Sentencia Penal Nº 5/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 23/2016 de 09 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO 00005/2018
Rollo Núm. ..................23/2016.-
Juzg. Instruc. Núm. 3 de Torrijos.-
P. Abreviado Núm..........7/2015.-
SENTENCIA NÚM. 5
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a nueve de febrero de dos mil dieciocho.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SEN TENCIA
Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 7 de 2015, tramitó el Juzgado de Instrucción
Núm. 3 de Torrijos, por estafa en concurso con apropiación indebida, figurando como como acusación
particular figuran Justino y Gema representados por el procurador de los Tribunales Sr. Escalonilla García-
Patos y defendidos por la Letrado Sra. Romero Simón, contra Lorena , con DNI. Núm. NUM000 , hija de
Paulino y de Montserrat , de estado civil ignorado, nacida en Madrid, el NUM001 de 1.969, con domicilio en
AVENIDA000 Núm. NUM002 , NUM003 , Oficina NUM004 Rivas Vaciamadrid, de ignoradas instrucción
y conducta, y sin antecedentes penales; y en libertad provisional por esta causa, salvo ulterior comprobación;
representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ramos Alonso y defendida por el Letrado Sr. Nuño
Martínez Díez de la Lastra.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer
de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como no constitutivos de infracción penal estimando que no procede pronunciamiento alguno en cuanto a la autoría, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la absolución de la acusada.-

SEGUNDO: Por su parte, la acusación particular en la representación de Justino y Gema , calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los art. 248 y 250.1 del Código Penal , o en su caso, de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250.1 del Código Penal , estimando criminalmente responsable en concepto de autora a la referida acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta la pena de seis años de prisión y multa de doce meses, a una cuota diaria de veinte euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 del Código Penal , pago de costas incluidas las de la acusación particular y, que en orden a la responsabilidad civil, indemnizara a Justino y Gema en la cantidad que ejecutoriamente se determine en sentencia mediante el cálculo de los intereses que la cantidad de veinticuatro mil euros se hayan devengado hasta la fecha de la sentencia.



TERCERO: La defensa de la acusada, en el mismo trámite de calificación, solicitó la absolución de su representada con todos los pronunciamientos favorables y condena en costas a la acusación particular.- HECHOS PROBADOS Se declara probado que 'La acusada, Lorena con DNI nº NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales, en fecha de 11 de octubre de 2005, como administradora y socia única de la empresa 'Abisan Obras y Servicios Inmobiliarios S.L.', firmó con Justino dos contratos privados de compraventa de vivienda proyectada, entregando el comprador como anticipo la cantidad de 24.000 en concepto de depósito y tras la resolución del contrato por el comprador por estar disconforme con una modificación que se pretendía introducir en el mismo relativa a las garantía de devolución de las cantidades entregadas a cuenta, la vendedora no devolvió las cantidades depositadas'.-

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos que se declaran probados no son constitutivos de infracción penal, y aunque se entendieran probados los que imputa la acusación particular, los mismos se encontrarían prescritos.

Tratándose la prescripción en el procedimiento ordinario de un artículo de previo pronunciamiento del art 666 de la LECrim , entiende la Sala que también en el procedimiento abreviado es procedente entrar en primer lugar a conocer acerca de la prescripción alegada por la defensa y solo si la misma no concurriera, entrar a conocer sobre el fondo.

Parte la acusación particular de que los eventuales delitos de estafa o alternativamente de apropiación indebida que imputa a la acusada no estarían prescritos porque concurre en ellos la circunstancia de agravación del art 250.1 del Código Penal , es decir, recaer la estafa o apropiación sobre viviendas.

Señalan las SSTS de 18 de febrero y 26 de junio de 2015 'En relación al subtipo agravado del art.

250.1.1 esta Sala, por ejemplo SSTS. 372/2006 de 31.3 , 581/2009 de 2.6 , 605/2014 de 1.10 , dado que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de 'segundo uso' o a las adquiridas como 'segunda vivienda' como 'inversión' o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7.1 , 658/98 de 19.6 , 620/2009 de 4.6 , 297/2005 de 7.3 , 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9 ).

En efecto, es claro que cualquier clase de vivienda no es apta para merecer la especial consideración penal que le proporciona este art. 250. 1.1, que persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, entre los que incluye las viviendas, sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tal elemental como es que se puede disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE ).

El art. 47 de esta misma ley Fundamental recoge como uno de los principios rectores de la política social y económica el derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Y aunque cualquier espacio cerrado utilizado para el desarrollo de la intimidad merece la especial protección que la Constitución y las Leyes reconocen al domicilio ( art. 18.2 CE ), sin embargo cualquier vivienda no se encuentra comprendida en el ámbito de la aquí estudiada circunstancia 1ª del art. 250.1, sino solo aquella que pude considerarse bien de ' primera necesidad' o ' de reconocida utilidad social' , esto es, la primera vivienda que tenga una persona para la satisfacción de esa fundamental necesidad de disponer de un albergue que le permita atender sus propias exigencias personales, y en su caso, familiares, excluyendo las que no sirven para este derecho prioritario. El subtipo agravado no será de aplicación, por tanto, en los casos en que la víctima dispone de dinero para adquirir otra vivienda, distinta de aquella en la que habita, como inversión, recreo o para aumentar su patrimonio, o incluso en los casos de cambio de domicilio, si no se acredita la venta de la primera vivienda y la realidad del traslado, pues siendo esta condición de primera vivienda elemento del tipo agravado, la carga de la prueba de tal circunstancia comprenderá a la acusación por aplicación de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) .

Insiste en esta doctrina la STS. 551/2012 de 27.6 , al declarar como hemos dicho de forma reiterada que la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1 del CP (LA LEY 3996/1995) , no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. Dicho con otras palabras, no basta con que el objeto del delito sea una vivienda, pues este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad ( SSTS 188/2002, 8 de febrero , 1094/2006, 20 de octubre ). En el supuesto de hecho que es objeto de enjuiciamiento, nada se dice que esa vivienda fuera a constituir el domicilio habitual del recurrente. Se incumple así uno de los presupuestos que ha venido exigiendo la jurisprudencia de esta misma Sala para la aplicación del subtipo agravado, a saber, que esa vivienda constituya el domicilio habitual del perjudicado, la morada del comprador, no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o a aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión (cfr. SSTS 932/2010, 20 de octubre ) ; 997/2007, 21 de noviembre ; 57/2005, 26 de enero ; 62/2004, 21 de enero ) y 559/2000, 4 de abril ).

Aplicando la anterior doctrina al caso presente, no ha quedado en modo alguno acreditado que las viviendas adquiridas por los querellantes lo fueran en concepto de vivienda habitual correspondiendo a la acusación como vimos la prueba de que así fuera. Lo primero que llama la atención de la Sala es que explicaron ambos que pensaban trasladarse a la localidad de La Puebla de Montalbán para instalar en los inmuebles adquiridos su residencia ya que querían emprender allí un negocio de peluquería, pero resulta por completo inverosímil que para ello se adquieran dos viviendas con sus respectivos garajes y trasteros, las cuales ni siquiera se encontraban en la misma planta del edificio, susceptibles por tanto de ser unidas formando una sola, sino que se encontraban en plantas diferentes (1º B y 2º B del inmueble), sin explicar como pensaban unirlas (el marido explicó que no lo tenían siquiera decidido), ni ante todo dar cuenta de las reformas que pensaban realizar para convertir esos dos pisos independientes en una sola vivienda, pues lo lógico sería que a la vez que efectuaban la compra pidieran a la vendedora una reforma p ej suprimiendo una de las dos cocinas ya que resultaría inútil en una vivienda formada por la unión de las dos, o indicando por donde discurriría la escalera interior que necesariamente habría de unir ambas plantas, y evidentemente el presupuesto para la transformación de ambos pisos en uno solo.

Tampoco prueban los querellantes que hasta entonces estuvieran viviendo en una casa arrendada en la localidad de Parla como afirmaron (lo que les hubiera resultado sencillísimo sin más que aportando el contrato de alquiler) ni dieron explicación de la cláusula sexta del contrato, que les autorizaba a vender antes incluso de haberse terminado la construcción. Por último el anuncio en una página de Internet especializada en venta de inmuebles, El Idealista.com, aunque se niega su autoría por los querellantes lo cierto es que tiene todos los visos de haber sido insertado por ellos, pues se refiere a una finca en la misma calle Parmeno 7, a dos pisos y no a uno solo y además uno de ellos es también el piso 2º como el de los querellantes.

Todo indica que los inmuebles adquiridos lo fueron no para constituir la primera vivienda familiar sino con intención de invertir, especular o simplemente ahorrar, pero en cualquier caso incumbe la prueba a la acusación de que se trataba de una primera vivienda y no la ha cumplido.

Por tanto, el tipo básico tanto del delito de estafa como del de apropiación indebida estaría castigado con pena de tres años de prisión al excluirse la circunstancia del art 250.1 del CP y en el momento de los hechos, 11 de octubre de 2005 el art 130 del CP establecía ya un plazo de prescripción de cinco años. Por tanto adquiridos los inmuebles en octubre de 2005 y presentada la querella el 3 de febrero de 2012 es claro que se había operado el mecanismo de la prescripción.



SEGUNDO: A mayor abundamiento no ha quedado acreditado el engaño precedente o previo al contrato, indispensable para que se diera la figura del negocio civil criminalizado constitutivo del delito de estafa.

La Jurisprudencia es reiterada y constante acerca de la figura de los denominados negocios civiles criminalizados, conceptuándolos la STS de 8 de noviembre de 2016 en los siguientes términos: Nos encontramos en el caso actual ante la variedad de estafa denominada negocio jurídico criminalizado, en la cual el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales .

En la variedad de estafa denominada negocio jurídico criminalizado el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( STS 12 de mayo de 1998 , 23 y 2 de noviembre de 2000 , 16 de octubre de 2007 entre otras).

Cuando una de las partes contractuales disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que se obliga y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado ( STS 26 de febrero de 1990 , 2 de junio de 1999 y 27 de mayo de 2003 , entre otras).

De suerte que, como decíamos en la sentencia de 26.2.01 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 26.2.90 , 2.6.99 , 27.5.03 ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un dolo subsequens que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8 . 5.96).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe - s. 1045/94 de 13.5 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo subsequens del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Más recientemente la STS de 23 de febrero de 2017 señala que la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que el incumplimiento contractual quede criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes -el sujeto activo- simule desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya, en tal sentido, hemos afirmado que sólo existe estafa en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.

Esta distinción descansa en la existencia de un engaño inicial y causante en uno de los contratantes que da lugar al incumplimiento contractual, pero tal incumplimiento queda criminalizado, dando vida a la existencia del dolo penal propio del delito de estafa porque desde el principio existe una discordancia entre la voluntad interna de uno de los contratantes de no cumplir y enriquecerse, y la exteriorizada y engañosa que manifiesta un propósito de cumplimiento inexistente, radicando aquí el engaño. En los negocios jurídicos criminalizados se sabe ex ante que no habrá cumplimiento por uno de los contratantes, y sí tan sólo aprovechamiento del cumplimiento del otro contratante ( STS 245/2016, de 12 de mayo ).

En el caso que nos ocupa, se celebran los contratos de compraventa sobre dos inmuebles en octubre de 2005, verificándose un cambio de los contratos iniciales en 2007 que los querellantes rechazaron por no reunir las mismas condiciones que los inicialmente formados, básicamente en cuanto al aseguramiento de las cantidades entregadas a cuenta, por lo que resolvieron los contratos iniciales en septiembre de 2008. Consta en autos por la documental aportada por la defensa que tras diversas vicisitudes las viviendas finalmente se han construido. En definitiva, lo que hay es un desacuerdo, posiblemente justificado, de los compradores con la vendedora acerca de la duración de la obra, de las garantías sobre las cantidades entregadas a cuenta que pretendía reducir o suprimir y a la postre una resolución contractual por los compradores sin que se les hayan restituido las cantidades entregadas, cuestión que debe ser resuelta en la vía civil correspondiente.



TERCERO: Respecto al delito de apropiación indebida, el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2017 estableció la siguiente doctrina: ' 1. En caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento, por sí solo, de las obligaciones previstas en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , en la redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio , consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en entidades de crédito, no constituye delito de apropiación indebida.

2. Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición, o bien un delito previsto en el art 252 o 253 CP si concurren los elementos de cada tipo.

En este caso ya hemos descartado la posible existencia del delito de estafa ordinario por falta de engaño precedente o dolo antecedente, y no se da la circunstancia relativa a la apropiación indebida de que las cantidades no se hayan empleado en la construcción de las viviendas, precisamente porque estas se han construido.

En definitiva los hechos objeto de imputación por la acusación particular no han quedado probados y aunque lo fueran, estarían prescritos en el momento de interposición de la querella.



CUARTO: No se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos ( art 240 de la LECrim ).

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a la acusada Lorena de los delitos de estafa y apropiación indebida de que venía siendo acusada por la acusación particular, declarándose de oficio las costas causadas en el procedimiento.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en au diencia pública. Doy fe.-