Sentencia Penal Nº 5/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 54/2016 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
Barroeta Aldamar 10 3ª planta - CP/PK: 48001
Tel.: 94-4016663
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.01.1-11/001046
NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.43.2-2011/0001046
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 54/2016 - CC
Atestado nº./ Atestatu-zk. : NUM000
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : ESTAFA Y FALSEDAD DOCUMENTAL /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Durango / Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2
zk.ko ZULUP
Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 1016/2015
Contra / Noren aurka : David
Procurador/a / Prokuradorea : NURIA VEGA SUAREZ
Abogado/a / Abokatua : MARIA DOLORES SERANTES CASAL
SENTENCIA Nº 5/2018
Ilmos/as Sres/as.
Presidente D/Dª JUAN MATEO AYALA GARCÍA
Magistrado/a D/Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ.
Magistrado/a D/Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En Bilbao a 31 de enero de 2018.
Vista en Juicio oral y Público ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial la presente causa de
Rollo Penal nº 54/16, incoado en virtud de causa seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado nº
1016/15 ante la Upad de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Durango, por DELITOS DE ESTAFA Y
FALSEDAD DOCUMENTAL, contra D. David , con documentación identificativa núm. NUM001 , nacido el
NUM002 /1984 en Benin (Nigeria), en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la
Procuradora Dña. Vega Suarez y bajo la dirección letrada de Dª María Dolores Serantes Casal, habiendo sido
parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Beatriz Ortiz.

Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ
SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado nº 1016/15 seguido en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Durango el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales de 29 de julio de 2016, calificó los hechos de autos como constitutivos de: A) un delito continuado de estafa en concurso medial con un delito continuado de falsedad de tarjeta de crédito de los artículos 248.1 , 249 , 399 bis , 77 y 74 CP (tras la redacción introducida por la LO 1/15 de 30 de marzo); B) un delito de falsificación de tarjeta de crédito del art. 399 bis CP (tras la redacción introducida por la LO 1/15 de 30 de marzo); y C) un delito de falsificación de documento de identidad de los arts. 392 en relación con el 400 bis CP , de los que estimó responsable en concepto de autor al acusado D. David , conforme al art. 28 del Código Penal . Sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Y solicitó que se le impusiera por el delito del apartado A) la pena de 7 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10 meses con una cuota diaria de 12€ y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP y abono de las costas. Por el delito del apartado B) la pena de 7 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Y por el delito del apartado C) la pena de 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.



SEGUNDO.- La defensa en el mismo trámite solicitó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.



TERCERO.- Recibidas por turno de reparto las actuaciones originales en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia, tras los trámites oportunos se señaló día y hora para la celebración del Juicio Oral que tuvo lugar los días 24 y 25 de octubre y 21 de noviembre de 2017 llevándose a cabo la práctica de la totalidad de las pruebas propuestas finalizadas las cuales, en cuyo acto el Ministerio Fiscal y la Defensa elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas, con la salvedad de corregir el Fiscal el error sufrido en la calificación provisional respecto a la petición de la pena de multa, interesándola para el delito del art. 392 CP en la extensión de 10 meses a razón de 6€/día.

HECHOS PROBADOS 1.- Ha resultado acreditada la participación del acusado D. David (nacido en Benín el día NUM002 .1984, con nº Perpol NUM003 , cuya estancia administrativa regular en territorio español no consta ) en los siguientes hechos: El día 12 de enero de 2011 mediante la utilización de una tarjeta nº NUM004 de la entidad bancaria Citibank, y a sabiendas de que estaba previamente manipulada, realizó una compra por importe de 600€ en el establecimiento MANARY SA de la localidad de Ermua, firmando el recibo de compra con la identidad de Pablo .

El día 28 de febrero de 2011 fue detenido portando en su poder una tarjeta Visa Electron de Caixa Catalunya con numeración NUM005 y una tarjeta Visa Electron de Caixa Oberta con numeración NUM006 , ambas a nombre de Sergio , siendo su soporte auténtico al tratarse de duplicados de otras expedidas por el Banco WORLDS FOREMOST BANK SIDNEY de Australia en los que se habían manipulado los datos del anverso), y un permiso de residencia de ciudadano de la Unión con NIE NUM007 a nombre de Sergio , que había sido confeccionado íntegramente tratando de imitar uno oficial. No consta probado que hubiera participado en la confección de dichos documentos.

2.- No ha resultado acreditada su participación en los siguientes hechos por los que también venía siendo objeto de acusación: Utilización de la tarjeta nº NUM004 de la entidad bancaria Citibank para realizar dos intentos de compra.

El día 12 de enero de 2011 en el establecimiento BM sito en c/Autonomía de Bilbao por importe de 244,29€ y el día 13 de enero de 2011 en el establecimiento Juan José Montejo SL por importe de 91.70€.

Intento de pago el día 25 de enero de 2011 en la gasolinera AVIA de la localidad de Ortuzar por importe de 60€ a nombre de Baltasar .

Y el día 10 de febrero de 2011 con la tarjeta bancaria NUM008 de la entidad Citibank compra en diversos establecimientos de Gernika, TXIST SUPER por importe de 59,90€ y 71,82€, KETXESUPER por importe de65,92 y 72,29€ y en CHARSTER KINTARISK por importe de 62,02€; así como intentos de compra en la gasolinera BEGAZAR SL por importe de 67,44€, establecimiento TXIST por importe de 120,19€ y establecimiento LANKELI por importe de 606,71€.

El mismo día con la tarjeta bancaria NUM009 de la entidad Citibank, intentos de compra en la gasolinera BEGAZAR SL por importes de 46,74€ y 67,44€, así como en la gasolinera AVIA de la localidad de Ortuzar por importe de 40,11€.

Y también dicho día con la tarjeta bancaria NUM010 intentos de compra en la gasolinera BEGAZAR SL por importe de 50,14 y 67,44€.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sala ha llegado a la convicción que refleja la anterior declaración de hechos probados sobre la base de la prueba practicada en el acto del juicio oral, apreciada en conciencia, art. 741 LECrim , con aplicación de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

Así, la totalidad de los hechos que el Ministerio Fiscal le atribuye haber perpetrado a D. David han sido negados por éste en su declaración prestada en el juicio. En particular, haber clonado ninguna tarjeta de CITIBANK y acudir con ellas diversos días de enero de 2011 en los establecimientos sobre los que ha sido preguntado o firmar recibos de compra.

Manifiesta recordar que en los Juzgados le enseñaron fotografías (folios 34 a 42) pero no se reconoció en ninguna de ellas. Niega conocer a nadie con los nombres de Pablo , Ramón , Sergio o Baltasar , haber ido el día 25 de enero de 2011 en un Chrysler Stratos matrícula N-....-WY a una gasolinera para repostar con una tarjeta a nombre de otro y haber pagado al propietario de dicho vehículo en cuyo interior se encontraba cuando fue detenido el 28 de febrero de 2011 para poder utilizarlo desde noviembre de 2010, ya que sólo tenía las llaves desde hacía pocos días, habiéndoselas dejado porque tenía que ir a Madrid y para que de vez en cuando comprobara cómo estaba. Por lo que niega, en consecuencia, haberlo utilizado para ir el 10 de febrero de 2011 a varios establecimientos en Gernika.

También que cuando le detuvieron no tenía en su cartera las dos tarjetas bancarias y el documento de identidad a nombre de Sergio documentación y tarjetas bancarias a nombre de otra persona, que todo eso estaba dentro del coche. Que por estos hechos la policía le ha paralizado el proceso de regularización de su residencia en España. Y que en febrero de 2011 no trabajaba siendo perceptor de la RGI. Y a preguntas de su defensa declara que lleva en España desde 2004, residiendo en Durango desde 2007/08. Nunca ha residido en Madrid, Estos hechos son los únicos por los que ha sido detenido, actualmente sigue cobrando la RGI, tiene pareja y 2 niños y vive en Bilbao.

No obstante, dicha versión exculpatoria resulta insuficiente ante la prueba de cargo de naturaleza personal, pericial y documental existente sobre algunos, no todos como se expondrá, de los hechos por los que es acusado.

Del examen de las actuaciones consta que se iniciaron las diligencias judiciales nº 261/11 por el Juzgado de Instrucción nº2 de Durango por la presentación en calidad de detenidos de dos personas, D. Carlos Manuel y D. David junto con el atestado nº NUM000 de la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Jefatura Superior de Policía del País Vasco. Se explicaba en el mismo que se les atribuía su presunta participación en diversas operaciones fraudulentas en diferentes comercios de Bizkaia realizadas con tarjetas clonadas y falsificadas según informaciones facilitadas por CITIBANK a partir de noviembre de 2010 y utilizadas en cada caso el mayor número de veces posible en el menor período de tiempo, al resultar bloqueada la tarjeta una vez detectada la actividad. Y se adjuntaban con el atestado diversos Anexos conteniendo listados de las operaciones fraudulentas objeto de la investigación en los que constaban el número de tarjeta utilizada, la fecha de bloqueo, el importe de la operación y el comercio donde se realizó la transacción.

Avalando los datos e información recogidos en dicho atestado inicial junto con los posteriores ampliatorios, ha prestado declaración en el juicio el instructor del atestado, agente de Policía Nacional nº NUM011 , apreciando su testimonio relevante al aportar una visión conjunta de la operativa policial descrita.

Así, previa ratificación de su contenido manifiesta recordar que a finales de 2010 recibieron comunicación de que se estaban produciendo fraudes con tarjetas de créditos clonadas, unos consumados y otros intentados. Eran cobros de 100, 500, 600€¿ por la zona de Durango, en estaciones de servicio, farmacias, estancos¿. Siempre eran africanos, 2 varones de raza negra con el mismo procedimiento de cargo de tarjetas¿ En una de las gasolineras les llegaron a tomar el nº de matrícula del vehículo. Recuerda que había dos vehículos involucrados, un Audi y un Chrysler y que se realizaron averiguaciones con las matrículas de ambos¿ y finalmente fueron localizados el acusado y otro varón tras haber sido sometidos a vigilancia. Que las tarjetas clonadas y la tarjeta de residencia a nombre de otra persona fueron ocupadas al acusado, no del interior del vehículo, y eran de un banco australiano, sin que hubieran sido utilizadas aún. Que el informe que se realizó sobre las personas que aparecían en las grabaciones de los establecimientos no fue concluyente sobre la identidad de los autores. Siempre utilizaban nombres ficticios. Y recuerda que al acusado se le ocupó encima documentación personal y tarjetas bancarias a nombre de Sergio , y rechaza la posibilidad apuntada por la defensa a las preguntas que le han sido formuladas en dicho sentido de que dicha documentación se encontrara dentro del coche, en lugar de en su poder.

También ha testificado el agente de policía nacional nº NUM012 , interviniente en la detención del acusado y presentación del mismo junto con la documentación ocupada en Comisaría. Manifiesta que participó en los hechos que se recogen en el atestado aunque los recuerda muy vagamente. Confirmando que montaron un dispositivo sobre un vehículo Chrysler para lo que les comisionó el instructor hasta que llegara alguien a abrirlo. Que cuando el acusado se dirigió al coche para abrirlo acercaron para identificarle y detenerle, precisando no recordar los detalles de dónde fue ocupada en concreto la documentación a nombre de otra persona que resultó decomisada remitiéndose en dicho particular a lo recogido en el atestado.

Testifical de los agentes de policía nacional nº NUM013 y NUM014 , exponiendo en todo momento ratificarse en el atestado al igual que su compañero anterior, relatan cómo el instructor dispuso una actuación consistente en localizar a los usuarios de 2 vehículos, que estuvieron vigilándolos hasta que alguien acudió a utilizarlos e intervinieron material importante para las investigaciones en el momento de detener al acusado.

Remitiéndose, en particular, sobre el dato de si la documentación ocupada la llevaba encima o se encontraba en el interior del coche a lo recogido en el atestado.

Por su parte, el agente de policía nacional nº NUM015 manifiesta recordar que recibieron varias llamadas de personas que ponían en alerta sobre intentos de pagos con tarjetas clonadas en Durango, y que intervino en un registro a un vehículo pero no los detalles.

Y el agente nº NUM016 describe por su parte que su participación en la investigación se ciñó a firmar el oficio de remisión al Juzgado del informe lofoscópico, no recordando en cambio haber visionado las grabaciones obtenidas por las cámaras de los establecimientos, limitándose a firmar dicha diligencia como Jefe de la Unidad. Sobre dicho particular consta al folio 499 una prueba documentada, diligencia irreproducible del atestado, sobre las diligencias llevadas a cabo para realizar el Informe técnico fisonómico encomendado por el Juzgado sobre si las personas que aparecían en las cámaras de seguridad de la gasolinera BEGAZAR (fotogramas originales unidos los folios 38 a 41) correspondían con las de los detenidos en esta causa, con el resultado de que resultaba imposible emitir un estudio fisonómico mínimamente riguroso por la mala calidad de la imagen, ocultación parcial del rostro de los autores (uso de gorras y cuellos altos), carencia de detalles identificativos en el rostro y diferencia de tomas dubitadas en indubitadas. Y, por circunstancias que se desconocen pero que no parecen entenderse más que como un error durante la instrucción, no se solicitó que dicho examen fisonómico se realizara también sobre las personas que aparecían en las cámaras de seguridad de la gasolinera AVIA de Ortuzar (fotogramas originales unidos los folios 34 a 37).

Por otra parte, han prestado también declaración testifical diversas personas empleadas o responsables de varios de los establecimientos mencionados por el Fiscal en su escrito de acusación en los que se utilizaron las tarjetas clonadas.

Dª Matilde (empleada de la gasolinera AVIA de Ortuzar) dice recordar que fue a la gasolinera la policía y le preguntaron por unos tickets de compras de fechas anteriores y se los enseñó, pero no en cambio qué vehículos usaron, o si los tickets los firmaron o no, aunque supone que sí porque antes se firmaban casi todos al no tener que introducir la numeración de un PIN; no recuerda tampoco qué tipo de tarjeta era ni de qué banco, ni tampoco las personas que realizaron las compras.

Testifical de D. Gabriel (representante legal de la gasolinera AVIA de Ortuzar), en su declaración manifiesta que no participó en las concretas operaciones de venta realizadas, y manifiesta no formular reclamación al haber sido indemnizado.

D. Joaquín (representante legal del comercio MANARY) Sobre los hechos de 12 de enero de 2011 en Ermua, manifiesta que intervino en la transacción de 600€ a nombre de D. Pablo , que era una persona de color y poco más, no pudiendo ahora reconocerle. Cree recordar que le pidió el DNI al pagar con la tarjeta.

Ellos no reclaman porque les abonaron, reconoce como el de la operación el ticket que se le exhibe unido - junto con otros originales- al folio 45.

Dª Valentina (representante legal del supermercado Txist Supermerkatua)) manifiesta recordar que una tarde entraron 2 personas sospechosas y se puso alerta; compraron licores, les cobró, sacaron la tarjeta, les pidió el DNI y coincidía así que se fueron con la compra. Ambos eran de raza negra pero no podría identificarlos ahora dado el tiempo transcurrido. Volvieron otra vez y la chica que estaba en caja les avisó y de nuevo vieron que estaba todo correcto, el DNI coincidía con la tarjeta. No recuerda si llegaron a firmar el recibo de compra y manifiesta no formular reclamación en nombre del establecimiento comercial.

Dª Alejandra (representante legal de CHARSTER KINTARISK), declara que les llamaron del banco y les pidieron que llevaran los certificados o resguardos. Que todo cuadraba bien, el nombre de la tarjeta con el nº del DNI o documento y la foto. Y no formula reclamación económica al haber sido indemnizados.

Junto con dicha prueba personal se han realizado diversas pericias durante la instrucción que han sido ratificadas y explicadas por sus autores.

El agente de Policía Nacional nº NUM017 se ha ratificado en el examen que, según el informe de 24.06.2011 (folios 129 y 130), realizó de la huella plasmada en el permiso de residencia a nombre de Sergio ocupado, su cotejo con la Base de Datos de la DGP, y con el resultado de identificar esa huella como perteneciente a Pedro Jesús .

Los agentes de Policía Nacional nº NUM018 y NUM019 se han ratificado en el informe NUM020 de 8.03.2011 (folios 87 a 97) sobre la tarjeta de extranjero de régimen comunitario y las dos tarjetas bancarias a nombre de Sergio en el que se llega a las siguientes conclusiones: que el soporte de la tarjeta de extranjero es íntegramente falso y que los soportes de las tarjetas bancaria de débito Visa Electron de la Caixa Cataluna y de Caixa Oberta a nombre de Sergio son auténticos si bien han sido alterados fraudulentamente los datos del anverso.

Y los agentes de la Ertzantza nº NUM021 y NUM022 de Policía Científica, Sección de Documentoscopia y Grafística, autores del informe Ref: NUM023 de 19.10.2015 (folios 603 a 615) se han ratificado en su contenido y conclusiones. Concluyendo, tras realizar un estudio pormenorizado de las características gráficas obrantes en los recibos de compra remitidos para su examen como evidencias dubitadas y cotejados con la escritura de las evidencias indubitadas realizados por el acusado ¿y dos personas más que también fueron investigadas en la causa- que únicamente podía atribuírsele la firma obrante en la evidencia D CEN 4 (recibo de compra de Caja Rural MANARY SL del día 12.01.2011 por 600€. Que en relación a las restantes evidencias dubitadas, algunas presentaban entre sí similar idea de ejecución y rasgos gráficos, que si bien hacían pensar en una misma mano autora, no pudo ser determinada. Y que no se había podido tampoco determinar si las firmas contenidas en las evidencias D IZQ 2 y D ABA 1 se hallaban realizadas o no por algunos de los autores de los cuerpos de escritura.



SEGUNDO.- Y la valoración en conciencia de la totalidad de la prueba aportada y practicada permite concluir que concurre suficiente prueba de cargo para enervar el principio de presunción de inocencia en relación a la participación del acusado en algunos de los hechos reflejados en el escrito de calificación del Fiscal, no así respecto a otros en relación a los que habrá de dictarse un pronunciamiento absolutorio en su favor.

La testifical prestada por los agentes policiales, ratificándose todos ellos en los particulares del atestado relativos a qué documentación fue ocupada al detenido D. David y cuál fue la que se localizó en el interior del vehículo Chrysler Stratos matrícula N-....-WY , y lo recogido sobre dicha cuestión en la comparecencia de presentación en dependencias de D. David (folios 8 y 9) y en la diligencia de remisión de la documentación a Policía Científica (f.11 y 12), permiten alcanzar la convicción de que la tarjeta de extranjero de régimen comunitario y las dos tarjetas bancarias a nombre de Sergio que se adjuntaron al atestado y fueron posteriormente examinadas por los peritos, no fueron localizadas en el interior del turismo como ha alegado la defensa, sino que las llevaba encima el Sr. David el día 28 de febrero de 2011 cuando se procedió a su detención, sin que existiera posibilidad de confusión alguna de la literalidad del atestado.

Ha de darse por probado también de la prueba pericial descrita en el Informe NUM020 que de dicha documentación, las dos tarjetas Visa Electron de la entidad Caixa Catalunya nº NUM005 y Visa Electron de Caixa Oberta nº NUM006 , ambas a nombre de de Sergio eran duplicadas de otras expedidas por el Banco WORLDS FOREMOST BANK SIDNEY de Australia con la numeración NUM024 y NUM025 , conforme a lo recogido en diligencia de gestiones con la Brigada de Delitos Económicos de Madrid, Sección Medios de Pago, obrante al folio 13, sin existir datos de que se hubieran realizado operaciones con dichas tarjetas. Y que en ambas tarjetas VISA el soporte era auténtico, presentaban alterados fraudulentamente los datos del anverso y no habían sido emitidas por las entidades bancarias que figuraban en el mismo.

De igual forma era íntegramente falso el soporte del permiso de residencia de ciudadano de la Unión con NIE NUM007 a nombre también de Sergio . Sin que conste en dicho documento ningún dato del que inferir que estuviera destinado a ser utilizado suplantando la identidad del acusado, al no recogerse su filiación en los datos de titularidad de la tarjeta, no constar que fuera suya la firma ni la fotografía, limitándose en el atestado a recoger (folios 9 y10) que era de un ciudadano de raza negra y haberse acreditado que pertenecía a un tercero ( Pedro Jesús , nacido el NUM026 .1978 en Laos (Nigeria) con nº de Perpol NUM027 ) la huella del reverso.

Y también se da por probado, de entre todos los días y lugares en que se atribuye por la acusación la realización de operaciones fraudulentas, que el día 12 de enero de 2011 D. David utilizó de forma fraudulenta la tarjeta nº NUM004 de la entidad CITIBANK para realizar una compra de 600€ en el establecimiento MANARY SA de la localidad de Ermua firmando el recibo con la identidad de Pablo .

Aparece recogida esa tarjeta en el listado Anexo II (folios 3 y 26 del atestado) y, junto a la fecha de la operación la de bloqueo de la tarjeta, 13.01.2011, se incluye dicha operación en el apartado de 'fraude confirmado', a efectos de distinguirlos de otros que aparecen como 'fraude intentado'. Ha corroborado también su naturaleza fraudulenta el representante legal del comercio afectado, D. Joaquín , manifestando no reclamar al haber cobrado el importe de la operación y reconociendo el ticket que se le ha exhibido como el de la operativa que guardó aportando de hecho en el juicio una copia que aún conservaba del mismo. Y dicho ticket ha sido objeto de examen pericial ratificado en el juicio por los agentes de la Ertzantza nº NUM021 y NUM022 de Policía Científica, Sección de Documentoscopia y Grafística, concluyendo en su Informe NUM023 que de todos los tickets de compra examinados únicamente se le pudo atribuir al acusado la firma que había en la evidencia D CEN 4. Dicha evidencia es la referida a la compra del 12-01.2011 en el establecimiento MANARY.

No se ha aportado sin embargo prueba de cargo directa y objetiva ni indiciaria suficiente en relación a que llegara a utilizar la misma tarjeta nº NUM004 de la entidad CITIBANK para realizar otros dos intentos de compra: el día 12 de enero de 2011 en el establecimiento BM sito en c/Autonomía de Bilbao por importe de 244,29€ y el 13 de enero de 2011 en el establecimiento Juan José Montejo SL por importe de 91.70€.

Tampoco sobre su participación en un intento de pago el día 25 de enero de 2011 en la gasolinera AVIA de la localidad de Ortuzar por importe de 60€ a nombre de Baltasar objeto de acusación.

Ni en las restantes operaciones que, según las investigaciones policiales realizadas, se llevaron a cabo el día 10 de febrero de 2011. Con la tarjeta NUM008 CITIBANK compras en diversos establecimientos de Gernika: TXIST SUPER por importe de 59,90€ y 71,82€, KETXESUPER por importe de 65,92 y 72,29€ y en CHARSTER KINTARISK por importe de 62,02€, e intentos de compra en la gasolinera BEGAZAR SL por importe de 67,44€, establecimiento TXIST por importe de 120,19€ y establecimiento LANKELI por importe de 606,71€. Con la tarjeta bancaria NUM009 de la entidad CITIBANK, intentos de compra en la gasolinera BEGAZAR SL por importes de 46,74€ y 67,44€, y en la gasolinera AVIA de la localidad de Ortuzar por importe de 40,11€. Ni de los intentos de compra con la tarjeta bancaria NUM010 en la gasolinera BEGAZAR SL por importe de 50,14 y 67,44€.

Ya que en todos ellos el acusado ha negado su participación y ninguno de los testigos lo ha podido identificar como uno de los autores. Tampoco lo permite el resultado no concluyente del Informe técnico fisonómico, ni la pericial caligráfica sobre varios de los tickets de compra entregados por los distintos establecimientos para su examen. No constando que la documentación falsificada ocupada en su poder hubiera sido utilizada con anterioridad en alguna de las operaciones fraudulentas examinadas.

Y frente a dicha carencia de prueba de cargo directa e indiciaria no resulte posible acudir a datos periféricos, como el que llegara a firmar en una ocasión la compra realizada con una tarjeta clonada que consta fue usada al menos dos más veces de forma fraudulenta, que fuera detenido en el interior de un vehículo que estaba siendo objeto de seguimiento policial por haber sido captada su matrícula en algún hecho similar anterior, y que incluso en su poder le fuera ocupados dos tarjetas bancarias y un documento de identidad manipulados sin haber sido utilizados aún, dado que de la dinámica comisiva que se desprende de la totalidad de la prueba valorada en su conjunto se deriva que los autores en cada ocasión eran dos varones de color, pero sin haberse podido llegar a conocer si fueron siempre los mismos quienes actuaron de común acuerdo o si concurrió una pluralidad sucesiva de autores con distintas participaciones de carácter puntual.



TERCERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 CP en concurso de normas del art. 8.4ºCP con un delito de uso de tarjeta de crédito falsificada del art.

399 bis 3, sin que configuren en cambio los delitos de falsificación de tarjeta de crédito del art. 399 bis ni de falsificación de documento de identidad de los artículos 392 en relación con el 400 bis CP por los que se formula acusación.

En relación a los hechos del 12 de enero de 2011 de compra en el establecimiento MANARY con una tarjeta clonada concurren los elementos configuradores del delito de estafa. Delito configurado en la Jurisprudencia ( SSTS 267/2003, de 24.02 ; 697/2008 de 10.11 ; y 47/2005, 28.01 ) como la creación de un artificio con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio para el segundo derivado del desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo.

Reúnen dichos hechos por su dinámica comisiva los elementos de la estafa; 1) la entrega en pago de los productos adquiridos en un comercio de una tarjeta bancaria con apariencia de autenticidad haciéndose pasar por su legítimo titular constituye el engaño bastante, precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales; 2) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, en este caso empleado del comercio, que acepta la tarjeta en pago, por un conocimiento deformado de la realidad por causa del engaño precedente; 3) un acto de disposición patrimonial derivado del error sufrido; 4) el nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido; 5) el ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

Y al utilizarse como medio de pago una tarjeta bancaria manipulada no resulta posible su incardinación en la modalidad específica de la estafa prevista en el apartado 2.c) del art. 248 CP , debiéndose aplicar la modalidad falsaria prevista en el art. 399 bis CP de falsificación de tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje, figura penal introducida por la reforma del CP operada por laLO 5/2010 de 22 de junio.

Conforme señala laSTS 206/2016, de 11 de marzo, en la punición de la falsificación de tarjetas de crédito a través del art. 399 bis, establece tres subtipos que deben diferenciarse correctamente: El párrafo primero, con una penalidad de 4 a 8 años de prisión, sanciona la falsificación, moderando la pena que antes era superior porque se identificaba con la falsificación de moneda, de 8 a 12 años de prisión, conforme se recogió en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 28.06.2002. El párrafo segundo, con idéntica pena al primero, sanciona la tenencia, con destino a la distribución o tráfico, y ha de entenderse referido a sujetos que no han tenido intervención en la falsificación, ya que de haberla tenido, nos encontraríamos ante un concurso de leyes, en el que la falsificación consume la tenencia, que constituye un acto posterior copenado.

Y el párrafo tercero sanciona el uso, en perjuicio de otro y a sabiendas de la falsedad de la tarjeta, se castiga con una pena inferior, de 2 a 5 años, y solo es aplicable a quienes no han intervenido en la falsificación.

Y constituye también criterio jurisprudencial consolidado (entre otras en SSTS 858/2008 y 305/2011 ) el de que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano, por lo que para ser autor no se exige que materialmente la persona encausada haya falsificado materialmente los documentos correspondientes, bastando con que haya tenido el dominio funcional de la acción aunque otra, aún desconocida, haya sido el autor material.

Pero en los hechos juzgados no resulta posible atribuir al acusado la autoría material ni el dominio funcional de la falsificación de la tarjeta nº NUM004 de la entidad CITIBANK empleada para realizar una compra de 600€ en el establecimiento MANARY firmando el recibo con la identidad de Pablo .

Debe tener en cuenta que no se llegó a intervenir la tarjeta utilizada y la acreditación de su falsedad deriva no de su examen directo sino de las testificales y los documentos aportados, por lo que no existen sólidos elementos de prueba de donde extraer fuera de toda duda razonable que fue el Sr. David u otros por su encargo quienes la falsificaron. Por ello procede su incardinación como un supuesto de uso de tarjeta falsificada sin haber intervenido en la falsificación, en perjuicio de tercero previsto en el art. 399 bis 3.

Infiriéndose por, último, la existencia del elemento subjetivo del injusto - a sabiendas de la falsedad- por la referencia efectuadas por los testigos, y desprenderse de la experiencia común en dicho tipo de operaciones comerciales, que junto con la tarjeta se mostraría, o tendría preparado para el supuesto de ser solicitado, un documento de identidad revelador de que quien usaba la tarjeta era su titular. Conjunto de documentos ¿tarjeta bancaria y documento de identidad con titularidad coincidente a nombre de un tercero íntegramente- que, de hecho, coincidente con la documentación que le fue ocupada el día de su detención. Sin que por parte del acusado se haya ofrecido, por último, ningún tipo de explicación acerca del motivo de utilizar una tarjeta de la que no era titular, limitándose a negar haberla usado.

En relación a la posesión de dos tarjetas bancarias falsificadas, tarjeta Visa Electron de Caixa Catalunya nº NUM005 y Visa Electron de Caixa Oberta nº NUM006 , ambas a nombre de de Sergio , al no constar que se hubieren realizado por el mismo, ni por terceros, operaciones fraudulentas con ellas, no figurar incorporados a ninguna de las dos sus datos personales, y tampoco en el permiso de residencia falsificado que con el mismo nombre también tenía en su poder ( no eran suyos tampoco ni la huella ni la fotografía, y carecían de firma), no puede incardinarse dicha ocupación en el apartado 1 del art. 399 bis.

Tampoco resulta incardinable en su apartado 3 de uso de tarjeta falsificada, al no haber llegado a materializarse ninguna conducta de utilización por parte del acusado dado que las tarjetas le fueron ocupadas en el momento de ser detenido, no pudiendo ser catalogadas como uso la mera tenencia.

Ni en su apartado 2 de posesión de tarjetas de crédito o débito para el tráfico o la distribución. Aunque con dicho precepto se haya pretendido expresamente el adelantamiento de la protección penal a la posesión para el tráfico, dado que en otros delitos de falsedad documental se sanciona directamente la conducta del tráfico (392.2 y 399.2 CP). Y aun pudiendo englobar la amplia relación de conductas previstas en el art. 2.c) de la Decisión Marco 413/2001 de 28 de mayo , sobre lucha contra el fraude y falsificación de medios de pago distintos al efectivo, como de obligatoria sanción penal en relación con dichos instrumentos de pago: ' recibo, obtención, trasporte, venta, transferencia a un tercero o posesión(¿) para su utilización fraudulenta', no se aprecia de aplicación dicho tipo al supuesto de autos consistente en la ocupación únicamente de 2 tarjetas bancarias falsificadas sin venir acompañada de ningún efecto o instrumento de los que inferir que estuvieran destinadas al tráfico o a su distribución.

Resulta de interés recordar lo que sobre dicha figura se afirma en el Acuerdo de pleno no jurisdiccional de 16.12.2008, (desarrollado en SSTS 50/2009 de 22.01 y 961/2009 de 24.09 ) según el cual ' La tenencia de tarjetas falsas de crédito o débito, para poder ser sancionadas con fundamento en elartículo 386, párrafo 2º , del CP , precisará la acreditación de una finalidad de transmisión.' Y en dicha línea en la STS 50/2009 , se afirma que de esa 'voluntad acreditada de su distribución o expendición'(¿.) será exponente interpretativo elnúmero o cantidadde tales tarjetas en poder del acusado con tal finalidad. En efecto, este delito lo es de tenencia preordenada al tráfico (naturalmente, de la moneda falsa en poder del sujeto activo del delito), pues en él se castiga la tenencia de moneda falsapara su expendición o distribución. Los requisitos relacionados como elvalorde la moneda o elgrado de connivenciacon los autores mencionados en los números anteriores no son elementos del tipo, sino criterios de individualización penológica, que pueden o no estar presentes a la hora de llevar a cabo esta operación jurídica, pero que no forman parte del tipo, por condicionarles exclusivamenteley penala la hora de imponer la pena inferior en uno o dosgrados. Los elementos del tipo son, pues, tres: 1)tenencia de moneda; 2)que ésta sea falsa; y 3)un elemento tendencial o sea, la finalidad de expendición o distribución.

Y no constituye, por último, por similares motivos a los ya indicados, un delito de falsificación de documento de identidad de los artículos 392 en relación con el art. 400 bis CP cuya aplicación solicita el Ministerio Fiscal por la ocupación en poder del acusado de un permiso de residencia de ciudadano de la Unión con NIE NUM007 a nombre también Sergio . Aunque el soporte del documento era íntegramente falso ninguno de los datos que aparecen en el mismo son suyos ni consta que hubieran sido por él facilitados a quien materializó su confección por lo que no puede incardinarse su conducta en el apartado 1 del art. 392. Y tampoco en su apartado 2 al no las tarjetas le fueron ocupadas en el momento de ser detenido, en cuanto que ya se expuso que no puede ser catalogadas como uso la mera tenencia y no concurrió ningún acto de tráfico, sin que en este delito exista siquiera un supuesto de posesión destinada al tráfico como en el art. 399 bis 2.



CUARTO.- De los delitos de estafa y delito de uso de tarjeta de crédito falsificada del art. 399 es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado David por haber realizado los hechos que los integran, directa, material y voluntariamente, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 CP , procediendo aplicar de oficio la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21. 6º CP , art. 66.1.1º CP .

Citando al efecto lo recogido en la STS nº 360/2014, de 21 de abril , son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere elartículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanosy de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

De modo que la casuística, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso, pondera que su extensión durante más de cinco años, por sí se considera, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía delart. 21.6ª del CP.

Y así se han considerado plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21 de marzo ); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo ); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero ; 235/2010, de 1 de febrero ; 338/2010, de 16 de abril ; y 590/2010, de 2 de junio ); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ); y 5 años ( SSTS 271/2010, de 30 de marzo ; y 470/2010, de 20 de mayo ).

Supuestos en los que cabe incardinar el presente caso, al apreciarse que las Diligencias Previas nº 220/2011 se incoaron en el Juzgado de Instrucción nº2 de Durango mediante Auto de 2.03.2011 sin que haya tenido lugar la celebración del juicio oral hasta 6 años y medio después, en sesiones de octubre y noviembre de 2017, sin que la complejidad de los hechos objeto de enjuiciamiento, el número de las personas investigadas o la necesidad de practicar diligencias de singular dificultad, justifiquen dicha dilación extraordinaria en el tiempo de la duración del proceso. Dilación que resulta además indebida, al no desprenderse que resulte imputable de forma relevante a la actuación procesal del acusado.



QUINTO.- En la determinación de las penas a imponer ha de partirse del marco punitivo previsto en la ley para el delito de uso de tarjeta de crédito falsificada del art. 399 bis 3 CP , con una pena de 2 a 5 años de prisión, en concurso de normas del art. 8.4º CP , con el delito de estafa de los arts. 248.1 y 249 CP , de 6 meses a 3 años de prisión, por lo que corresponde aplicar la pena de la falsedad de uso por ser el delito más grave.

Y en aplicación de lo dispuesto en el Art. 66.1.1º CP concurriendo una circunstancia atenuante simple y ninguna agravante, procede fijarla en 2 años. Al encontrarse dentro de la mitad inferior de la que fija la ley para el delito, esto es, de 2 a 3 años y 6 meses de prisión, atendiendo a la entidad del perjuicio causado en el delito de estafa junto y a la no constancia de ningún dato singular en el delito falsario del que se derive la necesidad de una mayor respuesta punitiva. Todo ello con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



SEXTO.- No procede efectuar pronunciamiento sobre la responsabilidad civil por no haberse deducido pretensión por las partes.

SÉPTIMO.- Se condena al acusado al pago de la tercera parte de las costas del procedimiento, declarando de oficio las dos terceras partes restantes en aplicación de lo establecido en el art. 123 del CP .

Vistos, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS D. David COMO AUTOR RESPONSABLE DE UN DELITO DE USO DE TARJETA DE CRÉDITO EN CONCURSO DE NORMAS CON UN DELITO DE ESTAFA, CONCURRIENDO LA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS, A LA PENA DE DOS AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y PAGO DE LA TERCERA PARTE DE LAS COSTAS PROCESALES.

Y DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A D. David DE LOS RESTANTES DELITOS DE ESTAFA, FALSEDAD DE TARJETA DE CRÉDITO Y FALSEDAD DE DOCUMENTO DE IDENTIDAD POR LOS QUE VENÍA SIENDO ACUSADO CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS FAVORABLES DERIVADOS DE DICHO PRONUNCIAMIENTO Y DECLARACIÓN DE OFICIO DE LAS DOS TERCERAS PARTES DE LAS COSTAS PROCESALES.

Notifíquese la presente resolución a todas las partes intervinientes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, mediante escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as.

Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el día cinco de febrero de dos mil dieciocho, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe