Sentencia Penal Nº 5/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 153/2017 de 11 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TOLEDO 00005/2018
Rollo Núm. .......................153/2017.-
Juzg. de lo Penal . Núm. 3 de Toledo.-
J. Rápido Núm. ...................23/2017.-
SENTENCIA NÚM. 5
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a once de enero de dos mil dieciocho.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SEN TENCIA
Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 153 de
2017, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Toledo con sede en Talavera de la
Reina, en el Juicio Rápido Núm. 23/2017 , por hurto y tenencia de arma prohibida, y en Diligencias Urgentes
Núm. 6/2017, del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Torrijos, en el que han actuado, como apelante Nemesio
, re defendido por el Letrado Sr. Martín Simón, y como apelado el Ministerio Fiscal.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el
parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Toledo con sede en Talavera de la Reina, con fecha 11 de mayo de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que debo absolver y absuelvo libremente a Nemesio del delito de hurto por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas causadas en el procedimiento por tal acusación.

Que debo condenar y condeno a Nemesio , como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia de arma prohibida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de las costas causadas.

Se procede al comiso del arma intervenida-Linterna TASER eléctrica de color negro (folio 27)'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Nemesio , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que constan en su escrito, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de que se revoque la sentencia recurrida y se absuelva al recurrente, y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, que en sus respectivos escritos manifestaron que se confirme la sentencia recurrida; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.- SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados SE REVOCAN los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son HECHOS PROBADOS Se declara probado que 'Sobre la 07:35 horas del día 24 de marzo de 2017 Nemesio se encontraba en la calle Hernán Cortes y fue identificado por agentes de la Policía Local por observar en él una actitud sospechosa. Con ocasión de dicha identificación al acusado se le intervinieron joyas y un arma simulada- linterna Taser eléctrica.- Las joyas fueron entregadas a Loreto no reclamando indemnización y han sido valoradas en más de cuatrocientos euros'.-

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en apelación la sentencia que en fecha once de mayo de dos mil diecisiete dictó el Juzgado de lo Penal número Tres por la que se condenaba a Nemesio como autor de un delito de tenencia de armas prohibidas a la pena de seis meses de prisión.

El recurso se basa en un solo motivo, una incorrecta aplicación del derecho pues al entender de la parte apelante los hechos que se han acreditado no constituyen el delito del art. 563 del Código Penal por el que se le ha condenado. Por su parte el Ministerio Fiscal se opone por estimar que no existe error en la valoración de la prueba.

Parece claro que el Ministerio Público ha equivocado el procedimiento al que dirigir su escrito de impugnación pues no se discuten los hechos, lo que supone que sus alegaciones no puedan resultar de utilidad para la resolución del recurso, sino que partiendo del más absoluto de los respetos a lo declarado probado se cuestiona si los mismos constituyen o no el delito por el que se le acusaba y por el que se le ha condenado.

En lo que ahora interesa la sentencia da por probado, que el acusado fue detenido, con ocasión de una identificación, y que en su poder fueron halladas joyas y una linterna taser, esto es, capaz de realizar descargas eléctricas.

No es materia de discusión que dicha arma no puede ser objeto de posesión lícita porque así lo determina el art. 5 1 c) del Real Decreto 137/1993 de 29 de enero por el que se aprueba el Reglamento de Armas. Como tampoco lo es que el art. 563 del Código Penal es una norma penal en blanco, por lo que ha de ser completada con las disposiciones de dicho Real Decreto puesto que aun cuando determina con nitidez cual es el núcleo esencial de la acción, el porte de un arma prohibida, sin embargo no recoge una definición o un elenco de lo que se ha considerar como arma prohibida, sino que se ha referir a la definición o catalogación que realicen las normas administrativas.-

SEGUNDO: Las interpretación del art. 563 del Código Penal dio lugar a la proposición de una cuestión de inconstitucionalidad que fue resuelta por el Tribunal Constitucional en su sentencia 24/2004 de 24 de febrero en ella, y con el fin de deslindar el delito de las infracciones que se contemplan en el Reglamento de Armas, se afirmaba ' a) El derecho a la legalidad penal, como derecho fundamental de los ciudadanos, incorpora en primer término una garantía de orden formal, consistente en la necesaria existencia de una norma con rango de ley como presupuesto de la actuación punitiva del Estado, que defina las conductas punibles y las sanciones que les corresponden. Esta garantía formal, como recordábamos en la STC 142/1999, de 22 de julio , FJ 3, implica que sólo el Parlamento está legitimado para definir los delitos y sus consecuencias jurídicas y vincula el principio de legalidad al Estado de Derecho, «esto es, a la autolimitación que se impone el propio Estado con el objeto de impedir la arbitrariedad y el abuso de poder, de modo que expresa su potestad punitiva a través del instrumento de la ley y sólo la ejercita en la medida en que está prevista en la ley».' ' b) Junto a la garantía forma, el principio de legalidad comprende una serie de garantía que, en relación con el legislador, comportan fundamentalmente la exigencia de predeterminación normativa de las conductas y sus correspondientes sanciones, a través de una tipificación precisa dotada de la adecuada concreción en la descripción que incorpora. En este sentido hemos declarado --como recuerda la STC 142/1999, de 22 de julio , FJ 3-- «que el legislador debe hacer el máximo esfuerzo posible en la definición de los tipos penales ( TC SS 62/1982 , 89/1993 , 53/1994 y 151/1997 ), promulgando normas concretas, precisas, claras e inteligibles (TC SS 69/1989 ), 34/1996 ) y 137/1997 ).' Y, sobre este punto, termina 'c) Ambos aspectos, material y formal, son inescindibles y configuran conjuntamente el derecho fundamental consagrado en el art. 25.1 CE . Por tanto, aunque la garantía formal se colmaría con la existencia de una norma con rango de ley (ley orgánica cuando se prevean penas privativas de libertad), cualquiera que fuera su contenido (aunque fuera absolutamente indeterminado o se limitara a remitirse a instancias normativas inferiores, de forma que fueran éstas quienes definieran de facto lo prohibido bajo amenaza penal), esa cobertura meramente formal resulta insuficiente para garantizar materialmente que sea el Parlamento --a través de mayorías cualificadas, en su caso-- quien defina las conductas punibles con suficiente grado de precisión o certeza para que los ciudadanos puedan adecuar sus comportamientos a tales previsiones. d) Finalmente, también hemos afirmado que la reserva de ley en materia penal no se extiende 'a todos los aspectos relativos a la descripción o configuración de los supuestos de hechos penalmente ilícitos' ( STC 118/1992, de 16 de septiembre , FJ 2) y que 'el legislador no viene constitucionalmente obligado a acuñar definiciones específicas para todos y cada uno de los términos que integran la descripción del tipo' ( STC 89/1993, de 12 de marzo , FJ 3).' Entendió que el art. 563 es una ley penal en blanco que si bien describe la conducta, en sus aspectos esenciales, precisa de ser completada con las disposiciones que en torno a la posesión y porte de armas se establecen.

Y en virtud de todo su razonamiento concluye que 'Recapitulando todo lo expuesto hasta ahora, a tenor del art. 563 CP las armas cuya tenencia se prohíbe son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de aplicación del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los art. 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden Ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en materia penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, que dando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador ( STC 111/1999, de 14 de junio , FJ 3). A través de esta interpretación restrictiva, el tipo resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio de reserva de ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal; pues bien solamente así entendido el precepto puede ser declarado conforme a la Constitución. Todo ello sin perjuicio de dejar constancia de la conveniencia de que el legislador defina expresamente el tipo del art. 563 CP con mayor precisión formal'.-

TERCERO: En este caso en los hechos que se han reseñado solo se da por cierto que el acusado portaba una linterna que es capaz de realizar descargas eléctricas.

De acuerdo con la doctrina que se acaba de exponer se han de examinar los hechos que la sentencia de instancia da por probados y tenemos que el acusado fue detenido para realizar una identificación al apreciar los agentes una actitud sospechosa. En ese registro le fueron ocupadas unas hoyas, que no afectan a este recurso, y un arma simulada linterna-taser eléctrica.

Es indudable que dicha arma es de las que resultan prohibidas por el art., 5, 1 c) del Real Decreto 137/1993 de 29 de enero por el que se aprueba el Reglamento de Armas. Por tanto su tenencia y porte no están permitidos y ello supone, en principio, la comisión de una infracción de las previstas en los arts. 155 al 157 del mismo Real Decreto salvo que, como hemos visto, por las concretas circunstancias ello pueda suponer un riesgo concreto para la integridad de terceros, lo que en este caso no sucede en tanto en cuanto no se describe sino el mero porte y el hallazgo.

Así pues, sin perjuicio de si la tenencia de la linterna supone la comisión de una infracción administrativa, en este caso concreto la tenencia no constituye la comisión de delito por el que el apelante ha sido condenado, lo cual comporta la estimación del recurso para su total absolución por estos hechos.-

CUARTO: Las costas procesales del recurso se han de declarar de oficio así como también las de primera instancia.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Nemesio , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Toledo con sede en Talavera de la Reina con fecha 11 de mayo de 2017, en el Juicio Rápido Núm. 23/2017 , y en Diligencias Urgentes Núm. 6/2017, del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Torrijos, del que dimana este rollo, y en su lugar, debemos ABSOLVER LIBREMENTE al acusado del delito de tenencia de armas prohibidas, de que venía acusado, con declaración de oficio de las cotas de este recurso así como de la mitad de las cotas de primera instancia.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que no es firme y de que cabe recurso de casación contra la misma, conforme a los arts. 847.b ) y 849.1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y con testimonio de esta resolución, una vez que gane firmeza, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe.-