Sentencia Penal Nº 5/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 177/2017 de 10 de Enero de 2018

Encabezamiento

RECURSO CASACION núm.: 177/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 5/2018

Excmos. Sres.

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Luciano Varela Castro

D. Andres Palomo Del Arco

D. Pablo Llarena Conde

En Madrid, a 10 de enero de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación núm. 177/2017 por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto porD. Secundino , representado por el procurador D. Mariano de la Cuesta Fernández, bajo la dirección letrada de D. Pedro Bastida Vidal yD. Abel , representado por la procuradora D.ª Cristina Gramage López, bajo la dirección letrada de D. Luis Babiloni Belenguer, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, Sección Segunda, de fecha 9 de diciembre de 2016 ; siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Castellón, instruyó procedimiento abreviado núm. 154/2011, por delitos de apropiación indebida, estafa y delito societario, contra D. Abel y D. Secundino y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, Sección Segunda, que con fecha 9 de diciembre de 2016 dictó sentencia que contiene los siguienteshechos probados:

«Se considera probado, y así se declara expresamente, que la sociedad 'Instituto Mediterráneo de Endoscopia, S.L' (IME, S.L.) fue constituida el 29 de noviembre de 1995, siendo administrador único de la misma d. Abel ; y siendo socios de la misma ambos acusados, amigos desde la infancia, y que siempre habrían mantenido una relación de fuerte e íntima amistad (el sr. Abel era titular del 70 % de las participaciones sociales; en tanto que el sr. Secundino era titular del 30 % restante).

Mediante escritura pública de 1 de septiembre de 1999 se constituyó 'Mecanismos de Inspección y Control, S.A.' (MICSA) por los dos acusados y por d. Francisco , aunque este último dejó de formar parte de la entidad desde 2004, quedando los acusados como únicos socios. Los acusados fueron en todo momento las personas encargadas de la administración de la entidad; figurando ambos desde el acuerdo adoptado el 21 de diciembre de 2004 como administradores solidarios de la misma.

La entidad 'Thermactol S.L.' contrató al sr. Abel para que éste impartiera unos cursos teórico-prácticos de endoscopia y cirugía endoscópica durante los años 2004 y 2005. La remuneración pactada fue de 330.975,84 euros (IVA incluido) -285.324,00 + 45.651,84 de IVA-.

A petición del sr. Abel la factura fue emitida por 'THERMACTOL S.L.' a nombre de 'Mecanismos de Inspección y Control, S.A.' (MICSA).

La factura, de 5 de octubre de 2005, fue pagada mediante un primer pago de 34.800 euros realizado el 3 de noviembre de 2005, ingresados en la cuenta núm. NUM000 de 'MICSA' en el Banco Pastor; y mediante la entrega de un cheque por importe de 296.175,84 euros, el 2 de marzo de 2006, ingresado en la cuenta de 'MICSA' en 'RuralCaja'.

Entre noviembre de 2005 y mayo de 2006 el acusado sr. Secundino retiró de la cuenta del Banco Pastor de 'MICSA', para su propio beneficio, un total de 27.946,73 euros. La retirada de dichos fondos se instrumentó a través de cheques al portador emitidos y firmados por dicho acusado, contra la cuenta de 'MICSA', cobrados por el mismo.

En concreto:

- Mediante el cheque núm. NUM001 , de 16 de noviembre de 2005, la cantidad de 298,97 euros.

- Mediante cheque núm. NUM002 , de 16 de noviembre de 2005, la cantidad de 215,76 euros.

- Mediante el cheque núm. NUM003 , de 18 de noviembre de 2005, la cantidad de 375,67 euros.

- Mediante el cheque núm. NUM004 , de 18 de noviembre de 2005, la cantidad de 2.893,65 euros.

- Mediante el cheque núm. NUM005 , de 18 de noviembre de 2005, la cantidad de 261,60 euros.

- Mediante el cheque núm. NUM006 , de 18 de noviembre de 2005, la cantidad de 3.485,87 euros.

- Mediante el cheque núm. NUM007 , de 22 de noviembre de 2005, la cantidad de 15.405,24 euros.

- Mediante el cheque núm. NUM008 , de 4 de mayo de 2006, la cantidad de 4.256,64 euros.

- Mediante el cheque núm. NUM009 , de 4 de mayo de 2006, la cantidad de 749,33 euros.

En algunos de dichos cheques el acusado hizo coincidir los importes de los mismos con los importes de gastos de 'MICSA' que ya habían sido pagados por ésta, o por el sr. Abel . En otras ocasiones se trató de gastos que ninguna relación tenían con 'MICSA' (tales como viajes del sr. Secundino , o los facturados como nóminas de Josefina ).

Una vez que los 296.175,84 euros pagados por 'Thermactol S.L.' hubieron sido ingresados el día 2 de marzo de 2006 en la cuenta de 'MICSA' en RuralCaja, ese mismo día el sr. Abel ordenó la realización de dos transferencias:

- Una, por importe de 221.048,38 euros, a una cuenta titularidad del sr. Abel (la núm. NUM010 ).

- Otra, por importe de 75.000 euros, a una cuenta titularidad del 'Instituto Mediterráneo de Endoscopia, S.L.' (IME) (la núm. NUM011 ).

El acusado sr. Secundino emitió una factura, de fecha de 4 de octubre de 2005, por importe de 327.495,84 € (45.171,84 correspondían al IVA), a cargo de 'MICSA', y a favor de 'Cualivid S.L.' (entidad esta de la que dicho acusado es socio mayoritario y administrador único). El acusado reflejó en las cuentas de 'MICSA', en el cuarto trimestre de 2005, como IVA soportado el IVA dimanante de la factura emitida por 'Cualivid S.L.', al objeto de compensar el IVA repercutido de la factura de 'MICSA' a 'Thermactol S.L.' con el IVA soportado de la factura de 'Cualivid S.L.'.

Sin embargo, la factura emitida por 'Cualivid S.L.' contra 'MICSA' no respondía a una operación real. Y habiendo sido ulteriormente anulada dicha factura por 'Cualivid S.L.', y no incluyéndola 'Cualivid S.L.' en su contabilidad, sin embargo ello no se reflejó en las cuentas de 'MICSA', manteniendo esta la compensación con el IVA ficticio de dicha operación que no era real.

Anta la incoación y tramitación de los procedimientos tributarios sancionadores correspondientes, por impago por parte de 'MICSA' de la cuota tributaria que le correspondía pagar a dicha entidad por impuesto sobre sociedades y por IVA, en el ejercicio del año 2005, los acusados suscribieron, a través de representante por ellos autorizado, actas de conformidad, de 30 de septiembre de 2008, con respecto a la reclamación y liquidación efectuada por la Agencia Tributaria con respecto a dichos impuestos, y con respecto a la sanción administrativa correspondiente .

El presente procedimiento penal fue promovido por los acusados a raíz de iniciar la Agencia Tributaria las actuaciones encaminadas a dictar acuerdo de derivación de responsabilidad de carácter subsidiario contra los dos acusados en relación con las deudas de 'MICSA' con la Hacienda Pública» (sic).

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

«FALLAMOS: - Que debemos condenar y condenamos a d. Secundino , en cuanto que autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida (de los arts. 252 y 250.1.7º del C.P . vigente en la fecha de comisión de los hechos), a las penas de prisión de un año y dos meses (con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena), y de multa de siete meses, con una cuota de 30 euros (lo que hace un total de 6.300 euros, que el penado tendrá que pagar en un máximo de siete meses; y afirmándose la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del C.P ., a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa, o fracción, que resulten impagadas), así como al pago de un tercio de las costas procesales, y a que pague a la entidad 'MICSA' la suma de 27.946,73 euros.

- Que debemos absolver y absolvemos a d. Secundino en relación con el delito del art. 290 del C.P por el que también fue acusado.

- Que debemos absolver y absolvemos a d. Abel en relación con el delito de apropiación indebida por el que fue acusado.

- Se declaran de oficio dos tercios de las costas procesales» (sic).

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación procesal de D. Secundino y de D. Abel , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO.-Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

- Recurso de Secundino :

1.-Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

2.-Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al entender que en la sentencia dictada no se expresan de forma clara y determinante cuales son los hechos que se consideran probados, existiendo contradicciones entre los considerados probados que determinan el fallo.

3.-Desistido.

4.-Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo, los artículos 252 , 250.6 º y 250.7º del Código Penal y normas jurídicas de igual carácter.

5.-Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo el artículo 130.6º en relación con los artículos 131 y 252 , 250.6 º y 250.7º todos ellos del Código Penal en relación y normas jurídicas de igual carácter.

6.-Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

- Recurso de D. Abel .

1.-Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 847.1.b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la infracción de precepto legal prevista en el número 1º del artículo 849, al haberse inaplicado indebidamente el artículo 290 del CP .

2.-Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 847.1.b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la infracción de precepto legal prevista en el número 1º del artículo 849, por inaplicación indebida del ordinal 6º, del apartado primero, del artículo 250 del CP , en relación con el artículo 252 del mismo texto legal .

3.-Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la inaplicación indebida de los artículos 65 , 66.1.7 ª, 70 y concordantes del CP en relación con los artículos 252 y 250.1.6 º y 7º del mismo texto legal .

4.-Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que la sentencia dictada no resuelve todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa.

5.-Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de precepto constitucional del artículo 24.1 de la CE y, en concreto, por incongruencia omisiva.

6.-Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse inaplicado indebidamente los artículos 109.1 , 110 y concordantes del CP , en cuanto a la responsabilidad civil.

7.-Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al entenderse concurrente el error en la sentencia recurrida respecto a su valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos de prueba.

QUINTO.-Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Realizado el señalamiento se celebró la deliberación y votación prevenida el día 19 de diciembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Castellón de la Plana condenó al acusado Secundino como autor de un delito de apropiación indebida a las penas de prisión de un año y dos meses y multa de siete meses, absolviendo al mismo del delito de falsedad de las cuentas anuales y absolviendo al otro acusado Abel del delito de apropiación indebida. Contra la sentencia interpone recurso el condenado Secundino y como acusación particular Abel .

Recurso interpuesto por Secundino .

En el primer motivo denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Al haber sido condenado sin pruebas de cargo.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

2. El Tribunal de instancia ha declarado probado que el recurrente, que era desde diciembre de 2004, administrador solidario, junto al otro recurrente, de la sociedad Mecanismos de Inspección y Control, S.A. (MICSA), entre noviembre de 2005 y mayo de 2006 retiró de la cuenta de la entidad en el Banco Pastor, para su propio beneficio un total de 27.946.73 euros, mediante cheques al portador emitidos, firmados y cobrados por él. En la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada se analizan uno a uno los distintos cheques para rechazar razonadamente, tras valorar otras pruebas personales y documentales, las alegaciones del recurrente, según las cuales los diferentes cheques obedecían a pagos de gastos de la sociedad y a viajes de trabajo realizados por él a cuenta de aquella.

Por lo tanto, ha de concluirse que ha existido prueba de cargo suficiente y que ha sido valorada correctamente por el Tribunal de instancia, por lo que el motivo se desestima.

SEGUNDO.-En el motivo segundo, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ), denuncia contradicción entre los hechos probados y falta de claridad, ya que, según alega, el recurrente y su socio Abel firmaron, a través de representante, ante la inspección tributaria, actas de conformidad por varios periodos impositivos, lo que considera contradictorio con el fallo condenatorio. En el desarrollo del motivo aclara que una primera contradicción se produce al afirmar que ambos han sido administradores solidarios, por lo que no se puede entender que la actuación de uno de ellos haya quebrantado la confianza en el otro. La segunda al declarar probado que 'a petición del Sr. Abel la factura fue emitida por Thermactol, S.L. a nombre de Mecanismos de Inspección y Control, S.A. (MICSA)', cuando es esta última la que factura a la primera. Y en tercer lugar, señala que el hecho de la suscripción de las actas de conformidad con la agencia tributaria es contradictorio con el fallo.

1. Según la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 570/2002, de 27-3 ; 99/2005, de 2-2 ; 999/2007, 26-11 ; 753/2008, de 19-11 ; 54/2009, de 22-1 ; y 884/2013, de 20-11 , entre otras), para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción 'in términis', de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato; y d) que sea esencial y causal respecto del fallo. ( STS nº 440/2015, de 29 de junio ).

2. Los distintos pasajes designados por el recurrente no presentan contradicción alguna con otros en los que se contengan otros hechos probados incompatibles con los contenidos en los primeros, lo que directamente conduce a la desestimación del motivo. En cualquier caso, no es contradictorio afirmar que ambos recurrentes eran administradores solidarios y decir a continuación que uno de ellos se aprovechó de esa cualidad para defraudar a la sociedad haciendo suyas distintas cantidades de dinero pertenecientes a aquella. Tampoco lo es la referencia a la forma en que se facturaron los trabajos realizados por Abel para Thermactol. Lo que se quiere significar con ese párrafo es que el pago por esos trabajos no se facturó a nombre de quien los ejecutó, Abel , sino a nombre de MICSA. Y en cuanto a la tercera contradicción, se plantea entre un hecho probado y el fallo, lo que excede notoriamente de los límites impuestos por el artículo 851.1º, que se refiere a la contradicción entre los hechos probados.

En consecuencia, el motivo se desestima.

TERCERO.-En el tercer motivo, numerado en el recurso como cuarto, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción, por aplicación indebida, del artículo 250.1.7 del Código Penal (CP ), pues entiende que apreciar la concurrencia de abuso de relaciones personales supone un bis in ídem, al ser inherente al dolo exigible en la apropiación indebida el abuso de confianza o de relaciones personales.

1. La jurisprudencia de esta Sala ha incidido en reiteradas ocasiones en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos -especialmente en los supuestos de apropiación indebida dado el quebrantamiento de confianza que es propio de este tipo penal- presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio ). La confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva. Queda así reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente. Pero además, como se decía en la STS nº 611/2017, de 13 de setiembre , ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito'. Es decir, que no es suficiente con la existencia de un especial vínculo personal, sino que es necesario que el sujeto se haya aprovechado del mismo para cometer el hecho.

Finalmente, en la STS nº 894/2014, de 22 de diciembre , se razonaba que el quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales es elemento ínsito en toda apropiación indebida y la graduación entre una mayor o menor confianza defraudada es poco nítida para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación. Será necesario señalar dos focos de confianza defraudados, y un superior deber de lealtad violado al habitual; y que una de esas fuentes generadoras de confianza tenga su base en relaciones de tipo personal (las profesionales dan lugar a otro subtipo incluido en el mismo número) que además sean previas a la relación jurídica presupuesto de la apropiación indebida.

2. En el caso, se declara probado que los dos recurrentes, Secundino y Abel , eran amigos desde la infancia y que siempre habían mantenido una relación de fuerte e íntima amistad; y que ambos fueron en todo momento las personas encargadas de la administración de MICSA, figurando ambos como administradores solidarios desde el acuerdo de 21 de diciembre de 2004. En la fundamentación jurídica se razona que, pese a que según las sentencias de esta Sala de 18 de julio de 2013 y de 19 de febrero de 2014 , no procedería la agravación, sin embargo, en el caso, existía una relación de amistad íntima cimentada desde la infancia, tan intensa o especial que le llevó al recurrente a afirmar en su declaración en el plenario, que Abel era su único amigo. Sostiene el Tribunal que el recurrente se aprovechó de ese plus de confianza que sin duda le facilitó la realización de las sucesivas apropiaciones, dada la ciega confianza que tenía en él su socio, lo que hacía que se desentendiera de todo posible control sobre la gestión de aquel.

Resulta probado, por lo tanto, que entre los dos socios existía una fuerte relación de amistad. Lo cual debe ser relacionado con el hecho de que realizasen negocios juntos, participando en las mismas empresas y compartiendo la administración de las mismas, al menos en MICSA, como administradores solidarios.

Ello no indica, sin embargo, que el recurrente se aprovechara de ello para realizar los hechos delictivos, más allá de la facilidad que suponía ostentar el cargo de administrador. Está claro que aprovechó esta condición para hacer suya una parte del patrimonio administrado, pero no resulta de los hechos que la amistad existente entre ambos haya supuesto una mayor facilidad en la ejecución mediante el quebrantamiento de una confianza mayor o distinta de la que se pone ordinariamente en quien es nombrado administrador de una sociedad anónima. No consta que el otro socio, el también recurrente Abel , se desvinculara totalmente de la administración de MICSA, como resulta del hecho probado, según el cual decidió como se le pagaban sus trabajos a Thermactol, S.L., y una vez ingresado la mayor parte del dinero en la cuenta de MICSA en Ruralcaja, ordenó la realización de dos transferencias a su favor. Tampoco consta que, como consecuencia de aquella amistad, le otorgara facilidades para la administración superiores a las que le correspondían como administrador. Por otro lado, en la fundamentación jurídica, FJ 4, se hace alguna referencia a la 'utilización sin duda interesada' (sic) de MICSA por parte del también recurrente Abel , negando el Tribunal que pueda aceptarse que, como pretende, pudiera creer que la sociedad estaba disuelta desde tiempo anterior a los hechos, constando la realización de operaciones comerciales decididas por aquel, como la adquisición de esofagoscopios el 20 de abril de 2006, que luego se vendieron en parte ingresando el importe en la cuenta de MICSA.

Por lo tanto, la confianza defraudada por el recurrente no es otra que la que corresponde a la persona a la que se nombra administrador de una sociedad, sin que la amistad previa entre los dos socios haya determinado una mayor amplitud en las facultades del administrador ni tampoco una mayor facilidad en la comisión del delito.

Por lo tanto, el motivo se estima, y se dejará sin efecto la aplicación del artículo 250.1.7º CP .

CUARTO.-En el cuarto motivo, numerado como quinto, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida inaplicación de los artículos 130.6 y 131 del CP , pues entiende que, siendo el delito de apropiación indebida el correspondiente al artículo 252 en relación con el 249, y habiendo transcurrido más de tres años desde la comisión hasta la presentación de la querella, debe considerarse prescrito.

1. En la fecha en que ocurren los hechos, diciembre de 2004 a mayo de 2005, el artículo 131 CP preveía un plazo de prescripción de tres años para los delitos menos graves a los que estuviera señalada una pena que no excediera de tres años de prisión.

2. En la sentencia se declara probado que los hechos constitutivos de delito de apropiación indebida tienen lugar entre noviembre de 2004 y mayo de 2006. Habiéndose presentado la querella inicial en junio de 2009, es claro que habían transcurrido más de tres años, por lo que el delito de apropiación indebida debe considerarse prescrito, lo que determinará la absolución del recurrente.

Por lo tanto, el motivo se estima, haciendo innecesario el examen del motivo quinto, numerado en el recurso como sexto.

Recurso interpuesto por Abel .

QUINTO.-En concepto de acusación particular, en el primer motivo de su recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción por inaplicación indebida, del artículo 290 CP . Entiende que los hechos que se declaran probados deben ser considerados constitutivos del delito del artículo 290 CP . Recoge que la sentencia declara probado que el recurrente 'emitió una factura, de fecha 4 de octubre de 2005' a cargo de MICSA y a favor de Cualivid, de la que era socio mayoritario y administrador único, reflejando 'en las cuentas de MICSA, en el cuarto trimestre de 2005, como IVA soportado el IVA dimanante de la factura emitida por Cualivid, S.L., al objeto de compensar el IVA repercutido de la factura de MICSA a Thermactol, S.L. con el IVA soportado de la factura de Cualivid, S.L.'. Añadiendo que esa factura emitida por Cualivid contra MICSA no respondía a una operación real.

1. El artículo 290 CP sanciona con una pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses a los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearan las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación económica o jurídica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero.

2. Con independencia de otras consideraciones que pudieran hacerse respecto de la cuestión que se plantea en el motivo, los hechos tuvieron lugar en el año 2005. La querella inicial en esta causa se presentó, como ya se ha dicho, en junio de 2009. Y el plazo de prescripción para los delitos leves, castigados con pena de prisión no superior a tres años, estaba entonces establecido en tres años, que habían transcurrido entre ambas fechas sobradamente. Debiendo ser apreciada de oficio cuando concurran los elementos necesarios ( STS 1559/2003 y STS 803/2009 , entre otras muchas). Por lo tanto, el eventual delito debe considerarse prescrito, lo que hace innecesaria cualquier otra consideración sobre el particular.

El motivo se desestima.

SEXTO.-En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida inaplicación del artículo 250.1 6º CP , que en la fecha de los hechos contemplaba una agravación de la pena cuando el hecho revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

1. Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, este motivo de casación solamente permite corregir errores de subsunción derivados de la incorrecta interpretación o aplicación de la ley, pero siempre en relación con los hechos que se han declarado probados en la sentencia impugnada, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.

2. En la sentencia impugnada solamente se declara probados hechos que constituyen un delito de apropiación indebida por importe de 27.946,73 euros, inferior por lo tanto a la cuantía necesaria para justificar la aplicación del artículo 250.1.6º. No se hace ninguna referencia en los hechos probados, que pudiera ser relevante a esos efectos, a la existencia de un perjuicio superior a esa cifra, ni tampoco a la situación en que los hechos hayan dejado a la víctima o a su familia. No existe, pues, base fáctica que permita la aplicación de la agravación pretendida por el recurrente.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.-En el motivo tercero, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción de los artículos 65 , 66.1.7 ª y 70 y concordantes del CP en relación a la individualización de la pena.

El motivo queda sin contenido al estimarse el recurso del recurrente condenado en la instancia y acordarse en esta sede su absolución.

OCTAVO.-En el motivo cuarto y en el quinto denuncia la existencia de incongruencia omisiva, al no evaluar correctamente la acusación respecto al delito del artículo 290; y al no valorar la información que ha ofrecido la prueba practicada en relación a la falsedad contable.

1. El vicio de incongruencia ha de ser entendido como un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes formulan sus pretensiones. Constituye doctrina del Tribunal Constitucional en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que este derecho 'incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental', ( STC 67/2001, de 17 de marzo ). No obstante, también ha precisado ( STC 67/2001 ) que 'No toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas -y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial-, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita ( SSTC 56/1996 , 85/1996 , 26/1997 y 16/1998 )'.

Esta Sala, por su parte, en doctrina recogida en numerosas resoluciones, entre otras, en las Sentencias de 28 de marzo de 1994 , 18 de diciembre de 1996 , 23 de enero , 11 de marzo y 29 de abril de 1997 , y STS nº 1288/99, de 20 de setiembre , ha señalado que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: A) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996 ); B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida ( SSTC núms. 169/1994 ; 91/1995 ; y 143/1995 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC 263/1993 ; y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997 ).

Se exige, además, que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. En estos últimos casos, esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas 'cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación', (STS nº 1095/99, de 5 de julio de 1999 ).

En cualquier caso, han de tenerse en cuenta las previsiones contenidas sobre este particular en los artículos 267.5 de la LOPJ y 161 de la LECrim , que contemplan expresamente un remedio para resolver la ausencia de pronunciamiento respecto de pretensiones de las partes que hayan sido oportunamente planteadas y sustanciadas, con carácter previo al recurso que corresponda. Una consolidada doctrina de esta Sala ha entendido que la omisión de la utilización de este remedio impide que prospere su alegación en casación.

2. El recurrente no hizo uso de las citadas previsiones, que habrían dado oportunidad al Tribunal de instancia para corregir la omisión de respuestas a cuestiones debidamente planteadas.

Pero, en realidad, en ninguno de los dos motivos se contiene una alegación que pueda considerarse incluible en la incongruencia omisiva a que se refiere el artículo 851.3º de la LECrim . Pues en la sentencia se contiene una desestimación de sus pretensiones de condena con arreglo al artículo 290 CP .

En el motivo cuarto, se queja de que su acusación no ha sido entendida por el Tribunal. En cualquier caso, como se ha dicho, el delito estaría prescrito, por lo que no es preciso ningún análisis ulterior a esa afirmación.

En el motivo quinto, se refiere más bien a la valoración de la prueba de cargo que considera que resultaba favorable a sus pretensiones. Pero, centradas éstas en la condena por un delito del artículo 290 CP , y habiéndose considerado más arriba que debe declararse prescrito, sus alegaciones no pueden ser atendidas en ningún caso.

En consecuencia, el motivo se desestima.

NOVENO.-En el sexto motivo, al amparo nuevamente del artículo 849.1º de la LECrim , se queja de la aplicación indebida del artículo 109.1 , 110 y concordantes del CP . Impugna el establecimiento de la responsabilidad civil de Secundino en lo que respecta al delito de apropiación indebida y al delito de falsedad de las cuentas.

Habiéndose acordado la absolución del citado por ambos delitos, no procede declaración alguna de responsabilidad civil, sin perjuicio de las acciones civiles que pudieran corresponder al recurrente.

DÉCIMO.-En el motivo séptimo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba y designa como documentos distintas actuaciones tributarias, el certificado del Registro Mercantil de los folios 76 a 79 del Tomo II, y el certificado obrante al folio 302 del Tomo II, un dictamen pericial aportado por el recurrente, un escrito del acusado Secundino y varios certificados de los folios 258, 272, 286, 290, 307 y 328 del Tomo III. Se remite esencialmente a los motivos precedentes.

1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

2. El recurrente se limita a designar de forma genérica varias actuaciones documentadas y algunos documentos, pero no precisa qué particulares de los mismos demuestran incontrovertiblemente un error del Tribunal al declarar o al omitir declarar probados determinados hechos, ni tampoco la trascendencia que podrían tener respecto del fallo.

En consecuencia, el motivo se desestima.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1ºEstimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Secundino , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, Sección Segunda, de fecha 9 de septiembre de 2016 , en causa seguida al mismo y otro por delitos de apropiación indebida, estafa y delito societario, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho.

2º.-Se declaran de oficio las costas correspondientes a su recurso.

3º.Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Abel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, Sección Segunda, de fecha 9 de septiembre de 2016 .

4º.Con imposición de las costas correspondientes a su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 177/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal