Sentencia Penal Nº 5/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 26/2017 de 12 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00005/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 CIUDAD REAL
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Tfno.: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Equipo/usuario: E01
Modelo: 117500 SENTENCIA ABSOLUTORIA
N.I.G: 13039 41 2 2014 0006528
Procedimiento: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000026 /2017
Rollo: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000019 /2015
Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DAIMIEL
Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000723 /2014
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Fecha delito: 17 de julio de 2014
Lugar de los hechos: DAIMIEL < !--[if supportFields]>
Contra: Teodoro , Alexander
Procurador/a: CARMELO ESTEBAN HINOJOSAS SANZ, CARMELO ESTEBAN HINOJOSAS SANZ
Abogado/a: PABLO JEREZ MORALEDA, PABLO JEREZ MORALEDA
Acusacion Particular VEBRUFER
LETRADO MANUEL JESUS ALCOBA SALMERON
PROCURADOR EMILIANO SANCHEZ MOLINA
S E N T E N C I A Nº 5/18
ILTMOS. SEÑORES:
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Presidenta:
Dª.MARIA JESUS ALARCON BARCOS
Magistrados:
D.LUIS CASERO LINARES

Dª.MONICA CESPEDES CANO
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En Ciudad Real, a 12 de febrero del año dos mil dieciocho.
La sección PRIMERA de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, integrada por los Iltmos. Señores
anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y público la causa instruida con el número 19/15 del Juzgado
de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Daimiel y seguida por el delito de apropiación indebida contra Teodoro
, de nacionalidad española, con DNI NUM000 , nacido en Nijar (Almeria) el NUM001 -1952, hijo de
Germán y de Noemi , y contra Alexander , de nacionalidad de Mali, con NIE NUM002 , nacido en
Bamako (Mali) el NUM003 -1979, hijo de Plácido y de Araceli , y en situación de libertad provisional
ambos por esta causa. Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, como acusación particular Vefruber,
representada por el Procurador D.EMILIANO SANCHEZ MOLINA y defendido por el letrado D. MANUEL
JESUS ALCOBA SALMERON y los mencionados acusados, representado por el Procurador D. CARMELO
ESTEBAN HINOJOSAS SANZ y defendidos por el Letrado D. PABLO JEREZ MORALEDA, en este orden.
Ha sido ponente el Iltmo. Señor Magistrado D. LUIS CASERO LINARES.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 6 de los corrientes, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 19/15 del Juzgado de Instruccion nº 1 de Daimiel practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, retira la acusación respecto de Alexander , y califica los hechos objeto de este proceso, tal y como estimó que habían sido probados como constitutivos de un delito de estafa y acusando como criminalmente responsable del mismo a Teodoro , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó que se le condenara a la pena de 18 meses de prisión, accesorias y pago de costas, y a que en concepto de responsabilidad civil, abonase a la entidad perjudicada Vefruber la cantidad de 71.707,56 euros incrementado con el interés legal devengado.



TERCERO.- La acusación particular en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales estimó los hechos como constitutivos de un delito societario, un delito de estafa y de un delito de apropiación indebida, solicitando se condenase a ambos acusados a las penas y a cada uno de los acusados de 2 años de prisión y accesorias por el delito societario, a 2 años de prisión, accesorias y multa de 10 meses por el delito de estafa y 2 años de prisión, accesorias por el delito de apropiación indebida.



CUARTO.- La defensa de los acusados en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de sus representados.

H E C H O S P R O B A D O S Por unanimidad, declaramos expresamente probados los siguientes hechos: ÚNICO.- Apreciando en conciencia las pruebas practicadas, expresamente se declara probado que Teodoro , mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido condenado por un delito de falsificación a la pena de prisión de dos años, en sentencia declarada firme el 20 de febrero de 2015, por hechos ocurridos el 1 de diciembre de 2009, y Alexander , mayor de edad, sin antecedentes penales, nacional de Mali y con residencia legal en España, adquirieron la sociedad Transcalguerin S.L. en el año 2009, si bien no inscribieron su condición de socios en el Registro Mercantil, no constando inscripción hasta 2013 donde se recoge la escritura de 15 de julio de 2010, por la que cesan al que era administrador.

A mediados de 2012, el acusado Teodoro , que era quien actuaba como administrador de la mercantil sin actividad alguna en la marcha de la sociedad del otro acusado, concertó con Vefruter S.L. la compra de productos hortofrutícolas que se entregaban desde el almacén de ésta a empresas radicadas en Francia, siendo por cuenta de Transcalguerin las cajas donde iban esos productos y su transporte, debiendo pagar a Vefruter el precio estipulado por los productos.

La relación comercial duró desde julio hasta noviembre de 2012, siendo abonados por Transcalguerin las facturas correspondientes a los meses de julio, agosto y parte de septiembre, si bien a través de una cuenta de la que era titular el acusado Alexander teniendo firma autorizada el otro acusado, ello mediante once transferencias por un importe total de 75.443.93 €. El resto de facturas ya no se abonaron, lo que suponía una deuda de 81.847,28 €, aunque el acusado Teodoro durante el año 2013 fue realizando distintos pagos por un total de 10.139,72 €.

Fundamentos

PRIMERO.- La valoración que debe efectuar este Tribunal sobre la prueba practicada, pasa por determinar el tipo de negocio concertado entre las sociedades Transcalguerin y Vefruber, dados los términos de las acusaciones formuladas y la exposición de hechos que se contienen en los mismos.

Pues bien, tanto el acusado Teodoro como el administrador de Vefruber, en sus declaraciones en el plenario, son coincidentes en el hecho de que no estamos sino ante una compraventa de productos hortofrutícolas, siendo la vendedora Vefruber y el compradora Transcalguerin, corriendo por cuenta de ésta tanto el embalaje como el transporte, aunque ambos se efectuaban en y desde el almacén de Vefruber.

Siendo esto así, la obligación de Transcalguerin era pagar el precio estipulado por los productos, lo que descarta ya desde este momento, como con acierto señaló el Ministerio Fiscal, el que pudiéramos estar ante un posible delito de apropiación indebida, calificación que solo mantiene la Acusación Particular sobre el argumento de que la empresa francesa al que iban destinados los productos pagó los mismos a Transcalguerin, de lo que entiende que por los acusados se apropiaron de esas cantidades sin pagar a Vefruber.

No podemos compartir ese argumento pues el delito de apropiación indebida se configura, de una forma sintética, por la existencia de una relación contractual (depósito, comisión o administración, señala el art. 252, vigente al tiempo de los hechos) por el que una parte recibe un bien mueble con la obligación de devolverlo, y en el presente caso no estamos sino ante un contrato de compraventa en el que el comprador adquiere los bienes para revenderlos a un tercero. Su obligación es la de pago a su vendedor, pero lo que adquiere por la venta que a su vez hace a un tercero no se configura como una especie de depósito que tenga la obligación de devolver, que es lo que viene a mantener la Acusación Particular. Son dos hechos o negocios claramente diferenciados, siendo que su obligación de pago no se deriva de que finalmente pueda vender los productos adquiridos, ni lo obtenido debe ser necesariamente entregado al primer vendedor, por lo que en ningún caso se dan los elementos del tipo de la apropiación indebida.

No estamos, en definitiva, sino ante un impago, por lo que dado que ambas acusaciones entienden que el mismo no es sino la consecuencia de una estafa, debemos entrar a analizar si se dan los requisitos de la misma, esto es si el conjunto negocial no era sino una apariencia, un engaño, para generar en Vefruber una confianza de solvencia, con la que provocar actos de disposición que finalmente suponen un beneficio de los acusados con el consiguiente perjuicio para Vefruber. Es lo que nuestra jurisprudencia denomina como negocios jurídicos criminalizados, caracterizados, en palabras de nuestro Tribunal Supremo, en su sentencia de 27 de julio de 2016 , de la siguiente manera: Hemos declarado con reiteración (ad exemplum, STS 229/2007, de 22 de marzo y STS 21/2013, de 25 de enero ), que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito.

Tambié n hemos dicho que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información.

Ordina riamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados «negocios jurídicos criminalizados», en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo ).

Para llegar a trazar la línea de separación de ambas conductas, se han manejado diversas teorías, como el elemento subyacente a referido dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual; también se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad, en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el art. 248 del Código Penal ; y también podemos explicar la diferencia en lo que hemos de denominar la teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria por no hallarse construida bajo cimientos sólidos de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual.

Para terminar de caracterizar este tipo de delitos, conviene también recordar lo señalado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 2 de enero de 2015 , por su especial incidencia en el estudio del elemento del dolo al venir a referirlo no necesariamente al momento de la contratación, sino al tiempo del desplazamiento patrimonial, incluyendo dentro de los supuestos de estafa aquellos en los que concurre un dolo eventual, fruto del cambio de una relación negocial en principio lícita por otra ilícita, y así esta sentencia se señala: El recurrente considera que la prueba practicada no es suficiente para inferir con rotundidad esa intencionalidad previa esencial en una estafa y piedra de toque para discriminar entre un ilícito civil -incluso doloso- y los llamados -con expresión más o menos afortunada pero que ha cristalizado en la práctica- negocios jurídicos criminalizados. El dolo antecedente es requisito sine qua non de estos.

Basta a estos efectos con el dolo eventual. Incluso, como explica bien la sentencia, un dolo eventual que, ausente inicialmente, ha podido ir emergiendo progresivamente en el desarrollo de una actividad negocial. Tal modalidad de dolo lleva al defraudador a persistir en su actividad para enriquecerse pese a ser consciente de la insolvencia y la consiguiente imposibilidad de atender a compromisos que se siguen contrayendo irresponsable, frívola o alegremente para incrementar su patrimonio o para disminuir su pasivo.

El dolo no solamente se satisface con un dolo directo de primer grado que se da cuando el acusado ni siquiera tiene en mente construir la vivienda. También se colma el tipo subjetivo de la estafa con el dolo eventual. En un plano gráfico de pensamiento supone en el acusado la siguiente reflexión: prefiero no privarme del contrato y del cobro de la vivienda aun a sabiendas de que es prácticamente imposible cumplir y en la esperanza remota de que en un futuro pueda arreglarse la situación, es decir, haciendo recaer sobre los compradores el riesgo de la operación y sin avisarles en modo alguno de ello ( STS 691/2013, de 3 de julio ).

El carácter anticipado del dolo, como explica también la sentencia evocando la de esta Sala 121/2013 de 25 de enero viene referido no necesariamente al momento de la contratación, sino al tiempo del desplazamiento patrimonial. Es perfectamente imaginable un contrato lícito en su origen que se transmuta en medio defraudatorio cuando una de las partes sabedora de que su propósito inicial de atender las obligaciones contraídas deviene ya imposible, calla u oculta circunstancias relevantes o aparenta que nada ha cambiado, para prolongar la percepción de los fondos, servicios, mercancías o materiales pactados a pesar de prever y asumir que no habrá contraprestación. Ese silencio o apariencia de 'normalidad' fingida en el curso de la relación negocial se erige en acto concluyente constitutivo del engaño que vertebra el delito de estafa.

La valoración de la anterior jurisprudencia en relación a la prueba practicada nos conduce al dictado de una sentencia absolutoria, al no encontrar en el incumplimiento de los acusados y, por tanto, el perjuicio para la sociedad Vefruter, elementos que nos permitan considerar que estamos ante una actividad delictiva, no pasando, por tanto, de un mero problema civil a resolver, en su caso, por esa jurisdicción.

Hay que partir del hecho de que la única prueba practicada son las declaraciones de los acusados, el administrador de Vefruber y la prueba documental aportada junto que la querella, junto con el extracto de la cuenta corriente de los acusados, sin que por el acusado Teodoro , que era quien realmente llevaba el negocio, se haya aportado documentación alguna que desvirtúe la aportada con la querella, ello a pesar de manifestar en el plenario que entiende que la deuda es menor. Tampoco se ha realizado mayor esfuerzo durante la instrucción para conocer los datos económicos de los acusados o de la empresa Transcalguerin.

Y, en definitiva, esa prueba lo que transmite es que se estableció una relación contractual para la venta de productos hortofrutícolas, produciéndose una pluralidad de ventas que iban siendo pagadas, según declaración del administrador, con celeridad en los primeros momentos para pasar posteriormente a realizarse pagos a cuenta de las distintas facturas que se fueron emitiendo. No se han aportado las facturas que se entienden pagadas, esto es las de julio, agosto y parte de septiembre, lo que impide un análisis completo de la relación negocial, pero sí el resto de las que conformarían la deuda de los meses de septiembre a noviembre (concretamente la última factura es del día 14). De esas facturas se desprende que la relación contractual duró de julio a noviembre de 2012, y lo que se observa con los pagos es que estos se producen desde julio a octubre, siendo el último de ellos, por valor de 17.443,93 € el 17 de octubre, lo que implica que salvo el último mes se fueron realizando pagos parciales, que obviamente no cubrieron el total de la facturación, pero que implicaron un pago de 75.443,93 €, dejando una deuda de 81.847,28 €, de la que posteriormente, a lo largo de 2013, se fueron abonando cantidades hasta un total de 10.139,72 €, dejando la deuda finalmente en 71.707,56 €.

De estos datos no se puede concluir de forma inequívoca que por los acusados, y especialmente por Teodoro , se tramara como modalidad de engaño toda esta relación contractual para generar el desplazamiento patrimonial, o que ese comportamiento delictivo se generara en el marco de la relación, en esa modalidad de dolo eventual al que se hace referencia en la sentencia del Tribunal Supremo antes transcrita en parte, pues prácticamente durante toda la relación contractual se fueron realizando pagos parciales, aceptados como tales por Vefruber, ello en las cantidades antes apuntadas que suponen en total una mayor cantidad que la deuda que ha quedado.

No contamos con una prueba pericial que permitiera conocer si efectivamente todas las mercancías vencidas, que se remitían a Francia desde las propias instalaciones de Vefruber, fueron pagadas a Transcalguerin, tal como afirma la querellante, ni el volumen de negocio de esta empresa o del Sr. Teodoro , y, por tanto, las razones del impago de parte de esas mercancías, ello para analizar la propia viabilidad de los negocios emprendidos y, por tanto, la conciencia del acusado en relación a esos negocios.

No podemos olvidar que el dolo que exige la estafa debe descubrirse a través de los actos externos que podemos dar por probados, y que cuando estamos hablando que posibles negocios jurídicos criminalizados, al partir de relaciones contractuales aparentemente lícitas y estar analizando el elemento subjetivo, no es sino por esos actos externos que podemos llegar a determinar si realmente esos negocios no eran sino el mecanismo de engaño para provocar el desplazamiento patrimonial. Y de esos indicios, tal vez el más fuerte, es analizar la viabilidad del negocio desde el punto de vista del acusado, pues si éste no tiene la capacidad ni los medios para llevar a buen puerto el negocio es que en su mente no estaba sino la estafa.

Como multitud de negocios plenamente lícitos se frustran, provocando el perjuicio para una de las partes, esa frustración no puede convertirse de por sí en elemento básico para considerar el que estamos ante una estafa, sino que hace falta algo más y ciertamente, como se ha dicho, el que el acusado tenga o no los elementos necesarios para que el negocio fuera posible y viable, con independencia de que finalmente se frustre, es una circunstancia especialmente valiosa. Y de esa prueba carecemos, pues durante la instrucción nada se ha hecho al respecto ni, lógicamente, tampoco en el plenario, desconociendo la situación real de los acusados.

Ciertamente Teodoro no ha contribuido a ese conocimiento, señalando únicamente en su declaración que tenía una nave con trabajadoras, y que el negocio fue mal, pagando las deudas que contrajo hasta que pudo, pero sin aportar mayores datos, y ello hasta el punto de que aunque dijo que la deuda entendía que era menor que la que se le reclamaba no lo podía saber con seguridad al haberse ido la persona que le llevaba la administración y no disponer de datos al respecto. Declaración que hay que enmarcar en el ámbito del derecho de defensa, pero lo importante a destacar es que deben ser las acusaciones las que aporten el material incriminatorio.

En este aspecto podría decirse que sería también un indicio la forma de conducirse los acusados a través de la sociedad Transcalguerin, tratando de ocultarse tras la misma, cuando todos los ingresos y pagos se hacían a través de una cuenta bancaría de la que era titular Alexander con firma autorizada por Teodoro , además de no inscribir su adquisición ni presentar ningún año las cuentas en el Registro.

Sin embargo no entiende este Tribunal que estemos ante un indicio especialmente significativo, y ello por la burda utilización de la sociedad, que no llega sino a ser un instrumento bastante anecdótico, pues precisamente esos datos conducen sin mucho esfuerzo a concluir que no estamos sino ante actos personales de los acusados, y especialmente a lo que aquí importa de Teodoro pues como se ha repetido era el verdadero protagonista de toda la relación contractual.

Realmente desconocemos los datos de esta sociedad más allá de lo aportado en la querella, y en ella se recoge una certificación del Registrador Mercantil de Almería cuya única referencia a los acusados es la anotación tercera, que obra al folio 104, y en la que se viene a decir que los acusados como únicos socios se constituyen en junta y cesan al anterior administrador, ello según escritura de 15 de julio de 2010, siendo presentada en el Registro en abril de 2013. Es decir en el Registro ni se inscribe el acto de adquisición de la sociedad, ni la participación en la misma de los acusados, ni quien queda como administrador, ello además de no haber presentado desde ese año 2010 las cuentas sociales.

Tampoco se acredita la actividad real de esa sociedad más allá de constar como consignataria en las cartas de porte y como deudor en las facturas, sin que estos datos deban suponer un especial problema para la reclamación de la deuda, al menos, al acusado Sr. Teodoro , dado como se ha dicho la burda utilización de esta sociedad, sin que se haya acreditado una actividad real de la misma, hasta el punto de que los pagos se hacen a Verfruber desde una cuenta particular de los acusados, constando expresamente así en gran parte de los pagos que se le efectuaron.

La conclusión, por tanto, y como ya se apuntó es que no se aprecia el que concurran los requisitos del delito de estafa.



SEGUNDO.- Se acusa también por la Acusación Particular de un delito societario del art. 295 del Código Penal .

Aparte de que el art. 295 del Código Penal fue dejado sin contenido por la LO 1/2015, lo que hubiera obligado a la Acusación Particular a una actualización de su calificación, lo señalado en la parte última del fundamento anterior ya es bastante para considerar que no existe tal delito. Los acusados son los dos únicos socios de Transcalguerin, y esa sociedad no se ha acreditado que tenga una actividad real, esto es un patrimonio separado del de sus socios con los que desarrollar una actividad mercantil, por lo que no es posible que los administradores o socios actúen en perjuicio de esa sociedad, que es de forma muy resumida a lo que atiende el tipo que hoy podría entenderse referido al art. 252 del Código Penal .



TERCERO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 123 del C.P . y concordantes, las costas procesales causadas se declaran de oficio.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que por unanimidad debemos absolver a D. Teodoro y D. Alexander , de los delitos de apropiación indebida, estafa y societario de los que venían acusados, con declaración de las costas de oficio.

Contra esta sentencia, cabe interponer recurso de casación en término de cinco días, mediante escrito a presentar en esta misma Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado D.LUIS CASERO LINARES hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública, en el día de la fecha