Sentencia Penal Nº 5/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 60/2017 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00005/2018
-
ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA
Teléfono: 986805137/36/38/39
Equipo/usuario: MC
Modelo: 787530
N.I.G.: 36024 41 2 2017 0000709
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000060 /2017
Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Rubén
Procurador/a: D/Dª LUIS EDELMIRO LALIN GONZALEZ
Abogado/a: D/Dª MARIA MARGARITA DARRIBA CIBEIRA
SENTENCIA Nº 5/18
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ILMAS. SRAS.
Presidenta:
Dª NÉLIDA CID GUEDE
Magistradas
Dª CRISTINA NAVARES VILLAR
Dª Mª JESÚS HERNÁNDEZ MARTÍN
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En PONTEVEDRA, a seis de febrero de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el
número 60/17 , procedente de Diligencias Previas 231/17 del Juzgado de 1ª Inst. e Instrucción num. 2 de Lalin

y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE
DAÑO A LA SALUD, contra Rubén , DNI num. NUM000 , nacido en Lugo el día NUM001 /1981, hijo
de Apolonio y de Clemencia , representado por el Procurador D. Luis E. Lalin González y defendido por la
Abogada Dña. MARIA MARGARITA DARRIBA CIBEIRA. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como
ponente la Magistrada Dª NÉLIDA CID GUEDE.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias previas num. 231/17 de la que dimana el presente Procedimiento Abreviado fueron incoadas en fecha 14/06/17, decretándose tras las necesarias actuaciones, la apertura de Juicio Oral, siendo acordada la remisión de la causa a esta Audiencia para conocimiento y posterior fallo de la misma.



SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un de delito contra la salud pública del artículo 368, párrafo primero, inciso primero (sustancias que causan grave daño a la salud) del Código Penal .

Es responsable en concepto de autor el acusado ( art. 28.1 del Código Penal ).

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Procede imponer al acusado la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1400 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de veinte días en caso de impago. Y costas.



TERCERO.- La defensa del acusado solicitó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.



CUARTO.- Practicada la prueba que propuesta había sido admitida y dada la palabra a las partes, por el Ministerio Fiscal y la defensa se elevaron a definitivas sus respectivas conclusiones y además la defensa subsidiariamente solicitó la aplicación del subtipo atenuado del art. 368.2 CP .

Concedido al acusado el derecho a la última palabra, quedaron los autos pendiente de resolución.



QUINTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se ha observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS El Tribunal declara probados los siguientes Hechos: El día 31 de mayo de 2017 sobre las 4 horas, el acusado Rubén , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia fue interceptado en la C/ Pintor Laxeiro de la localidad de Lalin por Agentes de la Guardia Civil de dicha localidad que le ocuparon 3,987 gramos de cocaína con una riqueza del 68,41% distribuida en cinco bolsitas blancas y 1,248 gramos también de cocaína con una riqueza del 67,58 % distribuidos en tres bolsitas azules.

La referida droga, destinada por el acusado a su posterior venta y distribución a terceros, habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 482,88 € y procedente de dicho ilícito comercio se le ocupó la cantidad de 150 € .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son el resultado de la valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto de juicio, en condiciones de oralidad, bilateralidad y contradicción con todas las garantías legales, en los términos previstos en el art 741 de la LECrim . que tienen aptitud suficiente y bastante para enervar el principio de presunción de inocencia y constituyen un delito contra la salud pública descrito y penado en el artículo 368,1 del Código Penal , en su modalidad de tenencia para el tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, como es la cocaína incluida en las Listas I y IV Anexas del Convenio Internacional de Estupefacientes, conforme a repetida jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre , 29 de noviembre y 21 de diciembre de 1990 y 18 de enero de 1991 , por todas).



SEGUNDO.- Se impugna, con carácter previo, por la defensa del acusado la cadena de custodia, aún sin concretar si lo que se cuestiona es la validez de la prueba o la fiabilidad de lo analizado, ni si las cantidades intervenidas no se corresponden con las del informe o se trata de sustancia distinta.

En relación con la cadena de custodia, señala la STS de 8de junio de 2016 que es el proceso que transcurre desde que los agentes policiales intervienen un efecto del delito que puede servir como prueba de cargo, hasta que se procede a su análisis, exposición o examen en la instrucción o en el juicio. Proceso que debe garantizar que el efecto que se ocupó es el mismo que se analiza o expone y que no se han producido alteraciones, manipulaciones o sustituciones, intencionadas o descuidadas.

La propia LECrim. ha ido delegando la intervención judicial ( arts. 326 , 334 y 335 de la LECrim .) en los momentos de la recogida y custodia de piezas de convicción y así el art. 282 LECrim . señala que la Policía Judicial debe poner a disposición del Juez de instrucción, los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiera peligro, precisando el art. 548 LOPJ , que 'el juez podrá impartir a la Policía Judicial órdenes para ' que adopte las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquellas muestras se verifiquen en condiciones que garanticen su autenticidad ', y la jurisprudencia, concretamente la STS 115/2014, de 25 de febrero viene estableciendo que existe la presunción de que lo recabado por el juez, el perito o la policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación. En el mismo sentido dice la STS, Penal Sección 1 de 26 de septiembre de 2016 'que las 'formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e integra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados'.

En igual sentido se pronuncia la STS 277/2016, de 6-4 , que señala que 'La cadena de custodia no es una especie de liturgia formalizada en la que cualquier falla abocaría a la pérdida de toda eficacia. Lo explica bien la STS 795/2104, de 20 de noviembre: 'La cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez ( SSTS 129/2011 de 10 de Marzo ; 1190/2009 de 3 de Diciembre ó 607/2012 de 9 de Julio , STS núm. 1/2014, de 21 de enero ).

Constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por cada una de las personas que se ponen en contacto con las evidencias. De ese modo la cadena de custodia sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial.

No es prueba en sí misma. La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. Por ello la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba pericial. A este respecto resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis ( STS núm. 587/2014, de 18 de julio )'. Añade que 'Conforme establece la STS 1349/2009, de 29 de diciembre , la irregularidad de la 'cadena de custodia' no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa; y, en segundo lugar, que las 'formas' que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tienen sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirven para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones'. En línea semejante la STS 777/2013, de 7 de octubre , contiene estas consideraciones: 'La cadena de custodia sirve para acreditar la 'mismidad' del objeto analizado, la correspondencia entre el efecto y el análisis o informe, su autenticidad. No es presupuesto de validez sino de fiabilidad. Cuando se rompe la cadena de custodia no nos adentramos en el campo de la ilicitud o inutilizabilidad probatoria, sino en el de la menor fiabilidad (menoscabada o incluso aniquilada) por no haberse respetado algunas garantías'.

En idéntico sentido la STS 954/2016 de 15 de diciembre :'los eventuales defectos en de custodia no afectan propiamente a la validez de la prueba sino a su fiabilidad'., precisando la STS de 19/11/2015 : 'No se pueden confundir los dos planos: irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa irregularidad (no mención de alguno de los datos que es obligado consignar; ausencia de documentación exacta de alguno de los pasos...) es idónea para despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. No es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad...'.

En el supuesto enjuiciado queda acreditado que toda la sustancia intervenida se corresponde con la remitida, que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración ni irregularidad alguna por cuanto, la declaración de los Agentes de la Guardia Civil NUM002 y NUM003 intervinientes, que declaran en el Plenario, permite constatar que el Agente con TIP A-26080 - G fue quien llevó la droga intervenida a las dependencias de la Guardia Civil, que fue pesada en las oficinas, constando perfectamente documentado en las actuaciones y así folio 15 de las actuaciones figura diligencia de reportaje fotográfico en la que se hace constar la sustancia intervenida: ocho envoltorios plásticos individualizados cerrados y sellados conteniendo en su interior supuestamente cocaína, y que el mismo Agente la pesó y guardó en la caja fuerte en un sobre cerrado y sellado, de donde fue posteriormente remitida para su análisis definitivo, estimando el Tribunal acreditado que la droga no salió del ámbito de custodia de la Guardia Civil por quien fue entregada en Sanidad Exterior y que, en definitiva, no se rompió la cadena de custodia, ni aun cuando la entrega en Sanidad no se haya realizado de manera inmediata, habiendo transcurrido un plazo que, además, no se estima excesivo.

La droga intervenida se encuentra debidamente documentada en las actuaciones (acta de intervención y conservación de la droga por parte de los agentes actuantes, posterior remisión para su análisis y acta de recepción de la sustancia misma por el laboratorio), y, de otro lado, por cuanto no se practicó ninguna prueba en el acto del juicio oral demostrativa de que la sustancia intervenida fuese distinta a la sustancia posteriormente analizada.

Más al contrario, en el acto del plenario, el reproche formulado por el recurrente fue aclarado por los diferentes agentes que actuaron.

Pero es que, además, la Sala no detecta irregularidad alguna ya que la declaración de los Agentes de la Guardia Civil NUM002 y NUM003 intervinientes, permite constatar que el Agente con TIP NUM002 fue quien llevó la droga intervenida a las dependencias de la Guardia Civil, que fue pesada en las oficinas, constando perfectamente documentado y así folio 15 de las actuaciones diligencia de reportaje fotográfico en la que se hace constar la sustancia intervenida: ocho envoltorios plásticos individualizados cerrados y sellados conteniendo en su interior supuestamente cocaína , y que el mismo Agente la pesó y guardó en la caja fuerte en un sobre cerrado y sellado, de donde fue posteriormente remitida para su análisis definitivo, estimando el Tribunal acreditado que la droga no salió del ámbito de custodia de la Guardia Civil por quien fue entregada en Sanidad Exterior y que, en definitiva, no se rompió la cadena de custodia, ni aun cuando la entrega en Sanidad no se haya realizado de manera inmediata, habiendo transcurrido un plazo no excesivo.



TERCERO.- Concurren en el supuesto enjuiciado los elementos que tipifican la infracción del art 368, 1 del CP . que se configura como un delito de carácter formal y de mera actividad, de riesgo o peligro abstracto y que exige, para su concurrencia, los siguientes requisitos: 1º) Una actividad ilegítima por parte del sujeto.

2º) Que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica -cultivo, fabricación o elaboración-, o a su difusión o propagación merced a actos de transmisión o tráfico -transporte, venta, donación-, a través de cuyas conductas propenda a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de aquéllas, añadiéndose, entre las acciones que merecen atención legal como presupuesto del hecho criminoso, la tenencia o posesión con finalidad de tráfico de dichas sustancias, vedadas al comercio ilícito de la generalidad de las personas al estar incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961, como son la cocaína y heroína, que fueron intervenidas en la presente causa al acusado.

3º) Que en todos los casos se pueda detectar un ánimo tendencial integrado por la intención de destino (elemento interno), y quedando fuera las conductas de autoconsumo.

La realidad de la tenencia o posesión de la cocaína en poder del acusado, quedó patente en el acto de juicio, por las manifestaciones de los agentes de la Guardia Civil que procedieron a su intervención y que de manera precisa depusieron en el acto de juicio acerca de hallazgo de la droga, concretamente cocaína, en poder del acusado, precisando que la llevaba oculta dentro de su ropa, en la zona de sus genitales en donde portaba dos botes de comprimidos efervescentes con 5 y 3 papelinas respectivamente La cantidad y pureza de la droga, se constatan por el correspondiente análisis realizado por el órgano administrativo competente, Dependencia Provincial de Sanidad de Vigo, Sección de Inspección Farmacéutica y control de drogas (f 173), constando una cantidad neta de Cocaína de, 3, 987 gramos de cocaína con una riqueza del 68,41% distribuida en cinco bolsitas blancas y 1,248 gramos también de cocaína con una riqueza del 67,58%.

La Cocaína es sustancia que causa grave daño en la salud de las personas y por lo tanto prohibidas o incluidas, en la Lista I y IV Anexo al Convenio Único de las Naciones Unidas de 1961, ratificado en España el día 3/2/96.

Consta, asimismo, informe pericial acreditativo del valor de la droga, especificando el precio de las sustancias para su venta en gramos, ratificado en el Plenario por el Perito que menciona como base de tal estimación los precios medios indicados para el mercado ilícito por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Ministerio del Interior, correspondientes al primer semestre del año 2017, que fija la ocupada en 482,88 €.

Acreditada la posesión de la droga por parte del acusado, que la misma era destinada al tráfico, elemento subjetivo del delito que pertenece al ámbito de lo interno, no es deducible directamente sino que debe evidenciarse a través de actos externos determinantes de tal ánimo, debiendo tener en cuenta especialmente para determinar el mismo no solo la cantidad de droga ocupada sino también cuantos datos puedan contribuir a la determinación de cual sea la voluntad del acusado.( STS, entre otras muchas de 1712704, 2/9/04 , 28/6/04 ). La preordenación o finalidad de tráfico de la droga poseída por el acusado, ha de ser objeto, normalmente, de prueba de presunciones o indiciaria. Tal prueba, para que tenga valor de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del artículo 24 CE , precisa no solo de la acreditación de una pluralidad hechos base o indiciarios sino también que el engarce entre el hecho base y el hecho consecuencia ha de ser coherente, lógico y racional, entendida la racionalidad no como un mero mecanismo o automatismo, sino como comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes (por todas, SSTC 220/1998 y 202/2000 ), excluyéndose aquella inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 120/1999 y 171/2000 , entre otras).

En el caso de que se trata, no suscita dudas al Tribunal que la droga intervenida la quería el acusado para destinarla al tráfico con terceras personas y ello aunque la cantidad de droga intervenida al acusado reducida a pureza no supere el umbral que jurisprudencialmente se fija de 7,5 gramos para presumir el tráfico, se deduce de las circunstancias concurrentes y así, ha de tenerse en cuenta que la intervención de la Guardia Civil no tiene lugar de manera aleatoria sino dentro de un operativo de vigilancia en una de las zonas de actividad de menudeo de drogas en la localidad de Lalin, como refieren los Agentes en el Plenario en el que precisan además, que conocían al conductor del vehículo que recoge al acusado, Romualdo , por su condición de toxicómano y que narran como tras interceptar la droga, el dinero y el teléfono del acusado y cuando procedían a identificarlo, este emprende la huida, tras apoderarse de su teléfono móvil que los Agentes habían depositado encima del vehículo. Concreta el Agente con TIP NUM003 que el conductor del vehículo, Romualdo les dice el teléfono al que había llamado instantes antes, facilitando un número de teléfono que se correspondía con el del acusado, constando la comunicación entre ambos en dos ocasiones el día 31 de mayo de 2017 en dos ocasiones (f. 11 y 12), extremo que viene a admitir el testigo, así como el hallazgo de unos tarros pequeños, en el Plenario, aunque de forma poco creíble refiera que no le compró droga al acusado que estaban consumiendo juntos, cuando no consta, ni siquiera se invoca la condición de consumidor del acusado, que se acoge a su derecho a no declarar. No consta, por otra parte, que el acusado (f 72) a la fecha de los hechos desempeñase actividad laboral o fuese perceptor de prestación por desempleo o subsidio ni justificación de la procedencia del dinero intervenido.

La intervención de la droga oculta en poder del acusado, así como las circunstancias expuestas anteriores y posteriores a esta intervención y que se trate de persona de la que no consta la dependencia o consumo abusivo de drogas, determina que la droga que poseía el acusado sólo quepa imputarla al tráfico.



CUARTO.- El acusado, es responsable del delito señalado en concepto de autor, ya que es quien realiza los hechos descritos tal como se señala en los arts. 27 y 28 del CP .

A esta conclusión llega el Tribunal, tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto de juicio, en condiciones de oralidad, bilateralidad y contradicción con todas las garantías legales, en los términos previstos en el art 741 de la LECrim . que poseen un inequívoco signo contradictorio para enervar la presunción de inocencia, como se ha expuesto en el Fundamento de Derecho anterior, pues la droga aprehendida debe reputarse destinada al tráfico ilícito y no a otro fin como al consumo personal no invocado, al poner en relación la droga ocupada con las circunstancias concurrentes.

En atención a la cantidad total de cocaína incautada y el porcentaje de pureza y al no constar circunstancias desfavorables en el acusado la Sala estima aplicable el subtipo atenuado del párrafo segundo del art 368 del CP . propuesta como alternativa de la defensa en cuanto a la calificación y a cuyo tenor ': 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370'.



QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.



SEXTO.- En cuanto a la individualización de la pena, no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal y dentro del marco punitivo recogido en el artículo 368-1, inciso primero, del Código Penal , en relación con el subtipo atenuado del artículo 368-2 del Código Penal y de conformidad con lo dispuesto en el art 66,6 del CP ., procede imponer al acusado la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION , Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 950 € , con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago, por aplicación de lo dispuesto en el art 53 del CP .

De acuerdo con lo dispuesto en los art 374 y 127 del CP . acuerda el Comiso de la sustancia intervenida y dinero incautado.

SEPTIMO.- De conformidad con los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede imponer las costas causadas al acusado.

VISTOS, los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, adoptamos el siguiente,

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Rubén , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, subtipo atenuado de escasa entidad del art 368,2 del CP ., sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de UN AÑO y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 950 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de QUINCE DIAS en caso de impago, e imposición de las costas causadas.

Se acuerda el comiso definitivo de las sustancias y efectos intervenidos, además del dinero incautado.

Notifíquese la presente resolución al acusado personalmente y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y que, contra ella, pueden interponer Recurso de Apelación ante esta Sala dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra.

Magistrada Dña. NÉLIDA CID GUEDE que la dictó. Doy fe.