la STS 12 de febrero de 2008, número 132/2008 , se dice: '... Conforme reiterada jurisprudencia - STS 18/03/03 y 15/01/04 - las circunstancias de exención o atenuación de la pena deben quedar tan probadas como los hechos mismos, correspondiendo la prueba a quien lo alega. En el caso presente no existe ninguna prueba que acredite la situación de enajenación mental del acusado. La solicitud de suspensión del juicio para que fuera examinado por un médico, fundamentándose para ello en la declaración del co-acusado Nicanor , cuñado de Jose Pablo , amén de no aportar nada después de 16 años ya ha sido tratado y rechazada, en el apartado 6º del Fundamento Jurídico Primero'.

En la STS. número 1068/2012 , se dice: Las circunstancias eximentes de la responsabilidad criminal, según afirmación tópica de la jurisprudencia, han de estar tan acreditadas como el hecho delictivo.

La STS 493/2005 de 2 de abril recuerda en esta línea y para un supuesto también de eximente por alteración psíquica, que 'Nuestro Código parte de la plena imputabilidad del sujeto activo del delito. Cualquier anomalía o déficit en tal sentido debe ser acreditada por la defensa, que no es lo mismo que probar su inocencia. En igual dirección STS 139/2008, de 28 de febrero , 1448/2000, de 18 de septiembre , 75/2000 de 16 de junio , 1395/99 de 9 de octubre , según la cual no cabe invocar el derecho a la presunción de inocencia 'a modo de presunción en sentido inverso como si a la acusación correspondiera la carga de probar la inexistencia de circunstancias eximentes o atenuantes a la responsabilidad criminal, a partir de una supuesta presunción de circunstancias eximentes o atenuantes de la responsabilidad criminal, a partir de una supuesta presunción de concurrencia de los datos realizables que las constituyen'.

En la STS 25 de febrero de 2015, número 86/2015 , se dice: '... Con carácter previo habrá que recordar que si bien inicialmente se sostuvo la presunción de inocencia se refiere a todos los elementos fácticos que integran la tipificación del delito . De ahí que inicialmente se sostuviera que desplegaba sus efectos solo sobre los elementos materiales y objetivos del delito , es decir, la realidad del hecho y la participación que en el mismo haya tenido el acusado, pero no se extendía ni a los juicios de inferencia, ni a los animus, ni se proyectaba a la culpabilidad entendida en el sentido propio del vocablo.

Por ello la presunción de inocencia abarcaba la demostración de la autoría del hecho delictivo y de la realidad material del acto que ha sido enjuiciado y que la concurrencia del elemento culpabilístico que autoriza la aplicación de los tipos delictivos pertenece a la libertad de criterio de la Sala siempre que actúe sobre bases fácticas que previamente loconfigure . Los elementos subjetivos culpabilisticos en el sentido técnico-penal del término y la inferencia de los mismos pertenecen al ámbito de la legalidad ordinaria y no están cubiertos por la presunción constitucional, más que en el concreto punto de que si han de estar probados los hechos o datos objetivos sobre los que las valoraciones actúen, sin que el principio constitucional sirva de cobertura a las circunstancias eximentes y atenuantes, por cuanto la concurrencia y prueba de las causas de justificación no corresponde a la acusación sino a la defensa que las alegan ( SSTS. 21.1.2002 , 20.5.2003 , 12.5.2010 ). Es decir que el acusado viene obligado a probar los hechos impeditivos de la responsabilidad penal que para él se derive de lo imputado y probado'.

Con carácter previo En la STS 26 de septiembre de 2016, número 714/2016 , se dice: '... En efecto -como dice el ATS. 1762/2001 de 12.9 el ámbito de la presunción de inocencia afecta a la realidad de los hechos incriminados y a la participación en ellos, de la persona acusada. La valoración de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal son cuestiones fácticas que deben ser derivadas hacia el error de hecho cuando se estima que no han sido debidamente ponderados los elementos probatorios existentes o sobre el error de derecho cuando no se haya realizado correctamente la subsunción de los hechos probados en alguna de las circunstancias modificativas que pudieran ser aplicables.

En este sentido en STS. 467/2015 de 20.7 , 838/2014 de 12.12 , 675/2014 de 9.10 , hemos insistido en que en los campos de concurrencia de una circunstancia atenuante no juega la presunción de inocencia que se proyecta sobre los hechos constitutivos de la infracción y no sobre los que excluyen o atenúan la responsabilidad. Por ello las dudas llevan a no dar probada la aseveración y para no considerar concurrente una eximente o una atenuante basta con no tener razones para considerarla acreditada.

Debiendo recordarse que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8.2 , 716/2002 de 22.4 , 1527/2003 de 17.11 , 1348/2004 de 29.11 , 369/2006 de 23.3 ).

En efecto las causas de inimpugnabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12 ).

En definitiva para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo'. La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10 , 708/2014 de 6.11 ).

En la STS 24 de marzo de 2017, número 197/2017 , se dice: '... Debe destacarse que los hechos impeditivos, las eximentes o las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal ( SSTS 1395/1999, de 9 de octubre o 435/2007, de 16 de mayo ), a diferencia de lo que ocurre con los pronunciamientos absolutorios en cuyo favor opera el derecho fundamental a la presunción de inocencia, requieren de una acreditación plena, correspondiendo la carga de su prueba a la parte que esgrime su concurrencia'.

A modo de conclusión de la doctrina jurisprudencial expuesta, dos notas básicas se pueden destacar y que habrán de tenerse en cuenta para resolver nuestro caso, como indicaremos posteriormente: 1.- Que en materia de atenuantes no rige la presunción de inocencia, que se refiere y aplica a los elementos que integran la tipificación del delito o elementos constitutivos de la infracción penal. En materia regida por la presunción de inocencia, los déficits probatorios habrán de resolverse a favor del reo; por el contrario, en el caso de las atenuantes, los déficits probatorios no se resolverán a favor del reo.

2.- Que las circunstancias o elementos que modifican la responsabilidad penal han de estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo, correspondiendo a la parte que las alega la correspondiente carga probatoria.

B.- También hemos indicado que la primera alegación del recurrente es 'Error en la valoración de la prueba', no añadiendo nada (con frecuencia en este tipo de recursos, al error invocado, se suele añadir:'con vulneración del derecho a la presunción de inocencia del condenado'). Por tanto, en el presente Recurso, de ninguna manera y bajo cualquier modalidad, no se cuestiona la presunción de inocencia del condenado.

En casos como el presente, en el que no hay denuncia o impugnación por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, quiérase o no, supone una rebaja o disminución de la intensidad del debate jurídico, dadas las circunstancias o consecuencias resultantes (absolución en caso de estimar violada la presunción de inocencia.

C.- Dado que la Apelación tiene un único objeto, que es la estimación de la aplicación de dos atenuantes frente a lo dispuesto en la Sentencia, y dado que ésta se impugna a través de un error en la valoración de la prueba y por infracción de norma del ordenamiento jurídico, al analizar cada motivo se podrán producir repeticiones o solapamientos en las argumentaciones.

D.- Es importante que dejemos establecido que, no obstante los términos en que se plantean los llamados 'errores en la valoración de la prueba', en realidad lo que se plantea -más que errores de ese tipo- es un análisis jurídico sobre la concurrencia de las dos atenuantes pretendidas. En consecuencia y efectivamente, las alegaciones más importantes son la segunda y siguientes.



TERCERO .- El primer motivo de impugnación por el recurrente es 'Error en la valoración de la prueba', que es una modalidad de error facti o error de hecho' , frente al resto de motivos que son de error iuris', y ello referido al 'Fundamento de Derecho Cuarto' de la Sentencia apelada por no apreciar las atenuantes de drogadicción y analógica de confesión, como hemos repetido.

Considera el recurrente que dicho Fundamento incurre en una 'irracionalidad patente, relativo a la apreciación de las dos atenuantes que la defensa esgrimió durante la celebración del juicio '. Líneas antes del entrecomillado, señala el recurrente tres principios o reglas de lógica no tenidos en cuenta por el Juzgador en su desestimación de las atenuantes: principio de identidad (una cosa sólo puede ser lo que es y no otra), principio de contradicción (una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo) y el que llama principio de razón suficiente.

No señala el recurrente artículo concreto de la L.E. Crim. en qué apoya concretamente el motivo de impugnación. La trascripción que se hace en el Recurso del artículo 790.2 párrafo tercero , no es correcta a estos efectos, teniendo en cuenta que se refiere a la Acusación -no a la Defensa- y en caso de sentencia absolutoria o al agravamiento de la condenatoria. El amparo legal de este motivo de impugnación sería el previsto en el artículo 790.2 párrafo primero de la L.E.Crim . Yerra el recurrente apelante en el resto de motivos (segundo, tercero y cuarto) por referirse al artículo 849.1, que es para la Casación.

Dos consideraciones son de realizar en relación al 'error en la valoración de la prueba' como motivo de impugnación de la sentencia apelada (artículo 790.2.párrafo primero): 1.- La especial naturaleza del Recurso de Apelación (del artículo 846 ter de la L.E. Crim ., que no es un 'novum iudicium', y siendo la Apelación de conocimiento limitado y no pleno Sentencia de esta misma Sala 19 de junio 2017 ).

2.- Es de recordar la unánime jurisprudencia sobre el 'error en la apreciación de la prueba' en la Apelación, que afirma es al juzgador a quo al que se ha de conceder singular autoridad para la estimación o desestimación, ya que ante él tuvo lugar el Juicio oral, rigiendo los principios de inmediación, oralidad y contradicción y concentración. Frente al mandato del artículo 741 de la L.E.Crim ., no puede prevalecer sobre cuestiones fácticas --como es la alegación del error en la apreciación de la prueba-- lo que decida el Tribunal ad quem , alejado de los hechos debatidos y de la esencial inmediación. El ámbito de revisión es limitado, como es limitado para la casación el 'error facti' del artículo 849 (2) de la L.E.Crim . únicamente basada en documentos.

El recurrente ve la violación de las leyes de la lógica por el Tribunal sentenciador, en primer lugar, en que se declara, como 'hecho probado', de una parte, que 'el acusado padecía, al tiempo de la comisión de los hechos, una dependencia de opiácios' y, por otra parte, no estimar la existencia de una atenuante de drogadicción. El recurrente contrasta los informes periciales, que refieren una toxicomanía grave, según él, y de larga duración de dependencia a opiáceos y lo que dice el Tribunal en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia, en el que se indica que la dependencia de opiáceos no sea causa legal de atenuación de la responsabilidad.

Es importante indicar que a los folios 99 y siguientes de los autos consta el Informe del SIAD (Informe psicosocial y de toxicomanía), que fue íntegramente ratificado en el Juicio Oral por la autora del mismo (prueba pericial), presente en el Juicio. En el Informe se dice la dependencia a 'opioides' por parte de Valeriano y en el Juicio oral su autora, a preguntas de la Defensa, insistió en la sola dependencia a opiáceos, de larga evolución, tratado desde 1999 con metadona, y negándose la perita a precisar el carácter de la dependencia, si grave, leve o moderada.

Del examen de los autos (documentos) y de la grabación del Juicio oral -que no constituye ésta inmediación- no se aprecian fallos en la racionalidad del proceso argumentativo ni violación e las reglas de la lógica, pues son compatibles una dependencia a opiáceos sin más con una culpabilidad no afectada al delinquir por causas o circunstancias de inimputabilidad. Tal como manifestamos más arriba, hubiese correspondido a la Defensa probar lo contrario y, en el juicio oral, no lo hizo.

Ve también el recurrente violación de las reglas de la lógica por el Tribunal sentenciador, en segundo lugar, en que se declara como hecho probado, según el recurrente , 'el comportamiento colaborador' del condenado, y, por otra parte, no estimar la existencia de una atenuante por analogía de confesión. En este número no existe el más mínimo indicio de que el Tribunal haya actuado contra las reglas de la lógica, efectuando un falso razonamiento.

En primer lugar en los 'hechos probados' no se dice lo que afirma el recurrente: únicamente se dice que la entrada y registro en su domicilio fue con la 'aquiescencia' del condenado, lo cual es diferente. En segundo lugar, en la Sentencia se dice: 'pues el acusado no sólo no confiesa la infracción sino que niega haber realizado el acto de tráfico que ha quedado probado'. Y es esa no colaboración lo que se destaca, como tendremos ocasionar de examinar al desarrollar el motivo tercero. Tampoco, pues, en este caso, por el Tribunal sentenciador se atentó contra las reglas de la lógica y de la racionalidad.

Concluimos este motivo trayendo a colación lo manifestado por el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del Recurso y reiterando que la Defensa nada aportó para determinar que la resolución del Tribunal es ilógica, irrazonable y arbitraría.

En el Recurso, al final de la primera alegación, en referencia a la no aplicación de la atenuante de drogadicción, hay como una queja por la inclusión como 'hechos probados' de la 'dependencia a opiáceos', apoyando tal manifestaciones en sentencias, discutiblemente aplicables al caso. Digamos únicamente que a esa queja daríamos una respuesta en el caso de que se alegara en debida forma, como un motivo de quebrantamiento de las normas y garantías procesales.

El presente, primer motivo de impugnación, se desestima por no estimar que hubiese incurrido haber el Juzgador a quo en un error en la valoración de la prueba, no habiendo sido ésta mal valorada y en contra de la lógica o por indebidos razonamientos.



CUARTO.- El segundo motivo de impugnación se encabeza del siguiente modo: 'Infracción de normas del ordenamiento jurídico, al amparo del artículo 849.1 de la L.E. Crim ., por indebida inaplicación del artículo 21.2 del Código Penal '. Igualmente, en el resto de motivos, todos por infracción de de normas del ordenamiento jurídico ( error iuris o error in indicando in re) , hay la misma remisión: al artículo 849.1 de la L.E.Crim . Ya expusimos la incorrección de dicha remisión a un precepto previsto para la Casación y no para la Apelación. Para ésta el cauce de impugnación está en el artículo 790.2, párrafo primero: 'infracción de normas del ordenamiento jurídico en los que se base la impugnación'.

Incorrección que no ha de conllevar consecuencias prácticas, teniendo en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el artículo 849.1 es también aplicable a la Apelación (artículo 790.2 párrafo primero).

La Jurisprudencia aludida figura, entre otras muy numerosas, en las siguientes sentencias del Tribunal Supremo: 9 de febrero de 2010 (número 71/2010 ), 10 de julio de 2014 (número 1319/2014 ), 12 de diciembre de 2014 (número 838/2014 ), 23 de abril de 2015 (número 523/2015 ), 2 de febrero de 2016 (número 39/2016 ), 10 de febrero de 2016 (número 364,2016 ) y 30 de junio de 2016 (número 1140/2016 ).

La alegación de infracción de normas del ordenamiento jurídico trata de denunciar error o incorrecta subsunción de los hechos en la norma sustantiva, en aplicaciones indebidas o en inaplicaciones. Se trata con este motivo de impugnación de efectuar por el Tribunal ad quem un control de juridicidad, siendo lo único discutible aquella subsunción de hechos en la norma de orden sustantivo que integra el ordenamiento penal.

Y siempre exigiéndose el respeto o la intangibilidad de los hechos probados , que, como veremos, no lo cumple el apelante.

En la STS 25 de mayo 2017 (número 943/2017 ) se dice en referencia a la Casación, también aplicable a la Apelación, lo siguiente: '...es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre )'.

Es interesante tener en cuenta lo que se declara en la STC19 de enero de 2015, número 2/2015 , que dice: '...). Esta violación del art. 25.1 CE puede proceder de la interpretación misma del precepto sustantivo aplicado, ya que el Juez puede atribuir a la norma penal un contenido que exceda, en perjuicio del acusado, del tenor literal posible del precepto, incurriendo en tal caso en una analogía in malam partem que ha de entenderse constitucionalmente proscrita. Cuando la interpretación de la norma sustantiva resulta, en cambio, compatible con el tenor literal posible de la norma aplicada, la lesión del art. 25.1 CE puede derivar del juicio de subsunción que se realiza con base a los hechos probados. De acuerdo con nuestra doctrina, ese juicio de subsunción debe respetar un doble parámetro de razonabilidad: (i) el metodológico, que exige que no incurra en quiebras lógicas y que sea acorde con los modelos de argumentación aceptados dentro de la comunidad jurídica, y (ii) el axiológico, que requiere que se ajuste a los criterios y valores que informan nuestro ordenamiento constitucional ( SSTC 138/2004, de 13 de septiembre , FJ 3 ; 242/2005, de 10 de octubre , FJ 4 ; 9/2006, de 16 de enero , FJ 4 ; 242/2005, de 10 de octubre , FJ 4 ; 262/2006, de 11 de septiembre , FJ 4 , 129/2008, de 27 de octubre , FJ 3 ; 91/2009, de 20 de abril , FJ 6 ; 153/2011, de 17 de octubre, FJ 8 ; y 196/2013, de 2 de diciembre , FJ 5). El canon de razonabilidad que impone el art. 25.1 CE es, pues, más exigente que el que, por norma general, caracteriza al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ). Por ello, dicho canon ha de ser nuestro parámetro principal para examinar la lesión denunciada por el recurrente'. .

El precepto penal considerado infringido, según el recurrente, por la Sentencia es el artículo 21.2 del Código Penal que dice: 'Son circunstancias atenuantes: 2.- La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior'. Y utiliza como argumento, copiando varios párrafos, el ATS diez de abril de 2014 (número 662/2014 ), impugnándose la condena por el delito del 368 del Código Penal por violación de la presunción de inocencia y por no apreciar la eximente incompleta y sí, únicamente, una atenuación.

En el 'Fundamento de Derecho Segundo' del Auto se señalan los requisitos de la drogadicción para aplicar la atenuante del artículo 21.2, la eximente incompleta del 21.1 en relación con la eximente del 20.2, la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 y, finalmente, la atenuante analógica.

En el caso de la atenuante del artículo 21.2 se dice: ' Existencia de una grave adicción a esas sustancias, a causa de la cual se comete el delito, dando lugar entonces...'.

Esa afirmación no se separa de lo que se consideran, por la doctrina y la jurisprudencia, presupuestos para la aplicación de la atenuante de drogadicción: exigencia de grave adición (1) y una actuación motivada por la misma (2). En otras palabras, una atenuante, la de drogadicción que requiere una relación funcional entre la drogodependencia y delito.

La Defensa no ha podido acreditar o probar que el condenado padezca una drogodependencia grave y que la misma haya determinado la comisión del delito del artículo 368 del Código Penal . Resulta, pues, ajustado a Derecho lo que se dice en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia impugnada: la sola dependencia a opiáceos no atenúa la responsabilidad criminal.

Para aplicar dicha atenuante, que constituyó una de las novedades más importantes del Código Penal vigente, 'no es suficiente la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad del sujeto, pues habrá de probarse no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció'( Inés Las circunstancias atenuantes muy cualificadas).

En la STS 30 de diciembre de 2015 se dice: '...En el caso actual, la sentencia no declara probado ni la intoxicación plena, ni el síndrome de abstinencia, ni la concurrencia de una adicción grave. En la fundamentación jurídica se alude a la drogadicción del recurrente, pero la mera condición de consumidor es insuficiente para la apreciación de la atenuante del art. 21 2º C.P . que constituye una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado 'a causa' de su grave adicción , condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente.

Como ha señalado esta Sala, por ejemplo en la STS 936/2013, de 9 de diciembre , para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del Legislador y de los Tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible...' En el ATS 28 de abril de 2016 (número 895/2016 ), dice: '... La jurisprudencia de esta Sala ha exigido, reiteradamente, para la apreciación de la atenuante solicitada no sólo la acreditación del consumo de droga, sino, también, de la correlativa disminución de las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas del sujeto ( STS de 14 de septiembre de 2011 ), así como la demostración de la funcionalidad de la actividad delictiva, es decir, que se desarrolle de forma instrumental por el sujeto adicto para la obtención de los fondos precisos para satisfacer su propia necesidad compulsiva de consumir ( STS 189/2009, de 25 de febrero .' En el ATS 15 de junio de 2017 (número 1000/2017 (, se dice: 'B) Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto' ( STS 898/2013, de 18 de noviembre ).

C) El Tribunal de instancia valoró el documento citado, apreciando que, efectivamente, en él, se hacían constar los resultados positivos en cocaína, anfetaminas, metaanfetaminas y éxtasis, detectados en el análisis de orina, que se le practicó al acusado. No obstante, la Sala de instancia hacía hincapié en la carencia de elementos objetivos, que permitiesen estimar que Demetrio, al tiempo de los hechos, padeciese una afectación de sus facultades intelectivas y volitivas a resultas de una adicción al consumo de drogas. El informe elaborado por el SAJIAD (Servicio de Asesoramiento a Jueces e información al Detenido) hacía expresa constancia de que la técnica de análisis utilizada no capacitaba para conocer las pautas de consumo, ni la cantidad consumida, ni -lo que era más importante- el grado de adicción o de afectación que el examinado podía padecer.

La jurisprudencia de esta Sala ha recordado, en numerosas ocasiones, que, para la apreciación de la atenuante de drogadicción, no basta con la acreditación del consumo de sustancias estupefacientes o drogas, sino que es menester acreditar, principalmente, la merma correlativa de las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas del sujeto (veánse en tal sentido las sentencias de esta Sala 708/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre )'.

Por todo lo expuesto, el segundo motivo de impugnación se desestima, no siendo de apreciar la atenuante de drogadicción.



QUINTO .- El tercer motivo de impugnación se encabeza del siguiente modo: ' Infracción de normas del ordenamiento jurídico , al amparo del artículo 849.1 de la L.E.Crim ., por indebida inaplicación del artículo 21.7 del Código Penal en relación con el número 4 del mismo artículo y Código'.

Frente a lo que se dice en la Sentencia, para no aplicar la atenuante analógica de confesión, de que el condenado no confesó la infracción delictiva cometida, negando haber realizado el acto de tráfico, el recurrente, impugnando la no aplicación de la atenuante de confesión por analogía (artículo 21.7), considera que el condenado reconoció los hechos en la primera declaración judicial y que colaboró en el registro de su domicilio.

El recurrente trascribe correctamente el Auto 2 de febrero de 2017 (número 279/2017, que establece los requisitos de la atenuante genérica de confesión (artículo 21.4), así como el Auto 2 de febrero de 2017 (número 340/2017), que establece los requisitos de dicha atenuante en su vertiente analógica (artículo 21.7).

Para desestimar la aplicación de la atenuante de confesión, incluso en la vertiente analógica, basta escuchar la declaración del condenado en el Juicio oral, tal como resulta del visionado de la grabación videográfica: --Negó haber vendido a Sonia lo que la Policía vio vender el día 10 de marzo de 2016, en las inmediaciones del Colegio 'Corazón de María, en la ciudad de Gijón. Venta de dos envoltorios, negando incluso haberlos entregado.

--Negó que el dinero encontrado en su domicilio, 21.300 euros en efectivo, fuese consecuencia de las ventas de sustancias estupefacientes. Explicó, por el contrario que dicha cantidad es consecuencia de sus ahorros (parte del salario social que percibe, unos 442 euros al mes). Llegó a preguntarse: ¿No se puede tener dinero? --A preguntas de su Defensor, sobre su autorización para el registro de su domicilio, dijo: 'No me quedó otra'.

Todo lo expuesto, son hechos que han de determinar la no subsunción con la atenuante analógica de confesión prevista en el número 7 del artículo 21 del Código Penal .

En la STS. 6 de abril de 2017 (número 257/2017 ), se dice: '...La atenuante analógica debe apreciarse en atención a la concurrencia de las mismas o similares razones de atenuación en relación con las atenuantes expresamente contempladas en el artículo 21 del Código Penal , pero no permite construir atenuantes incompletas cuando falten los requisitos que se exigen por la Ley. En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS núm. 809/2004, de 23 junio que «esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito». En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre ...'.

En el ATS 25 de mayo de 2017 (Número 973/2017 ), se dice: '...Tampoco se dan los requisitos para considerar la existencia de una colaboración por parte del acusado para la aplicación de la atenuante analógica de confesión. No aportó ningún dato esclarecedor que pudiera facilitar o agilizar la investigación de la causa, negando un dato esencial de los hechos, como es el estado de semiinconsciencia en que se encontraba la víctima por el consumo de doxilamina ...'.

Por todo lo expuesto, se desestima el tercer motivo de impugnación, no siendo de apreciar la atenuante de confesión analógica.



SEXTO .- El cuarto motivo de impugnación se encabeza del siguiente modo: 'Infracción de normas del ordenamiento jurídico, al amparo del artículo 849.1 de la L.E.Crim . por indebida inaplicación de la regla 2ª del apartado 1 del articulo 66 del Código Penal ' .

Recordemos que el Tribunal sentenciador impuso al condenado, sin apreciar circunstancias atenuantes ni agravantes, la pena principal de tres años, y que el recurrente, estimando que deberían aplicarse dos atenuantes, las ya repetidas, por ese sólo hecho, debería rebajarse la pena principal a un año de prisión.

Da pues la Defensa, por correctamente establecida --no se cuestiona--, que tres años de prisión es la pena que corresponde al tipo penal, sin atenuantes ni agravantes ( articulo 66 del Código Penal ). Y al apreciar, como hemos indicado, en la presente Apelación, que no son de aplicación las atenuantes de drogadicción ni la analógica de confesión, no se puede considerar, pues, infringido el artículo 66.

Por todo lo expuesto, se desestima este cuarto motivo de impugnación.

SEPTIMO .- Las costas causadas en esta alzada se impondrán a la parte apelante a tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la L.E.Crim .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal de Superior de Justicia del Principado de Asturias, actuando como Sala de lo Penal:

Fallo

DESESTIMAR en su totalidad, en todos sus motivos, el Recurso de Apelación interpuesto por el condenado don Valeriano contra la Sentencia número 21/2017, dictada por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8 ª con sede en Gijón, que la confirmamos en todas sus partes, imponiendo las costas procesales al condenado.

Contra la presente Sentencia de Apelación, puede interponerse recurso de Casación, a cuyo efecto habrá de tenerse en cuenta el plazo de cinco días del artículo 856 de la L.E.Crim .

No tifíquese la presente Sentencia al Ministerio Fiscal y al condenado.

Así lo mandan y firman los Magistrados al principio señalados.