Sentencia Penal Nº 5/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 129/2016 de 24 de Enero de 2017

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2016/0246361

251658240

RFª.- RECURSO DE APELACIÓN nº 129/2016 frente a Sentencia dictada P.A. 1491/2016, de la Sección 3ª AP Madrid.

Apelante: Juan Ramón (condenado)

Procurador: Dª. Paloma Izquierdo Labrada.

Apelado:

MINISTERIO FISCAL.

SENTENCIA Nº 5/2017

Excmo. Sr. Presidente:

Don Francisco Javier Vieira Morante

Ilma. Sra. Magistrada Doña Susana Polo García

Ilmo. Sr. Magistrado Don Jesús María Santos Vijande

En Madrid, a 24 de enero del dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid dictó el 10 de noviembre de 2016 la Sentencia nº 655/2016 , en autos de Procedimiento Abreviado nº 1491/2016, procedente del Juzgado Instrucción nº 18 de Madrid (DP PA 1844/2016), en la que se declararon probados los siguientes hechos:

'En la tarde del día 16 de junio del 2016 el acusado Juan Ramón , cuyas circunstancias personales ya constan, llegó al aeropuerto de Madrid, en vuelo procedente de México, D.F., transportando en el doble fondo de una maleta facturada a su nombre una plancha que ocultaba cuatro paquetes con una sustancia que, detectada por Agentes de la Guardia Civil de la Unidad Fiscal Aeroportuaria y una vez analizada, resultó ser cocaína con un peso total de 664,06 gramos de cocaína pura'.

'Dicha sustancia debía ser entregada por el acusado a terceras personas para su comercialización en el mercado clandestino, en el que su valor al por mayor se estima en 36.826'68 euros, siendo la indicada entrega, a cambio de una remuneración no precisada, el único motivo del viaje por parte del acusado, que disponía de billete de regreso para México D.F. el día 24 de junio, así como de la cantidad de 500 euros para su estancia en España que le habían sido entregados por las mismas personas para las que realizaba el transporte de la cocaína'.

SEGUNDO.- La referida sentencia contiene los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva, tal y como ha quedado redactada tras rectificación de error material por Auto de 17 de noviembre de 2016:

Que debemos condenar y condenamos a Juan Ramón como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA ya definido, sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE CINCO AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 36.826,68 euros, así como al pago de las costas procesales.

La pena de prisión se sustituye por la expulsión y prohibición de entrada en el territorio nacional durante ocho años, desde la fecha de la expulsión, una vez Juan Ramón haya cumplido dos terceras partes de la condena, accedido al tercer grado o a la libertad condicional.

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que haya estado y permanezca en prisión provisional por esta causa.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente y de los quinientos euros intervenidos, procediéndose a la destrucción de la primera.

TERCERO.- Notificada la misma, mediante escrito datado el día 18 de noviembre de 2016 interpuso contra ella recurso de apelación D. Juan Ramón , articulado en un único motivo: la arbitraria, irracional e insuficiente motivación que sustenta la individualización de la pena de prisión impuesta. En base a lo cual solicita de esta Sala la revocación de la Sentencia apelada imponiendo al acusado 'la pena mínima o en su defecto una inferior a la impuesta, y en todo caso acuerde la sustitución de la pena impuesta por la expulsión cuando se lleven cumplidos Â? de la condena impuesta, se acceda al tercer grado o a la libertad condicional'.

CUARTO.- Mediante escrito de 28 de noviembre de 2016 el Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación que formula D. Juan Ramón e interesa la confirmación de la Sentencia recurrida en base a sus propios fundamentos.

QUINTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEXTO.-Se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 24 de enero de 2017, a las 10:00 horas (DIOR 21.12.2016), fecha en que tuvieron lugar.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús María Santos Vijande (DIOR 21/12/2016), quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Se aceptan en su integridad los hechos declarados probados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-El apelante impugna la individualización de la pena de prisión impuesta en la Sentencia por entender que no ha tomado en consideración determinadas circunstancias personales del culpable: su reconocimiento de los hechos en el acto del juicio; su edad en el momento de comisión del delito -22 años- a la que es inherente un cierto grado de inmadurez; la ausencia de antecedentes penales del acusado; y su precario estado económico, evidenciado por el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita. Finalmente, discrepa de la apreciación de la Sentencia de que 'a mayor cantidad de droga mayor beneficio para el acusado', pues este tipo de 'correos' 'no obtendrían mayor beneficio que el pactan en el punto de origen, desconociendo incluso la cantidad de droga que transportan'. Sin poner en duda -reconoce el recurso- 'que efectivamente a mayor cantidad de droga mayor sería el daño causado a la salud pública,pero esto es otra circunstancia a la que no hace referencia la Sentencia que ahora se recurre'.

El Ministerio Fiscal, en su impugnación, niega eficacia mitigante de la responsabilidad al reconocimiento de hechos en el acto del juicio, al tiempo que repara, como la Sentencia, en la importancia de la cantidad transportada, próxima a la que hubiera determinado la imposición de la pena correspondiente al tipo agravado.

La Sentencia -FJ 3-, tras recordar que no existen circunstancias modificativas de la responsabilidad del acusado, señala la necesidad de individualizar la pena atendiendo a las condiciones personales del culpable y a la mayor o menor gravedad del hecho: 'las primeras, resultan desconocidas más allá de las manifestaciones del acusado de tener una hija a su cargo y estar en desempleo; en lo que hace a las segundas, la cantidad de cocaína transportada está próxima a la notoria importancia, factor cuantitativo que no cabe desconocer, de un lado, por tenerlo presente el legislador para el tipo agravado del art. 369.1.5, de otro por cuanto el beneficio para el acusado es mayor en función de la cantidad que transporta'. Por ello, la Salaa quo, de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, 'considera aquilatada la pena de prisión de cinco años, levemente superior al grado medio...'.

En cuanto al tema de la motivación de la extensión de la pena la STS 286/2016, de 7 de abril (ROJ STS 1443/2016 ), dispone que'reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda. Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado queuna motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como unafundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala... ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ),que aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.'

También ha puesto de relieve el Tribunal Supremo que ante la ausencia de motivación suficiente, el Tribunal debe examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia,y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva. ( STS 809/2008 , de 26 de noviembre )

Como señala el FJ 17º.2 de la STS 386/2016, de 5 de mayo (ROJ STS 1943/2016 ):

Esta Sala tiene establecido que la individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no sólo en cuanto a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el artículo 66 del C. Penal , sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 302/2009, de 24-3 ). La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21-3 , y 56/2009, de 3-2 ). En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( SSTS 1478/2001, de 20-7 ; y 56/2009, de 3-2 ). Sin embargo, su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente ( SSTS 1099/2004, de 7-10 ; 56/2009, de 3-2 ; y 251/2013, de 20-3 ).

En esta misma línea, recuerda, entre muchas, la STS 930/2016 , de 14 de diciembre (roj STS 5465/2016 ) que

'hemos admitido, al igual que la jurisprudencia constitucional, una motivación escueta y concisa, pues por ello, no deja de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión que no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional, no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero a su vez precisamos que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. E inclusive que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal' (FJ 5º.2).

A la luz de lo expuesto, la lectura del fundamento jurídico tercero de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid hace que estimemos no adecuado al principio de proporcionalidad el proceso de individualización de la pena de prisión impuesta al acusado por el delito contra la salud pública previsto en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal -tráfico de droga de sustancia gravemente dañosa a la salud. En este sentido, es cierto -a diferencia de lo que dice el recurso-, que la Salaa quono solo ha considerado el eventual mayor beneficio que para el acusado puede reportar la cantidad que transporta -criterio, por otra parte, no acreditado-; la Salaa quotambién ha atendido, con especial claridad y comoratiode su decisión para no imponer pena inferior a la de cinco años de prisión solicitada por el Fiscal -siendo el mínimo de tres-, a la cantidad de droga intervenida -664,06 grs. de cocaína pura, próxima a la cantidad determinante de la agravación de notoria importancia en el caso de la cocaína (750 gramos, según Acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda, de 19 de octubre de 2001)-: no se puede decir, en consecuencia, que el Tribunal sentenciador no haya reparado en la importancia de la cantidad de droga intervenida y su directa proporción con el daño que su tráfico ilícito causa a la salud pública. A lo que cabe añadir la la falta de acreditación -expresamente manifestada por la Sala- de circunstancias personales que hagan al acusado merecedor de un menor reproche.

Ahora bien; en línea con lo manifestado por esta Sala, v.gr., en su Sentencia de 21 de diciembre de 2016 -autos de apelación nº 111.2016-, y con mayor razón si cabe comparadas las circunstancias de este caso con las de aquél, hemos de reiterar que el sólo dato de la cantidad de droga ocupada no parece constituir un elemento suficientemente trascendente para imponer una pena que está situada en la extensión media de la mitad superior de la pena legalmente imponible. Aun estableciendo la regla 6ª del art. 66 del Código Penal que cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, la pena impuesta coincide con la que procedería si concurriera una agravante.

Por lo dicho, atendiendo también a la ausencia de antecedentes penales del acusado y a su reconocimiento de los hechos en el acto del juicio, estimamos que es una respuesta penal proporcionada, dentro de los márgenes legales penológicos del tipo aplicado ( ATS 1655/2016, de 3 de noviembre, FJ 1, roj ATS 11102/2016 ), la que consiste en modificar la pena establecida en la sentencia apelada y situarla en cuatro años -próxima a la máxima extensión de la mitad inferior de la pena.

Finalmente, en lo que concierne a la súplica -huérfana de motivación añadida- de que se acuerde la expulsión cuando el apelante lleve cumplida la mitad de la condena impuesta, y no las dos terceras partes como impone la Sentencia en los términos solicitados por el Ministerio Fiscal, hemos de señalar simplemente que el recurso nada objeta a la cumplida justificación que al respecto se contiene en el FJ 3, penúltimo párrafo, de la Sentencia apelada.

El motivo es parcialmente estimado.

SEGUNDO.- No se aprecian razones para una especial imposición de las costas del recurso, que se declaran de oficioex art. 240.1º LECrim .

En virtud de lo expuesto y vistos los artículos de aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Paloma Izquierdo Labrada, en nombre y representación de D. Juan Ramón ,REVOCANDO EN PARTEla Sentencia nº 655/2016, de 10 de noviembre, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid , en el único sentido de imponer a dicho acusado la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, pero CONFIRMANDO el resto de los pronunciamientos de esa Sentencia; sin especial imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, dentro del plazo de cinco días, mediante escrito autorizado por un Abogado y suscrito por un Procurador.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.