Sentencia Penal Nº 5/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 56/2017 de 28 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00005/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA DE ZARAGOZA
CALLE GALO PONTE S/N
Teléfono: 976208376-77-79-81
Equipo/usuario: PBS
Modelo: N85860
N.I.G.: 50297 43 2 2013 0267686
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000056 /2017
Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: LIBERTY SEGUROS S.A., MAQUINZA S.A. , VALQUI S.A. , HIDRA-MAQ
S.A. HIDRA-MAQ S.A.
Procurador/a: D/Dª FERNANDO LUIS GUTIERREZ ANDREU, TERESA CARMEN ENCINAS GOMEZ ,
TERESA CARMEN ENCINAS GOMEZ , TERESA CARMEN ENCINAS GOMEZ
Abogado/a: D/Dª ALMUDENA GRACIA GALVEZ, ELISA GOMEZ BARRERA , MARIA ELISA GOMEZ
BARRERA , MARIA ELISA GOMEZ BARRERA
Contra: Moises , LLOYD#S IBERIA REPRESENTATIVA S.L. LLOYD#S IBERIA REPRESENTATIVA
S.L.
Procurador/a: D/Dª NURIA JUSTE PUYO, MARIA SUSANA DE TORRE LERENA
Abogado/a: D/Dª DIEGO SANCHO-ARROYO CORNO, DIEGO SANCHO-ARROYO CORNO
S E N T E N C I A
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
PRESIDENTE
D. JOSÉ RUIZ RAMO
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ANGEL LOPEZ Y LOPEZ DE HIERRO
D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE
En la Ciudad de Zaragoza, a veintiocho de diciembre de dos mil diecisiete.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas nº 1887 de 2013, rollo nº 56
del año 2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de esta Capital, por delito de apropiación indebida,
contra el acusado Moises , nacido en Jaca (Huesca), el día NUM000 de 1963, con D.N.I nº NUM001 ,
hijo de Anton y de Delia , domiciliado en Zaragoza AVENIDA000 nº NUM002 NUM003 NUM004
, sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra.
Juste Puyo y defendido por el Letrado Sr. Sancho Arroyo Corno, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal,
LIBERTY SEGUROS S.A. representada por el procurador Sr. San Pío Sierra y asistida por la letrado Sra.
Gracia Gálvez, MAQUINZA S.A. representada por la procuradora Sra. Encinas Gómez y asistida por la letrada
Sra. Gómez Barrera y responsable civil directa la Compañía LLoyd's representada la procuradora Sra. Duela
Torre Lerena y asistida por el letrado Sr. Piñana Morera y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ANGEL
LOPEZ Y LOPEZ DE HIERRO que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- A virtud de Querella se incoaron por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Zaragoza la presente causa, en el que fue acusado Moises contra el que se abrió el juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, previa elevación de los autos a esta Audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 15 de diciembre de 2017.



SEGUNDO. - El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida tipificado en el artículo 253 en relación con el 249 , 250.1.5 º y 74 todos ellos del Código Penal , estimando como responsable del mismos, en concepto de autor al acusado Moises sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, pidió se le impusiera la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, 24 mes de multa a razón de 20€ por día multa y costas y a que, en concepto de responsabilidad civil indemnice a LIBERTY SEGUROS en la cantidad de 311.624'49€ mas los intereses legales.



TERCERO .- La acusación particular de la Compañía LIBERTY SEGUROS S.A. ha calificado los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal en relación con el artículo 250.2 y el artículo 74 todos ellos del Código Penal del que es responsable en concepto de autor el acusado Moises sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal y solicito se le impusiera la pena de 8 años de prisión y de veinticuatro meses de multa a razón de 30 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , para el caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de corredor de seguros durante el tiempo de la condena, y costas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a LIBERTY SEGUROS S.A. en la cantidad 311.624,49 euros, s.e.u.o. así como las costas, incluidas las de esta acusación particular, dicha cantidad devengará el interés legal desde la fecha en que debieron ser ingresadas, y el judicial desde que se dicte sentencia.

De dicha cantidad se deducirán de existir, comisiones percibidas por Liberty desde la interposición de la querella.

Responderá en concepto de responsable civil directo solidariamente con el acusado la compañía de seguros LLOYD'S, sin perjuicio del derecho de repetición frente a su propio asegurado.



CUARTO .- Por la acusación particular del Grupo Maquinza S.A. ha calificado los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal en relación con el artículo 250.2 y el artículo 74 del que es responsable en concepto de autor el acusado Moises sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal y solicito se le impusiera la pena de 6 años de prisión con las accesorias correspondientes y multa de 12 meses a razón de 60 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal para el caso de impago, e inhabilitación especial para empleo de cargo publico por tiempo de 9 años, y pago de costas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Maquinza S.A. Valqui S.A. e Hidra Maq S.L.

366.745€.



QUINTO .- La defensa del acusado, en igual trámite solicito la libre absolución.



SEXTO .- Por la representación procesal de la Compañía Lloyd'S se solicitó se le excluyera de la responsabilidad civil directa.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO . - Moises , mayor de edad y sin antecedentes penales, que es corredor de seguros y tiene a su cargo una correduría, otorgó en el año 2008 con la Compañía Liberty Seguros un contrato de corretaje por el cual Moises proporcionaba clientes a Liberty gestionando él los contratos de seguro con los clientes, cobrando las primas y liquidando con la Compañía periódicamente las mismas una vez descontadas sus correspondientes comisiones.



SEGUNDO . - Entre los años 2008 y 2013 el 90% de la cartera de clientes aportada por Moises a Liberty la constituía el Grupo Maquinza S.A. compuesto, a su vez, por Valqui S.A. e Hidra Maq S.L. grupo de empresas que se dedican al alquiler de maquinaria de obras y que concertó a través de Moises diversas clases de seguro con Liberty como los de circulación, de responsabilidad civil, de averías y de las naves facturando durante los años que contrató con Liberty Seguros aproximadamente unos 500.000€ anuales.



TERCERO . - En el año 2010 Moises haba generado con Liberty Seguros una deuda de 249.976€ referentes a liquidaciones de primas firmando con dicha Compañía en ese mismo año un reconocimiento de deuda por el que Moises aceptaba deber dicha cantidad y se comprometía a pagar a razón de 6.888€ mensuales de los cuales pago a Liberty Seguros lo estipulado durante los años 2010 y 2011 cesando en el pago en el año 2012 dejando pendiente de pago 82.658€.

A pesar de ello la Compañía Liberty mantuvo con Moises la relación contractual de corretaje haciendo éste varias proposiciones a la Compañía como cederles su vivienda para así hacer pago de la deuda ofrecimiento que Liberty Seguros no aceptó por estar la misma hipotecada.

Así mismo les ofreció que fuese la Compañía la que cobrase las primas de los seguros concertados siendo esta última oferta aceptada por Liberty en el año 2102 que pasó a cobrar las primas aunque la gestión de la contratación la seguía llevando Moises .



CUARTO. - Así las cosas en enero de 2013 la Compañía Liberty Seguros decidió rescindir unilateralmente una serie de contratos de seguro concertados con el Grupo Maquinza S.A. anulando las correspondientes pólizas en la creencia de que no habían sido pagadas por dicho grupo.

Maquinza S.A. interpuso, entonces, contra Liberty demanda en proceso civil que se tramitó en el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de esta Ciudad y que terminó con sentencia desestimatoria para el Grupo Maquinza S.A. Sin embrago, en segunda instancia, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza dictó sentencia con fecha 11 de abril de 2014 por la que estimaba en parte la demanda interpuesta por el Grupo Maquinza y condenaba a Liberty a pagar a dicho Grupo en concepto de indemnización por perjuicios, en la cantidad de 33.995'82€.



QUINTO .- En esta época Moises había generado una deuda con Liberty Seguros cercana a los 300.000€. Sin embrago, y a pesar de ello, la Compañía de Seguros trato de renegociar dicha deuda don Moises siendo finalmente en el 2014, al rescindir el Grupo Maquinza S.A. todos los contratos con Liberty, cuando se hizo imposible el cobro de la deuda al quedarse el acusado sin su principal cliente acudiendo entonces Liberty a la vía penal.



SEXTO. - No se ha acreditado que Moises quisiera quedarse para sí las cantidades adeudadas a Liberty Seguros S.A.

Tampoco se ha acreditado que el Grupo Maquinza resultase perjudicada por la conducta del Moises .

Fundamentos

PRIMERO . - El Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares califican los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida tipificado en los artículos 253 en relación con el 249 , 250.1 5 º y 74 del Código Penal .

Sin embargo esta Sala, en discrepancia con las acusaciones, considera que los hechos tal como han sido delirados probados no son constitutivos de del delito de apropiación indebida.

En efecto el delito de apropiación indebida , previsto y penado en los artículo 253 del Código Penal , que imputan el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares al acusado, según tiene declarado reiterada jurisprudencia, requiere para ser apreciado los siguientes requisitos: a) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier cosa mueble o activo patrimonial, existiendo una inicial posesión legítima de los mismo.

b) Que el objeto típico haya sido entregado el autor del delito en virtud de alguno de los títulos que general la obligación de entregarlos o devolverlos, transferencia esta que puede llevarse a efecto en virtud de una gran variedad de figuras contractuales, pues el delito que tipifica el artículo 253 del Código Penal contiene en esta materia un 'numerus apertus' que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble se incorpora al patrimonio de quien antes no era dueño: bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero y otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta consistente en dar a la cosa un determinado destino, o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación jurídica diferente cuando se trata de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó.

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se produciría bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto de aquel para el que fue entregada.

d) Un elemento subjetivo denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad de dicho agente de disponer de la cosa como propia, produciendo un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En el delito de apropiación indebida se dan dos momentos cronológicamente sucesivos, uno inicial, consistente en la recepción válida del objeto típico en virtud de un título que obligue a reintegrarlos, y otro posterior, cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro de lo recibido, que ni siquiera requiere par la consumación delictiva el 'animus rem sibi habendi', sino que basta un comportamiento material de apropiación por el ejercicio de hecho de facultades propias del dominio, sea gozando de cualquier modo de la cosa o disponiendo de ella como dueño; en definitiva, no advirtiéndose una voluntad seria de devolución puede afirmarse el propósito de apropiación( STS 11 diciembre 2001 , 8 marzo 2002 , 4 julio 2002 , 30 abril 2004 , 19 junio 2007 , 28 marzo 20012 , 9 mayo 2014 entre otras...) .



SEGUNDO. - Sentada la doctrina anterior y descendiendo al caso que nos ocupa vemos que es cierto que el acusado Moises cobraba las primas de los contratos que otorgaba como corredor independiente para Liberty Seguros y que no liquidaba la entrega de las primas recibidas inmediatamente de ser recibidas sino periódicamente con el consentimiento de la aseguradora.

También es cierto que disponía de dichas cantidades para fines propios y distintos al que se le habían entregado.

Pero también lo es que en el año 2010 se firmó entre el acusado y Liberty Seguros un reconocimiento de deuda por el cual se admitía por ambas partes que Moises adeudaba a Liberty la cantidad de 247.976€ y se pactaba el pago de dicha cantidad en mensualidades de 6.888€ que el acusado pagó durante los años 2010 y 2011 dejando de abonar dichas cantidades en el 2012 por dificultades y adeudando una cantidad de 82.658€.

A pesar de ello Liberty no rescindió la relación contractual con el acusado sino que la mantuvo durante los años siguientes. En ningún momento el acusado ocultó a Liberty los contratos de seguros que otorgaba a su favor ni las correspondientes pólizas y primas y ofreció a la Compañía Liberty la posibilidad de que se quedasen con una vivienda de su propiedad, lo que no interesó a la Compañía de Seguros al estar aquella hipotecada, y que cobrase directamente las primas de los contratos celebrados en su nombre a lo que se accedió por Liberty a partir del año 2012 aunque manteniendo la mediación de Moises en la gestión de contratación como corredor.

En el año 2013, como ya se expuso en la narración fáctica de la presente resolución, el acusado había generado con Liberty Seguros una deuda cercana a los 300.000€ con conocimiento de la mencionada Compañía y, a pesar de ello, Liberty accedió a renegociar de nuevo la deuda siendo finalmente en el 2014, cuando el Grupo Maquinza S.A. rescindió todos los contratos con Liberty, cuando se hizo imposible el cobro de la deuda al quedarse el acusado sin su principal cliente acudiendo entonces Liberty a la vía penal.

Lo que se desprende de todo lo actuado es que a Liberty Seguros le interesaba mantener la relación contractual entablada con el acusado para no perder a un cliente de la importancia del grupo Maquinza pues facturaba con el mismo durante los años que perduro la relación entre 400.000€ y 500.000€ anuales hecho este corroborado por los testigos Alexander y Cesar , empleados en aquella época de Liberty Seguros, los cuales manifestaron en el acto del juicio oral que se hizo el pacto de reconocimiento de deuda de común acuerdo para permitir al acusado poder pagar la deuda. Por su parte el testigo Fulgencio manifestó en el acto del juicio que se consintió la deuda porque interesaba mantener la relación contractual ya que el grupo Maquinza S.A. era un cliente importante

TERCERO .- En este marco la Sala considera que la naturaleza jurídica de la relación contractual primaria existente entre Liberty Seguros e Moises se desvirtuó y pasó a ser una situación de reconocimiento de deuda con pago aplazado consentida por ambas partes y en la que no se ha probado en la conducta del acusado el elemento subjetivo de la figura de la apropiación indebida es decir el 'Animus res sibi habendi'.

Así las cosas, en el marco descrito, no cabe moverse en los estrechos parámetros del 'Ius Puniendi', de aplicación siempre restrictiva, sino que la controversia existente entre partes debe ser reconducida al ámbito del Derecho civil donde la parte que, sin duda, se considera perjudicada puede y debe ejercitar las acciones que le otorga el Ordenamiento Jurídico para restablecer el orden alterado por el incumplimiento de la contraprestación por una de las partes.



CUARTO .- Cabe recordar al respecto que, según jurisprudencia del Tribunal Supremo, la presunción de inocencia supone el derecho constitucional imperativo de carácter publico, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y el principio 'In dubio pro Reo' es un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa o, lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto o no queda convencido de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación, el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad.



QUINTO .- Respecto del grupo Maquinza S.A. personada como acusación particular en la presente causa no ha quedado acreditado que se le ocasionara ningún perjuicio por parte del acusado.

Durante el tiempo que perduro la relación contractual con Liberty no le falto la cobertura en ninguno de los bienes asegurados con dicha compañía pues en la única ocasión en que Liberty acordó la resolución unilateral de una serie de contratos con la cancelación de las correspondientes pólizas al entender que no habían sido pagadas las primas correspondientes, el Grupo Maquinza interpuso en enero de 2013 una demanda civil contra la misma tramitada en el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Zaragoza el cual en sentencia dictada en primera instancia desestimo la demanda interpuesta por el Grupo Maquinza S.A. pero luego, en apelación, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza dicto sentencia con fecha 11 de abril de 2014 en la que estimo dicha demanda en parte condenando a Liberty abonar al grupo Maquinza la cantidad de 33.995 en concepto de indemnización.

Se hace alusión así mismo por parte de Maquinza S.A. a unos extornos no percibidos por dicho Grupo y apropiados por el acusado en su beneficio aportando como prueba documental para fundamentar tales alegaciones una farragosa lista de apunes bancarios que nada prueban en sí máxime cuando, tanto el acusado como Liberty, han repetido a lo largo de la causa que los extornos nunca se entregaron a Moises sino que se descontaban de las primas de manera que nunca se entregaban al acusado por este concepto.

Pero por si todo lo dicho fuera poco, al acto del juicio oral compareció la testigo Salvadora representante legal del Grupo Maquinza en los años en los que estaban en vigor los contratos entre este grupo y Leberty y gestionados por Moises y a preguntas que se le formularon en dicho acto manifestó de manera clara que el Grupo Maquinza nada tenia que reclamar al acusado.

Baste añadir por último que esta Sala a la vista de lo actuado considera que nunca se debió admitir al grupo Maquinza S.A. su personación como perjudicada en la presente causa.



SEXTO.- En definitiva no habiendo quedado probado el elemento subjetivo del delito de apropiación indebida, es decir, el 'animus res sibi habendi' cobra pleno vigor el Principio de Presunción de Inocencia que ampara a toda persona cuya conducta de ve sometida a un enjuiciamiento de carácter penal y procede, por tato la libre absolución del mismo.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

Absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Moises , mayor de edad y sin antecedentes penales, del delito continuado de apropiación indebida tipificado en los artículos 253 en relación con el 249 , 250.1.5 º y 74 todos ellos del Código Penal , del que venia siendo acusado por el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares de Liberty Seguros y Grupo Maquinza S.A. con declaración de las costas de oficio.

Reclámese la pieza de responsabilidad civil del Instructor.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciando ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última no tificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos mandamos y firmamos.